“Türkiye'nin hukukla olan imtihanı devam etmektedir“

TBB BAŞKANI AV.V.AHSEN COŞAR’IN, 19 OCAK 2013 TARİHİNDE DÜZENLENEN BASIN TOPLANTISINDA YAPTIĞI KONUŞMA Basınımızın Değerli Mensupları, Hoş geldiniz. Sizi, yönetim kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum. Yazılı ve görsel basınımızın duayenlerinden Mehmet Ali Birand’ın beklenmedik ölümü hepimizi üzdü. Vefatı sadece meslektaşı olan sizin için değil ülkemiz için de büyük kayıp. Size başsağlığı diyor, kederli ailesine ve yakınlarına sabır, kendisine Allah’tan rahmet diliyorum. Öldürülüşünün 7. yıldönümünde değerli gazeteci Hrant Dink’i de rahmetle anıyorum. Hepimizin çok iyi bildiği üzere; Avrupa Birliği projesi de Tanzimat Reformu gibi,Türkiye’nin modernleşme sürecinin başlangıcı olan Cumhuriyet projesi gibi hukuk yoluyla toplumu değiştirmek ve dönüştürmek, bu bağlamda hukuku toplum yaşamında, yasamada, yönetimde egemen kılmak, bu suretle demokratik bir hukuk devleti inşa etmek amacına yöneliktir. Ülke olarak bu hedefi gerçekleştirmek konusunda oldukça çaba göstermemize, önemli ölçüde gelişme kaydetmemize rağmen; bugün geldiğimiz noktada hukuku gerek idari yönden, gerekse toplum yaşamı yönünden egemen kıldığımızı, toplumda ve onu oluşturan bireyler nezdinde bir hukuka aidiyet bilinci oluşturduğumuzu, demokratik hukuk devleti hedefimize ulaştığımızı söylemek ne yazık ki mümkün değildir. Yani Türkiye’nin geçen yüzyıldan devir aldığı “hukukla olan imtihanı” devam etmektedir. Hukukla olan imtihanını geçip geçemeyeceği hususu, Türkiye’nin geleceğin dünyasındaki yeriyle son derece ilgilidir. Bu bağlamda, Türkiye, değerli gazeteci Sedat Ergin’in yaklaşımıyla “Avrupa hukuk normları ve evrensel hukukla bütünleştiği için saygı gören bir ülke mi olacaktır? Yoksa Avrupa hukuk düzeninin dışına çıkmış, içine kapanmış bir ülke mi olacaktır? Türkiye’nin gelecekte kendisine atfedilen ‘model ülke’ rolünü oynayabilmesi için sadece ekonomik performansı ve sandıkta oy kullanmak yetmiyor. Bunun hukuk ayağının da güçlü olması gerekiyor. ” Bu genel ve soyut tespiti somutlaştırmak bağlamında önemli gördüğümüz bazı hususları siz değerli basın mensuplarıyla paylaşmak, bu suretle kamuoyuna ulaşmak ve bir mesaj vermek amacıyla bu basın toplantısını düzenledik. Davetimizi kabul ederek geldiğiniz ve bizimle birlikte olduğunuz için size teşekkür ediyoruz. Değerli Basın Mensupları, Hepinizin bildiği üzere parlamentoların en başta gelen görevi toplumun gereksinim duyduğu yasal düzenlemeleri yapmaktır. Türkiye Büyük Millet Meclisi de bu işlevini büyük bir özveriyle yerine getirmenin gayreti içerisindedir ve hatta yerine getirmektedir de. Bu noktada bizim işaret etmek istediğimiz husus, kanunların alelacele çıkarılması, kimi kanun ve kanun değişiklerinin kanun hazırlama tekniğine, mevzuat hazırlama normlarına aykırı şekilde yapılmasıdır. Bu hızlı yasalaşma sürecine bağlı olarak biz hukukçuların dahi takip etmekte ve bağlantılarını kavramakta zorlandığımız bir mevzuat yığını oluşmuştur. “Kanunları bilmemenin mazeret sayılmadığı” dikkate alındığında, yurttaşların hak aramada, adalete erişmede ciddi sıkıntılar yaşadığını söylemek herhalde yanlış olmayacaktır. Kamuoyuyla paylaşılmadan, yeterli hazırlık ve istişare yapılmadan, üzerinde toplumsal bir mutabakat sağlanmadan ve alelacele çıkarılan kanunlara örnek olarak, kamuoyunda torba kanun olarak isimlendirilen, aslında