I. YAP-İŞLET-DEVRET USULÜ
A. Tanımı ve Mahiyeti
Yap-İşlet-Devret usulü, 08.06.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’la düzenlenmiştir.[1] Bu Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “(Değişik birinci fıkra: 24/11/1994 – 4047/1 md.) Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri (Ek ibare: 20/12/1999 – 4493/1 md.) elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları , yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.” şeklinde belirtilmektedir.
3996 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde Yap-İşlet-Devret Modeli:
“a) Yap-İşlet-Devret Modeli: İleri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı bulunan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kâr dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan tanımlamada da, “Kamu-özel ortaklığı esasına dayanan yap-işlet-devret (YİD) modeli, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan kamu yatırım veya hizmetinin finansmanının özel bir şirket tarafından karşılanarak gerçekleştirilmesi, sözleşme ile önceden belirlenen bir süre için işletilmesi, bu süre içerisinde üretilen mal ve hizmetin kamu kurum ve kuruluşlarınca veya hizmetten yararlananlarca satın alınarak yatırım bedelinin bu suretle ödenmesi ve sürenin sonunda işletilmekte olan tesislerin, borçsuz, bakımı yapılmış, eksiksiz ve işler durumda, ilgili kamu kurum veya kuruluşuna bedelsiz olarak devredilmesi şeklinde tanımlanmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.[2]
Yap-İşlet-Devret Modeli, genel olarak kamu kurumları tarafından üretilen malın yahut sunulan hizmetin, ilgili idareye devretmekle yükümlü olmak üzere sermaye şirketleri veya yabancı şirketler tarafından üretilmesi yahut sunulması ve bu faaliyet neticesinde elde edilen mal veya hizmetin doğrudan ilgili kamu kuruluşuna ya da tüketicilere satılması maksadına yönelik olarak tesis edilmiş bir modeldir.[3]
Yap-İşlet-Devret Usulü, Kanun’da belirlenen ölçütlere uygun olarak sözleşmeyle uygulanır. Keza 3996 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde, “(Ek fıkra: 13/2/2011-6111/131 md.) Bu Kanun kapsamında yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri; yetkili idarelerin bağlı, ilgili ve ilişkili olduğu Bakanın onayı alınarak sermaye şirketi veya yabancı şirket ile imzalanır.” şeklinde ifade edildiği üzere, yap-işlet-devret usulünün uygulanması maksadıyla, yetkili idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında “uygulama sözleşmesi” imzalanır.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmesinin kamu hukukuna mı yoksa özel hukuka mı tabi olduğu hususunda doktrinde birtakım tartışmalar söz konusuydu. Zira yap-işlet-devret sözleşmesi, özel hukuk sözleşmesi niteliğini haiz hâldeyken, mahiyeti itibariyle özel hukukun kapsamını aşan birçok hukuki düzenleme içermekte ve bu sebeple de idari sözleşmelerle benzerlik teşkil etmekteydi, ki bu durumun hâlâ mevcut ve geçerli olduğunu ifade etmek mümkündür. 8 Haziran 1994 tarih ve 3996 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi, yap-işlet-devret sözleşmelerinin “özel hukuka tabi” ve “imtiyaz teşkil etmeyen bir sözleşme” niteliğini haiz olduğunu belirtmekteydi. Ancak, bu madde Anayasa Mahkemesi tarafından 28.06.1995 tarih ve K.1995/23 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bu aşamada, yap-işlet-devret sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi niteliğinden sıyrılmış ve idari sözleşme niteliğini iktisap etmiştir. İşbu Anayasa Mahkemesi kararından sonra, yap-işlet-devret sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi niteliğini kazanması maksadıyla, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun’la Anayasanın 47’nci maddesine “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.” içeriğini haiz dördüncü fıkra ilâve edilmiştir.[4] Bu değişikliğe uygun şekilde kanun koyucu, 3996 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde gerçekleştirdiği değişiklikle son noktayı koydu. Madde 5’te ifade edilen, “(Değişik: 20/12/1999 – 4493/2 md.) Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir.” hükmüyle, yap-işlet-devret sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu açıklığa kavuşturulmuştur. 1999 senesinden beri, yap-işlet-devret sözleşmeleri idari sözleşme değil, özel hukuk sözleşmesidir.[5] Yap-İşlet-Devret Sözleşmesinin özel hukuka tabi bir sözleşme olmasından dolayı, bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların adli yargıda çözüleceğini ifade etmek gerekir.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmesinin süre sınırlamasına tabi olup olmadığı hususuna, 3996 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde açıklık getirilmiştir. Buna göre, “…Sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olamaz.”. Hükümden anlaşıldığı üzere, yap-işlet-devret sözleşmelerinin süresi azami 49 yıl olabilir.