torba değil çuval haline gelen kanunları, kanun değişikliklerini, bugüne kadar üç tanesi yasalaşan, dördüncüsü de hazırlanmakta olan yargı paketlerini, 2012 Avrupa Komisyonu Türkiye İlerleme Raporu’nda da vurgu yapılan yeni eğitim kanunu, sezaryenle doğuma ilişkin kanunu, Anayasa Mahkemesi tarafından açılan iptal davası her ne kadar reddedilmiş ve dolayısıyla Anayasa aykırılığı hukuken tartışmasız olan Başbakanlık makamı tarafından özel görevlere atanan istihbarat ve diğer kamu görevlilerine yargı denetiminde dokunulmazlık sağlayan kanunu, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kaldırılmasına ilişkin kanunu verebiliriz. Çok iyi bilindiği üzere, kanunların doğum yeri parlamentolardır. Kanun hükmünde kararname kurumu her ne kadar anayasal bir kurum ise de, kanun yapma görevini parlamentodan alıp yürütme erkine veren bu kurum, özü itibariyle parlamenter demokrasiye aykırıdır. O nedenle bu kurumdan mümkün olduğu kadar uzak durmak gerekir. Hal böyle iken yürütme erki tarafından bu kurumun sıkça kullanılması, dahası kanunla düzenlenmesi gereken hususların dahi kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmesi ve yine idari makamlar tarafından hazırlanan yönetmeliklerin, normlar hiyerarşisine aykırı olarak bağlı oldukları kanuna aykırı biçimde yapılması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu kadar çok yasal düzenleme yapılmış olmasına rağmen, 2012 Avrupa Komisyonu Türkiye İlerleme Raporu’nda eksikliğine ve ihtiyacına vurgu yapılan seçim sistemine ilişkin olarak yasal bir düzenleme yapılmamış, bu bağlamda temsilde adalet ve demokratik meşruiyet ilkelerine aykırı olan ve Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında en yüksek orana sahip bulunan % 10’luk seçim barajının indirilmemiş olması demokrasimiz yönünden ciddi bir zaaf ve eksikliktir. Aynı şekilde siyasi partilerin kapatılmasına, siyasi parti ve seçim kampanyalarının finansmanına ilişkin kanunların Avrupa standartlarıyla uyumlaştırılmasında herhangi bir ilerleme kaydedilmemiş, bu çerçevede TBMM’nin yürütmenin denetimi dâhil, diğer başkaca asli görevlerini yerine getirebilmesini sağlamak için gerekli olan yasal düzenlemelerin yapılmamış olması, 2012 Avrupa Komisyonu Türkiye İlerleme Raporu’nda da eleştiri konusu yapılan önemli bir demokrasi açığıdır. Yine Sayıştay Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle genel hukuki çerçevede gelişme kaydedilmiş olmasına rağmen, TBMM’nin, performans izleme ve savunma harcamaları dâhil, kamu harcamalarını denetleme kapasitesinde bir gelişme sağlanamamış olması da, TBMM’nin asli görevleri arasında bulunan idarenin denetlenmesi görevini yerine getirmediğinin veya getiremediğinin göstergesidir. Bu konuda altı çizilmesi gereken bir diğer husus ise, Sayıştay’ın genel uygunluk bildiriminin TBMM’ne sunulmasının Anayasamızın 164. maddesi hükmü olmasıdır. Kabul edilen kanunlardan Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, Denetimli Serbestlik, Devlet Memurlarına Toplu Sözleşme Hakkı Verilmesine ilişkin kanunlar, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu, Türkiye İnsan Hakları Kurumu Kanunu, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunları başta olmak üzere birçok önemli kanunun, Avrupa Birliği müktesebatına tam olarak uygun ve Avrupa standartlarıyla uyum içerisinde olduğunu söylemek de pek mümkün değildir. Basınımızın Değerli Mensupları, İnsanlar ve fikirler gibi kanunlar da zaman içerisinde eskir ve işe yaramaz hale gelir. Yani kanunların da bir son kullanma tarihi vardır. Bu bağlamda 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu gelişen ve değişen dünya ve ülke koşulları nedeni ile zamanını doldurmuş olan kanunlardı, değişmesi gereken kanunlardı ve nitekim bu kanunların yerine yenileri yürürlüğe konuldu. Doğru da yapıldı. Bu kanunların uygulanmasında karşılaşılacak sorunlar mutlaka olacaktır, nitekim olmuştur da. Hiç kuşkusuz bunlar önümüzdeki süreçte Yüce Meclis tarafından dikkate alınacak, gereken ve ihtiyaç duyulan değişiklikler mutlaka yapılacaktır. Bizim bu aşamada itiraz ettiğimiz husus; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesi ile getirilen dava açarken mahkeme veznesine gider avansı yatırma zorunluluğunun keşif, tanık, bilirkişi ücreti gibi giderleri kapsaması, bu giderlerin yüksek miktardaki harçlarla birlikte önemli bir rakama ulaşması ve bu durumun Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınmış olan “hak arama özgürlüğü”, “adalete erişim hakkı” ile yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesince korunan “adil yargılanma” ilkesine aykırı olmasıdır. O nedenle yargılamanın hızlandırılmasını sağlamak amacıyla getirilen gider avansı kurumunun adalete erişimi engellediği, vatandaşa yargı yolunu kapattığı göz önüne alınarak dava açıldıktan çok sonra gerekli olacak ve belki de hiç gerekli olmayacak olan keşif, tanık, bilirkişi vs. ücretlerinin gider avansı içine dahil edilmesine ilişkin hakkaniyetsiz uygulamadan vazgeçilmesi, gider avansının sadece posta giderlerini içerecek şekilde yeniden hesaplanmasının daha hakkaniyetli ve kanunun konuluş amacına uygun olacağının dikkate alınması gerekir. Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla çıkarılan 6217 sayılı Kanun’la, Cumhuriyet savcılarının asliye ceza mahkemelerinin görev alanı içerisinde olan ceza davalarının duruşmalarına 01.01.2014 tarihine kadar katılmamaları hususunda yasal düzenleme yapılmıştır. Bize göre bu düzenleme, yargılama diyalektiğine, yargılamanın demokratik işleyişine, silahların eşitliği ilkesine, iddia, savunma, hüküm birlikteliğine aykırıdır. Getirilen bu düzenleme, uygulamaya girdiği tarihten bu yana yargının işleyişine herhangi bir hız getirmemiş, aksine adaletin daha sağlıklı biçimde gerçekleşmesini engellemiştir. O nedenle bu yasal düzenlemeden vazgeçmek ve eski düzenlemeye geri dönmek gerekir. Basınımızın Değerli Temsilcileri, Hepinizin bildiği üzere kamuoyunda “3. Yargı Paketi” olarak bilinen yargının hızlandırılması ve etkin hale getirilmesi amacı ile hazırlanan ve 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanun” ile: Ceza Muhakemesi Kanunu madde 100’de değişiklik yapılarak “tutuklama kararı verilmesi için gerekli cezanın üst sınırının bir yıldan iki yıla çıkartılması, iki yıldan fazla olmayan suçlarla ilgili tutuklama kararı verilemeyeceği”; yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101. maddesinin 2. fıkrasında değişiklik yapılarak “tutuklama kararının gerekçeli olması”; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinde değişiklik yapılarak “adli kontrol tedbirinin uygulanabilmesi için gerekli 3 yıllık üst sınırın kaldırılması”; Terörle Mücadele Kanunu’nun 13. maddesinin yürürlükten kaldırılarak, (yürürlükten kalkan TMK 13. maddeye göre bu kanundan dolayı