Yap-İşlet-Devret Usulünün temelini oluşturan hususlardan biri de devretme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğün nasıl gerçekleştirileceğidir. 3996 sayılı Kanun’un “Devir” başlıklı 9’uncu maddesinde, “Bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer.” ifadeleriyle izah edildiği üzere; sözleşme konusu yatırım ve hizmetler, sözleşme süresinin sona ermesiyle birlikte bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçecektir.
Yap-İşlet-Devret Usulü hakkında değerlendirme yaparken, ihmal edilmemesi icap eden birtakım hususlar söz konusudur. Şöyle ki:
a) Sözleşme tarafı sermaye şirketi veya yabancı şirkete, kamu kurum ve kuruluşlarının ve kamu iktisadi teşebbüslerinin ortak olması mümkündür.
b) İşletme aşamasında idare, sermayenin dışında değişik biçimlerde yardım yapabilir veya birtakım riskleri üstlenebilir.
c) Yap-İşlet-Devret Usulüyle gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerin tamamı kamu hizmeti niteliğini haiz değildir.
d) Yap-İşlet-Devret Usulünün uygulanması için ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren işlerin mevcudiyet zorunluluğu söz konusu değildir.[6]
B. Türkiye’deki Gelişimi
Türkiye’de özellikle 1970’li yıllarda ve takiben 1980’li yıllarda şiddetli bir biçimde kendisini gösteren mali kaynak noksanlığına çözüm üretmek maksadıyla gündeme getirilmiştir.[7] Türk Hukukunda, 4 Aralık 1984 tarih ve 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” ile Yap-İşlet-Devret modeli için gerekli zemin hazırlanmıştır.[8] Ancak konu hakkında genel düzenleme 1996 yılında 3996 sayılı Kanun ile gerçekleştirilmiştir.
a. Enerji Sektörü
1980’li yıllara kadar Türkiye’de ilke olarak benimsenen Devletçilik anlayışı çerçevesinde devlet tekelinde tutulan enerji sektörü, bu yılları takiben cereyan eden iktisadi liberalleşme siyasetinin etkisi altında kalmıştır.[9] Tüm bu gelişmelerin ve yaklaşımın neticesinde, 4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun”[10] yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun ile, her ne kadar yap-işlet-devret usulü ismen anılmasa da bu hususa ilişkin ilk kanuni düzenleme gerçekleştirilmiştir.[11]
Bu düzenleme üzerinde, 26.04.1987 tarih ve 284 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 07.03.1990 tarih ve 3613 sayılı Kanun ile birtakım değişiklikler yapılmıştır. Ayrıca, 3096 sayılı Kanun’un uygulanması için Bakanlar Kurulu kararıyla dört ayrı yönetmelik yayımlanmıştır.
Enerji sektörüne ilişkin olarak tesis edilen işbu düzenlemelerden sonra, enerji üretimi, iletimi ve dağıtımı faaliyetleri, 1996 senesinde düzenlenen 3996 sayılı Kanun kapsamına alınmıştır. Ancak, 3096 sayılı Kanun’un da hâlihazırda yürürlükte olduğunu belirtmek gerekir.
b. Otoyol Uygulaması
Otoyol sektörü kapsamında, 28.5.1988 tarih ve 3465 sayılı “Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoban) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” düzenlenerek, yap-işlet-devret usulünün önü açılmıştır. Bu Kanun uygulama usul ve esasları hakkında, Bakanlar Kurulu tarafından 1.3.1993 tarih ve 93/4186 sayılı kararla yönetmelik tesis edilmiştir.