verilen mahkumiyet kararları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmemekte; mahkumiyet kararları herhangi bir seçenek yaptırıma çevrilememekte idi) bu kanun kapsamında kalan suçlardan mahkumiyet durumunda da verilen cezaların, genel hükümler çerçevesinde ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanı getirilmesi; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 252. maddesinin tümden kaldırılması önemli ve olumlu değişikliklerdir. Ne yazık ki olumlu bu değişiklikler uygulamaya, yani yargısal kararlara aynı şekilde yansımamıştır. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, t utuklama kurumunun uygulanmasında ve adli kontrol enstrümanlarının kullanılmasında hala eski uygulama ve alışkanlıklar devam etmektedir. Yargılama öncesi tutukluluk süreleri son derece uzundur. Bazı iddianameler, iddianame hazırlama tekniğine aykırı biçimde son derece uzun ve çok kapsamlıdır. Bir kısım savcılar soruşturma evresini fiilen polise devir etmiş durumdadır. Yine polis fezlekeleri iddianame haline getirilmekte, kimi davalarda deliller kanuna aykırı biçimde toplanmakta, yasa dışı dinlemelere, yalnızca polis tarafından toplanan veya gizli tanıklar tarafından sağlanan kanıtlara itibar edilerek hüküm kurulmaktadır. Bütün bunlar hukuk devletine ve Türkiye’ye yakışan uygulamalar değildir. Asıl olan özgürlük olmasına, yani asıl olan tutuksuz yargılama, istisnai olan tutuklu yargılama olmasına rağmen, istisnanın aslın yerine geçtiği ve bu uygulamanın kanunda değişiklik yapılmış olmasına rağmen aynen devam ettiği dikkate alındığında, sorunun kanun yapmakla çözümlenemeyeceği, hakim ve savcılarımızın bir kısmına egemen olan zihniyetin değişmesi gerektiği açıktır. Yani bu konuda ihtiyaç duyduğumuz husus kanun değil, zihniyet değişikliğidir. Ülkemizdeki demokratik kurumların düzgün işleyişine ve hukukun üstünlüğüne duyulan güvenin güçlendirilmesi bakımından buna ihtiyaç vardır. O nedenle yargıç ve savcılarımızın bütün bu konularda bir özeleştiri yapmaları gerekir. Basınımızın Değerli Temsilcileri, Özel yetkili mahkemelerin yasal dayanağını oluşturan CMK’nın 250-251 ve 252. maddeleri her ne kadar kaldırılmış ise de, bu madde metinlerin esası korunarak Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi içerisine konulmuş olması bu konudaki sorunu çözmemiştir. Yine geçici madde ile devam eden davalar yönünden özel yetkili mahkemelerin, o davaların kesin hükümle sonuçlanmasına kadar görev yapmalarının öngörülmüş olması “özel yetkili mahkeme” sorununun çözülmediğinin göstergesidir. Özel soruşturma ve yargılama usulleriyle, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindeki gizlilik kararlarıyla, siyasi tehdit aracı gibi çalışan tarzlarıyla hiç de demokratik olmayan, mahkemeden daha çok devletin ideolojik aygıtı ve hatta devrim mahkemeleri gibi çalışan, normal zamanların normal mahkemeleri olmayan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin ivedi olarak kaldırılması, ihtisas mahkemesi olarak görev yapmak üzere devamında yarar görülüyor ise, diğer ceza mahkemelerinde uygulanmakta olan usûl hükümlerine göre yargılama yapmalarının sağlanması gerekir. Yine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında yapılan değişiklikler de bizce yeterli değildir. Bu bağlamda örgüte üye olmayan bir kişinin örgüte üye olmak suçundan cezalandırılması hukuk devletine yakışmayan bir düzenlemedir ve mutlaka değiştirilmesi gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “yargı görevini yapanı etkileme” başlıklı 277. maddesi başlığı ile birlikte tamamen değiştirilmiş olup maddenin yeni hali, asıl görevi maddi gerçeğin ortaya çıkması ve adaletin gerçekleşmesini sağlamak olan, bunları sağlamak için de hukuka uygun olarak bizatihi yargıyı etkileyerek savunma görevini yürüten avukatların mesleklerini ifa etmeleri konusunda ciddi bir tehdittir. Yapılacak yeni bir düzenlemeyle bu tehdittin ortadan kaldırılması gerekir. İcra İflas Kanunu’nda yapılan değişiklikler, genel olarak olumlu olmakla birlikte daha çok borçluyu koruyucu niteliktedir. Bu durum alacaklı ile borçlu arasında var olması gereken dengeyi, alacaklı aleyhine bozucu niteliktedir, Anayasamızda öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. O nedenle bu düzenlemenin yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Aynı şekilde idari yargı mevzuatında yapılan değişiklikler genel anlamda olumlu olmakla birlikte, yapılan değişiklikler içerisinde yer alan yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin zorlaştırılması, idareyi koruyucu ve birey haklarını zedeleyici niteliktedir. İdari yargının kuruluş amacının, güçlü olan idare karşısında zayıf olan vatandaşı/bireyi korumak olduğu göz önüne alınarak bu düzenlemeden vazgeçmek gerekir. İdari yargıyla ilgili olarak değinmek istediğimiz bir diğer husus, özellikle son zamanlarda gerek Danıştay, gerekse idare mahkemeleri tarafından “hukuki yarar” kavramının ve kurumunun son derece daraltıcı biçimde yorumlanması ve uygulanmasıdır. Temel bir insan hakkı olan çevre hakkı başta olmak üzere diğer insan haklarının korunması her bir bireyi, her bir yurttaşı, sivil toplum kuruluşlarını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, bu bağlamda baroları doğrudan ilgilendiren bir hak, hatta bir görevdir. Hal böyle iken kimi Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında hukuki yarar kavramının son derece daraltıcı bir yorumla kullanılmasının engellenmesi ve bu hakkın yurttaşlardan, sivil toplum kuruluşlarından, barolar başta olmak üzere diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından esirgenmesi yanlıştır. Hukukta ve hakların kullanılmasında esas olan daraltıcı yorum değil, aksine en büyük hak sahibi olan insan ve vatandaş lehine genişletici yorumdur. Değerli Basın Mensupları, Başta kamuoyunda “Ergenekon”, “Balyoz”, “KCK”, “ODA TV” olarak bilinen davalara esas olan iddianameler olmak üzere, örgütlü olarak işlendiği ileri sürülen suçlara konu diğer pek çok davanın dayanağı olan iddianameler, iddianame tekniğine uygun olarak hazırlanmadığı gibi, bu iddianameler öncesinde yürütülen soruşturmalarda da ceza hukukunun temel ve evrensel ilkeleri olan “hukukilik, ölçülülük ve orantılılık ilkelerine, insan onurunun dokunulmazlığı ve dürüst işlem” ilkelerine uyulmamıştır. Yine gerek Anayasamız, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altında olan “adil yargılanma hakkı” gereğince, ceza soruşturmasının mümkün olan en kısa sürede tamamlanması, ceza davası açılmış ise yargılamanın “makul bir süre” içinde nihai olarak ve gerekçeli bir şekilde karara bağlanması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki Eckle-Almanya (15 Temmuz 1982, Seri A No. 51, s33, paragraf 73), Metzger-Almanya (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) davaları