Otoyol sektörü kapsamında tesis edilen işbu Kanun gereği, otoyollar ile alâkalı tesislerin yapımı, bakımı ve işletilmesi görevi azami 49 yıllığına özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş sermaye şirketlerine verilebilmektedir.
3996 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte, köprü ve otoyol yapımlarında 3996 sayılı Kanun uygulanmaya başlamıştır.[12]
c. Serbest Bölgeler Uygulaması
3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 1’inci maddesinde, “Bu Kanun, Türkiye’de ihracat için yatırım ve üretimi artırmak, yabancı sermaye ve teknoloji girişini hızlandırmak, ekonominin girdi ihtiyacını ucuz ve güvenli şekilde temin etmek, dış finansman ve ticaret imkânlarından daha fazla yararlanmak üzere, serbest bölgelerin kurulması, yer ve sınırlarının tayini, yönetimi, faaliyet konularının belirlenmesi, işletilmesi, bölgelerdeki yapı ve tesislerin teşkili ile ilgili hususları kapsar.” ifadeleri mevcut olup, aynı Kanun’un 2’nci maddesinde yer alan “Türkiye’de serbest bölgelerin yer ve sınırlarını belirlemede Cumhurbaşkanı yetkilidir. Serbest bölgelerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca, yerli veya yabancı gerçek veya tüzel kişilerce kurulmasına, işletilmesine Cumhurbaşkanınca izin verilir.” hükümleri uyarınca serbest bölgelerin kurulması ve işletilmesine yönelik kararlar almak hususunda Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır.
d. Belediye Uygulamaları
Yap-İşlet-Devret modeli, belediyelerin kamu hizmeti faaliyetlerini yürütürken sıklıkla kullandıkları bir usuldür. belediyelerin bu husustaki yetkisi ve faaliyet alanı, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili hükümlerine dayanmaktadır. Ayrıca Medeni Kanun’da yer alan “üst hakkı” hükümleri de belediyelerin yap-işlet-devret usulünü uygulaması bakımından hukuki dayanak teşkil etmektedir.
e. 3996 sayılı Kanun
08.06.1994 tarih ve 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” ile birlikte, yap-işlet-devret usulü bakımından Türk Hukukunda ilk genel hukuki düzenleme tesis edilmiş oldu.
İşbu Kanun’un içeriği hakkında gerekli ve yeterli izahatı yukarıda gerçekleştirmiştik.
3996 sayılı Kanun Geçici Madde 1’de, “(Değişik: 24/11/1994 – 4047/3 md.) Bu Kanun yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet-devret modeline göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır. (Değişik: 21/1/2000 – 4501/7 md.) Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoban) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir.” şeklinde belirtildiği üzere, 3996 sayılı Kanun düzenlenmeden önce 3096 sayılı Kanun ya da 3465 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen proje ve işlerin 3996 sayılı Kanun hükümlerine göre uygulanması maksadıyla başvuru yapılabilmesi imkânı sunulmuştur. Bu düzenlemenin, uygulamadaki farklılıkları mümkün olduğunca ortadan kaldırarak, hukuki dayanak ve bağlılık noktasına birlik ve benzerlik meydana getirmek amacına hizmet ettiği söylenebilir.
II. YAP-İŞLET-DEVRET SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
Yap-İşlet-Devret Usulünün uygulanması ve neticeleri açısından en önemli sorunlardan birisi şüphesiz uyuşmazlıkların çözümüdür.
İdare hukukunda sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar iki kategoriyle tasnif edilir. Bunlar; sözleşmenin yapılış sürecinde gerçekleştirilen ve sözleşmeden ayrılabilen idari işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklardır.