kararlarında işaret edildiği üzere, ceza davalarında makul süre kişiye suç isnadıyla, yani davanın mahkeme önüne geldiği tarihten çok önceki bir tarihte başlar. Bu hususlar dikkate alındığında, az önce sözü edilen davalar başta olmak üzere, diğer pek çok davada makul süre daha şimdiden aşılmıştır. Bu durum çok açık biçimde adil yargılanma hakkına aykırıdır, hak ihlalidir, insan hakları ihlalidir. Diğer taraftan tutuklama kararı, bir hakka, yani özgürlük hakkına hukuk yoluyla da olsa tecavüz niteliği taşıdığı, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilişkili ve yine ceza değil bir önlem, kural değil bir istisna olduğu için son derece dikkatli biçimde verilmesi gereken kararlardandır. Ne yazık ki, ülkemizdeki uygulama biçimi itibariyle tutuklama, istisna ve önlem olmaktan çıkmış, kurala ve hatta erken infaza dönüşmüştür. Oysaki “Tokyo Kuralları” olarak bilinen 1990 tarihli “Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları” ile 1990 tarihli “Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri”de yazılı olduğu üzere, yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Aynı şekilde yargılama öncesi tutukluluğa alternatif tedbirler de, mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır. Yine kişinin tutuklanmasından hemen sonra görevli yargı organının önüne çıkarılması gerekir. Soruşturmadaki yetkisizlik tartışmalarına bağlı olarak dava açma süresinin uzaması sonucu, tutukluluk süreleri de uzamakta ve bu durum ciddi mağduriyetlere neden olmaktadır. “Ergenekon”, “Balyoz”, “KCK”, “ODA TV” adıyla maruf davalar kapsamındaki sanıkların tutuklanma tarihleri ile görevli yargı organının önüne çıkarıldıkları tarihler, uzayan ve makul süreyi çoktan aşan yargılama süreci göz önüne alındığında, bu durumun Birleşmiş Milletlerin az yukarıda yollamada bulunduğumuz kurallarına, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki kararlarına uygun olduğunu söylemek pek mümkün değildir. Adı geçen soruşturma ve kovuşturmalara konu suç niteliğindeki fiilleri işleyenler, demokrasiye musallat olan darbeciler, yasa dışı örgüt üyeleri, başkaca suçların failleri elbette yargılansınlar, suçlu oldukları kanıtlandığı takdirde hak ettikleri cezaları alsınlar. Suçu olmayanlar, suçlu olduğu kanıtlanmayanlar ise aklansınlar. Bu, yurttaş olarak, hukukçu olarak, demokrasiye bağlı insanlar olarak bizim de istediğimiz bir şeydir. Dileğimiz budur. Bir diğer dileğimiz ve hatta talebimiz, soruşturma ve kovuşturmaların hukukun evrensel ilkelerine ve kanuna uygun olması, sanık ve savunma haklarına saygılı yürütülmesi, suç işleyen, suç işlediği hususunda ciddi kanıtlar bulunan, adına sanık ve şüpheli dediğimiz kişilerin de hakları olduğu hususunun dikkate alınmasıdır. Bugün bizim eleştiri konusu yaptığımız, yakındığımız tutuklama olgusunun, Anglo-Saksonlar tarafından neredeyse 300 yıl önce tanınan ‘Habeas Corpus Hakkı’ ile sorun olmaktan çıkarılarak asıl olanın tutuksuz yargılama olduğu hususunun, artık bizim yargıçlarımız tarafından da bilinmesi ve uygulanmasıdır. Demek istediğimiz sadece şu; birazcık empati, birazcık farkındalık. Burada ve yeri gelmiş iken tutuklama kararı verme konusunda cömert davranan yargıçlarımıza Franklin D. Roosevelt’in “Şarkıyı değil, ancak şarkıcıyı kafese koyabilirsiniz” maksimini anımsatmak isteriz. Tutuklama ile ilgili olarak insani bir olguyu ve bu olguya bağlı