A. Sözleşmeden Ayrılabilen İşlemlerin Yargısal Denetimi
Sözleşmenin akdedilmesinden evvel, özellikle sözleşmenin hazırlık aşamasında idare tarafından tesis edilen tek taraflı idari işlemlerin mevcudiyeti söz konusu olabilir. Bu gibi hâllerde, söz konusu idari işlemlerin, kişilerin hak veya menfaatlerini ihlâl etmesi neticesi ortaya çıkabilir.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu hususunda 3996 sayılı Kanun’da açık bir hüküm mevcuttur. Bu hükmün varlığı, uyuşmazlıkların çözüm mercii hususunda adli yargı mercilerini işaret etse de sözleşmenin akdedilmesinden evvel idare tarafından tek taraflı olarak tesis edilen idari işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ayrı değerlendirilmelidir. “Ayrılabilir işlem kuramı” şeklinde ifade edilen kuramın bir tecellisi olarak göz önüne alınması icap eden bu idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların müstakil bir davaya konu olması ve idari yargıda çözümlenmesi gerekmektedir.[13]
Ayrılabilir işlem kuramına göre, birden fazla işlemin tesis edilmesi ile vuku bulan aşamalı idari muamelelerde, karar alma sürecinde yer alan çeşitli işlemlerden biri, diğerlerinden ayrılarak müstakil bir yürütülebilirlik yahut icrailik niteliği iktisap ederek idari davalara konu teşkil edebilmektedir.[14]
Ayrılabilir işlemlerin sözleşmeden ayrı olarak dava konusu olabilmesi meselesinin önem kazanması esasen sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi niteliğini haiz olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Zira, hazırlık aşamasında tesis edilen idari işlemlerin idari yargıya, sözleşmenin ise adli yargıya tabi oluşu, mesele üzerinde hukuk, tahlil gerçekleştirilirken birtakım karışıklıklara sebep olmaktadır.
Sözleşmeden ayrılabilen idari işlemler çoğunlukla sözleşmenin yapılmasından önce tesis edilmekle birlikte, bu hâl zorunlu değildir. Ayrılabilir işlem kuramına göre, sözleşmenin akdedilmesinden sonra tesis edilen idari işlemlerin de ayrılabilir niteliğe sahip olması ve bu vesileyle müstakil olarak idari yargının denetimine tabi olması mümkündür.
Danıştay bir kararında, “İdare ile özel hukuk sözleşmesi imzalanmasına kadar geçen süreçteki işlemler, idari işlem niteliği itibariyle idari yargının denetimine tabi iken; sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamalarda tesis edilen işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü, sözleşmeden ayrılabilir nitelikte olmadıkça, adli yargı yerine ait bulunmaktadır.” ifadelerine yer verilmiş ve ayrılabilir işlem kuramının etki kabiliyeti hususunda izahat yapılmaya çalışılmıştır.[15]
Sözleşmenin akdedilmesinden önce meydana gelen uyuşmazlıklar, idari işlemlerden doğan uyuşmazlıklardır ve idari yargıda çözümlenir.
Sözleşme akdedilmeden önce tesis edilen işlemlerin idari yargı denetimine tabi olmasındaki temel gaye, idarenin işlem ve eylemlerinde hukuka uygun davranıp davranmadıklarının tespit edilmesi ve idarenin hukuka uygun davranmaya zorlanmasıdır.[16]
B. Sözleşmenin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıkların Çözümü
Sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların çözümü hususunda uygulamada birçok yönteme başvurulmaktadır. Yap-İşlet-Devret sözleşmelerinin 3996 sayılı Kanun uyarınca özel hukuk sözleşmeleri olması hasebiyle, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda adli yargı mercilerinin görevli olduğunu söylemek gerekir. Bunun yanında, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin de sıklıkla kullanıldığını görmekteyiz.