bir talebi de bu münasebetle ifade etmek isterim. Şöyle ki ciddi, ölümcül hastalığı olan ve bir sağlık merkezinde tedaviye gereksinimi bulunan kişilerin tutuklanmamaları, tutuklu iseler derhal salıverilmeleri konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenleme yapılmasıdır. Değerli Basın Mensupları, Kamuoyunda “Balyoz” olarak bilinen davanın en önemli özelliği darbe girişimleri iddialarına yönelik olarak verilen hukuk mücadelesine konu olmasıdır. Davayı gören mahkemece savunma görevini yapmakta olan avukat meslektaşlarımız, mahkemenin uyguladığı usulü eleştirdikleri, eksik kalan delillerin toplanmasını istedikleri, yani mesleklerini icra ettikleri, etmek istedikleri için duruşma disiplinini bozdukları gerekçesi ile duruşma salonundan çıkartılmışlardır. Davanın yargılama sürecinde mahkemenin verdiği ara kararları sanık haklarına ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğu savıyla tartışma yaratmıştır. Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. ve 216. maddeleri ile getirilen düzenlemeler “sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanılmasını” ve yine “ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine verilir, savcının savunmanın açıklamalarına, savunmanın da savcının açıklamalarına cevap vermesini” öngörmektedir. Mahkemenin usulün emredici nitelikte olan bu hükümlerini uygulamamış olması, bizce de “adil yargılanma” ilkesine, “hak arama özgürlüğüne” ve mahkemelerin yerleşik uygulamalarına aykırıdır. Basınımızın Değerli Temsilcileri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3/a-b maddesi hükmüne göre her sanık ve elbette sanık müdafii; “kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda ve ayrıntılı biçimde bilgili kılınmak, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklarla sahip” olmak hakkına sahiptir. Ne var ki uygulama çoğu zaman bu şekilde olmamaktadır. Şöyle ki iddia ve savunma makamlarının gerek sahip oldukları fiziksel koşullar, gerekse yargılama sürecindeki işlevleri itibariyle eşit olmaları gerekir. “Silahların eşitliği” olarak ifade edilen bu ilke, Türkiye’de, sadece duruşma salonlarındaki avukat-savcı yerleşmesiyle, duruşma sırasında ve arasında hâkim savcı yakınlığı ve işbirliği ile ihlal edilmemekte, bunun dışında dosyaya ve delillere erişim konusunda da avukatların aleyhlerine olacak biçimde işletilmektedir. Oysaki silahların eşitliği ilkesi savcının delillere eriştiği anda savunmanın da delillere erişmesini emreder. Türkiye uygulamasında avukat, dosyaya ve delillere bırakın soruşturma aşamasını, kimi davalarda kovuşturma aşamasında dahi erişmekte güçlük çekmekte ve hatta tam anlamıyla erişememektedir. Aynı şekilde ülkemizin de taraf olduğu Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler/Havana Kuralları’nın 16/a-c maddesi hükmüne göre, gerek hükümetler, gerekse yargı organları ile diğer kamu kurum ve kuruluşları avukatların; “hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini, kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çekmemelerini ve tehditle karşılaşmamalarını sağlamakla yükümlüdürler. ” Yine Havana Kuralları’nın 22. maddesi hükmüne göre yargı organları ve hükümetler; “avukatlar ile müvekkilleri arasında mesleki ilişkiler kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizli olduğunu kabul etmek ve buna saygı göstermek” zorundadırlar. Hal böyle iken KCK, Balyoz, Ergenekon olarak