a. ICSID Uyarınca Uyuşmazlıkların Çözümü
Sözleşmenin tarafları arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümlenmesi konusunda bu usule başvurulabilmesi için devletlerin “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme” ye [ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) Ana Sözleşmesi] taraf olması zorunlu unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti işbu sözleşmeye taraftır. Bu sözleşme, 1988 yılında 3460 sayılı “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunmasına Dair Kanun” ile TBMM tarafından uygun bulunmuş ve Türk Hukuku açısından bağlayıcılık kazanmıştır.[17] 3460 sayılı Onaylamayı Uygun Bulma Kanunu kapsamında, taşınmazlar üzerindeki mülkiyet ve diğer ayni haklara ilişkin uyuşmazlıkların ICSID Sözleşmesi hükümleri uyarınca çözümlenmemesi ve Türkiye Cumhuriyeti’nin diğer devletlerle imzalayacağı “yatırımların karşılıklı teşviki ve korunmasına” yönelik münferit ikili andlaşmalardan doğacak uyuşmazlıkların Lahey Adalet Divanı’na götürülmesine ilişkin ICSID Sözleşmesi’nin 64’üncü maddesine çekince konulmuştur.[18]
ICSID Sözleşmesi’nin uygulaması, uluslararası şirketlerin ülkemizde gerçekleştirdikleri yatırımların bağlı olduğu sözleşmelerden doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için sıkça başvurulan bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sözleşme bir niteliği itibariyle milletlerarası andlaşma olduğundan milletlerarası hukuk kaidelerine tabidir ve bu sözleşmenin hükümleri Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90’ıncı maddesi gereğince kanun hükmündedir.
ICSID Sözleşmesi, isminden de açık bir şekilde anlaşıldığı üzere, akit devletler ile diğer akit devletlerin vatandaşı olan gerçek ve tüzel kişilerin arasında akdedilen yatırım maksatlı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümüne yönelik bir milletlerarası sözleşmedir. ICSID Sözleşmesi’nin 25’inci maddesinde, “akit ülkeler … ile diğer akit devlet vatandaşları arasında yatırım uyuşmazlıklarından kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsar” ifadelerine yer verilmek suretiyle Sözleşme’nin kapsamı hususunda hüküm tesis edilmiştir.
ICSID tahkiminin bir uyuşmazlığın çözümünde uygulama imkânı bulabilmesi için birtakım şartların sağlanması gerekmektedir. Şöyle ki:
- Uyuşmazlık kaynağı sözleşmenin taraflarının ICSID tahkiminin uygulanması için aralarında yazılı bir anlaşma yapmış olmaları gerekir.
- Uyuşmazlık, ICSID Sözleşmesi’nin ilgili hükmü gereği bir akit devlet ile diğer bir akit devletin vatandaşı arasında vuku bulmuş olmalıdır.
- Uyuşmazlık, yatırım amaçlı akdedilmiş bir sözleşmeden doğmuş olmalıdır.[19]
ICSID Sözleşmesi’nde yatırım uyuşmazlıklarının çözümü hususunda belirlenen ve belirtilen usule göre iki yöntem mevcuttur. Bu yöntemlerden birincisi uzlaştırma olup, bu yöntemin uygulanmasıyla çözüm neticesine varılamaması hâlinde, ikinci yöntem olan tahkim usulüne başvurulması söz konusudur.
b. 4686 Sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu” Hükümlerine Göre Uyuşmazlıkların Çözümü
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1’inci maddesinde Kanun’un amaç ve kapsamı belirtilmiştir. Şöyle ki:
“Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkımda uygulanır.
Bu Kanunun 5 ve 6’ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır.
Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.
Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.”
Kanun’un 2’inci maddesinde yabancılık unsuru açıklanmış ve Kanun’un kapsamı hakkında ilâve bilgiler verilmiştir. Şöyle ki:
“Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2. Taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmelerinin yapılmasının gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
5. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.”
Kanun’un 4’üncü maddesinde tahkim anlaşması, “Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.” ifadeleriyle tanımlanmış ve devamında asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabileceği belirtilmiştir. Aynı maddenin 2’nci fıkrasında, tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapıldığı belirtilmiştir.
Kanun’un 7’nci maddesinde, “Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır.” ifadelerine yer verilmiştir. Taraflar hakem sayısını belirlememişse, aynı maddenin 2’nci fıkrasında, ICSID Sözleşmesinde de düzenlendiği şekilde, üç hakem seçilir.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre, verilen hakem kararlarına karşı açılabilecek tek dava türü iptal davasıdır ve iptal davası, yetkili Asliye Hukuk Mahkemesinde açılır. Dava açma süresi, hakem kararından itibaren 30 gündür.
c. Yargı Yoluyla Çözüm
Sözleşmenin imzalanmasından önce tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıkların idari yargı denetimine tâbi olduğuyla alâkalı açıklamalarımıza yukarıda yer vermiştik. İlâve olarak, sözleşmenin imzalanmasından sonra gerçekleştirilen işlemlerden ayrılabilir nitelikte olanların da müstakil olarak idari yargı denetimine tâbi olabileceğinden de bahsetmiştik.
3996 sayılı Kanun’da açıkça ifade edildiği üzere, yap-işlet-devret sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tâbidir. Dolayısıyla, yap-işlet-devret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların çözümü adli yargı mercilerinin görev alanına girmektedir. Bu hususta gerek doktrinde gerekse de yargı camiasında birtakım tartışmalar meydana gelmiş olsa da kanun koyucunun düzenlediği son kanun değişikliğiyle birlikte yap-işlet-devret sözleşmelerinin özel hukuk hükümlerine tâbi kılınması neticesinde, tartışmalar sona ermiş ve bu hususta görüş birliği ve açıklığı sağlanmıştır.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46’ncı maddesinin j bendinde yer alan, “8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından (…) doğan davalar” ın Danıştay’da temyiz edilebileceğine ilişkin hüküm üzerinde durmak gerekir. Zira bu hükmün kapsamını belirlemek elzemdir.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinin özel hukuka tâbi olduğu ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi görevinin adli yargı mercilerine ait olduğunu belirtmiştir. Öyleyse, yap-işlet-devret sözleşmelerinin bu hükmün kapsamına girmediğini söylemek gerekir. Ancak, sözleşmenin imzalanmasından önce tesis edilen tek yanlı işlemler ile sözleşmenin imzalanmasından sonra tesis edilen tek yanlı ve ayrılabilir işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümü maksadıyla idari yargıda müstakil bir dava açılabilmekte olduğundan, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46’ncı maddesinin j bendinin, bu işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için idari yargıda açılan davalara ilişkin olarak düzenlendiğini ifade etmek mümkündür.
SONUÇ
Yap-İşlet-Devret Modeli, ülkemizde ve dünyada ivmesini arttırır vaziyette ilgi çeken ve başvurulan bir usuldür. Bu sebeple, yap-işlet-devret modeli hakkında kapsamlı ve genel bir hukuki düzenlemenin yapılması ihtiyacı Türk iktisat ve hukuk camialarında yoğun bir şekilde dile getirilmekteyken, 1994 yılında 3996 sayılı Kanun ile birlikte kanun koyucu tarafından bu ihtiyaca cevap verilmeye çalışılmıştır. 3996 sayılı Kanun düzenlenmesiyle birlikte, sektör bazlı ve dar kapsamlı yap-işlet-devret kanunlarının uygulama alanları bu Kanun’un kapsamı ve çatısı altına girmiş ve böylelikle hukuki anlamda istikrarı sağlamak noktasında ciddi bir mesafe kat edilmiştir.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinin kendine özgü (sui generis) yapı ve özellikleri haiz olması sebebiyle hem doktrinde hem de yargı camiasında çeşitli tartışmalar vuku bulmuş; hukuk, iktisat ve ticaret sahalarında kısa vadede meydana gelen kafa karışıklığının da süreci hızlandırması ve önem bakımından güçlendirmesiyle birlikte, yap-işlet-devret modelinin nitelikleri ve uygulama alanları hakkında genel, kapsayıcı ve belirleyici bir hukuki düzenleme gerçekleştirilmiştir.
Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde görevli yargı organlarının belirlenmesi hususunda Türk hukuk tarihinde; öğretide, yargı kararlarında ve yasal zeminde vuku bulan değişkenlik ve karmaşa, meselenin önemini arttırmış, derinleşmeyi mecbur kılmıştır. Eksikliklerin giderilmesiyle birlikte yap-işlet-devret sözleşmelerinin uygulaması daha adil ve hakkaniyetli bir zemine oturacaktır.
Av. Ahmed Alper CÖMERT
KAYNAKÇA
BAŞAR, Mehmet, “Proje Finansmanında Tartışılan Bir Model: Yap İşlet Devret”, Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt 19, Sayı 1.
BAYAZIT, Bahar, “Kamu-Özel İşbirliklerinde Kamu Yararı”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, Ocak 2018.
GENÇOĞLU, Şerife, “Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008.
GÖZLER, Kemal & KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basın Yayın Dağıtım, 17.Baskı, Bursa, Temmuz 2015.
ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Haziran-Aralık 1998.
ÖZER, Kadir, “Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulamaları”, Ziraat Mühendisliği Dergisi, Ocak-Haziran 2012, S.358.
PEKGÜÇLÜ KARABULUT, Güzin, “Türk Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret (YİD) Sözleşmesi”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2005.
SEZER, Yasin, “Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2000.
YERLİKAYA, Gökhan Kürşat, “Elektrik Enerjisi Yatırımlarında Hazine Garantisi”, e-akademi, Hukuk, Akademi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2004, S.36.
ZABUNOĞLU, Yahya, “Yap-İşlet-Devret Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı Kararları Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli”, Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayınları, Ankara.
----------------
[1] BAYAZIT, Bahar, “Kamu-Özel İşbirliklerinde Kamu Yararı”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, Ocak 2018, s. 168-169.
[2] Anayasa Mahkemesi, 09.05.2013, E.2011/42 – K.2013/60, RG: 25.07.2014, sayı.29071.
[3] BAŞAR, Mehmet, “Proje Finansmanında Tartışılan Bir Model: Yap İşlet Devret”, Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt 19, Sayı 1, s. 44.
[4] PEKGÜÇLÜ KARABULUT, Güzin, “Türk Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret (YİD) Sözleşmesi”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2005, s. 38-39.
[5] GÖZLER, Kemal & KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basın Yayın Dağıtım, 17.Baskı, Bursa, Temmuz 2015, s. 573.
[6] SEZER, Yasin, “Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2000, s. 49.
[7] ÖZER, Kadir, “Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulamaları”, Ziraat Mühendisliği Dergisi, Ocak-Haziran 2012, S.358, s. 33.
[8] ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Haziran-Aralık 1998, s. 18.
[9] GENÇOĞLU, Şerife, “Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008, s. 45; YERLİKAYA, Gökhan Kürşat, “Elektrik Enerjisi Yatırımlarında Hazine Garantisi”, e-akademi, Hukuk, Akademi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2004, S.36, s. 4.
[10] Resmi Gazete, 19.12.1984, 18610.
[11] ZABUNOĞLU, Yahya, “Yap-İşlet-Devret Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı Kararları Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli”, Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayınları, Ankara, s. 46.
[12] GENÇOĞLU, s. 48.
[13] GENÇOĞLU, s. 88.
[14] SEZER, s. 136.
[15] Danıştay 10. Hukuk Dairesi, 2012/8825 E., 2015/5399 K. sayılı, 30.11.2015 tarihli Kararı.
[16] GENÇOĞLU, s. 88.
[17] ICSID Sözleşmesi için bakınız; Resmî Gazete, 6.12.1988, S. 20011.
[18] SEZER, s. 146.
[19] GENÇOĞLU, s. 90.