bilinen davaların yargılamasının yapıldığı duruşma salonunda sanık avukatlarının oturdukları bölüme “tavandan aşağıya doğru sarkıtılmış, dört/beş metre uzunluğunda, ucunda ses ve görüntü alma cihazlarının bulunduğu kablolar yerleştirilmiş”, yapılan bu uygulamanın ulusal ve uluslararası düzeyde koruma altında olan avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliği ilkesine, adil yargılanma hakkı ile bu hak kapsamında bulunan savunma hakkına, evrensel nitelikteki savunmanın özgürlüğü, bağımsızlığı, dokunulmazlığı ilkelerine aykırıdır. Yine ODA TV davasının soruşturma aşamasında, soruşturmayı yürüten savcılık tarafından mahkemece verilen genel nitelikteki el koyma kararına dayanılarak hazırlanan ve kolluk güçlerince sanıkların avukatına tebliğ edilen yazıda; “mahkemenin el koyma kararına konu kitaba veya kitabın taslağına, bu kitaba ait dokümanlar ile bunların üçüncü kişilerde bulunan nüshalarına, kitap haline dönüştürülmüş ise buna ait suretlere, içerik olarak aynı mahiyetteki evrak ve tüm nüshalara, ayrıca konu ile ilgili her türlü bilgi ve belgelerin teslim edilmesi” istenilmiş, “teslim edilmediği takdirde ve gerektiğinde arama yoluna gidileceğinin ve yine aksine davranılması durumunda avukatlar hakkında hem CMK’nın 124. maddesi, hem de örgüte yardım suçunu işlemekten dolayı işlem yapılacağı” bildirilmiştir. Sözünü ettiğimiz bu davada mahkemece verilen el koyma kararının yasal dayanağını oluşturan CMK’nın 124. maddesinin son fıkrası “…şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz” hükmünü içermektedir. Yine CMK’nın 46/a maddesine göre meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları tanıklıktan çekinme hakkına sahip olup bu hak “sahip oldukları sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgileri” kapsamaktadır. Esasen CMK’nın 46 ve 124. maddelerinde düzenlenen ve avukatları da kapsamına alan “tanıklıktan çekinme hakkı”, Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen “sır saklama yükümlüğü” nün doğal bir parçası ve uzantısıdır. Gerek ulusal hukukumuzda, gerekse taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde yer alan bu düzenlemeler karşısında, az yukarıdaki bölümde sözünü ettiğimiz davanın soruşturma aşamasında sanıkların ve müdafilerinin muhatap oldukları muamele, bu bağlamda müdafi avukatlarının el koyma kararına konu belgeleri ibraz etmeye zorlanmaları, ibraz etmedikleri takdirde örgüte yardım suçunu işlemekten dolayı haklarında soruşturma açılacağı tehdidine maruz kalmaları ve yine müvekkilleri hakkında yürütülen soruşturmaya konu iddianın ve suçlamanın dayanağı olan belge ve kanıtlara ulaşamamaları nedeniyle müdafilik görevini yapamamaları çok açık biçimde hukuka aykırıdır. Aynı durum KCK olarak bilinen davanın sanığı konumunda olan ve pek çoğu tutuklu bulunan avukatlar için de geçerlidir. Bilindiği üzere bu dava kapsamındaki sanık avukatlara yönelik iddiaların dayanağı Abdullah Öcalan ile yaptıkları avukat/müvekkil görüşmelerine ilişkindir. Bu durum az yukarıda içeriğine işaret ettiğimiz Havana Kuralları’nın 22. maddesi hükmüne aykırıdır. Burada yeri gelmişken savunma mesleğine ve hakkına, avukatlık mesleğinin icrasına açıkça saldırı niteliği taşıyan vahim bir örneğe daha işaret etmek isteriz. O da; bir özel yetkili ağır ceza mahkemesinde görevli bir Cumhuriyet savcısının 20.03.2010 tarihinde bir başka yer Cumhuriyet savcılığına yazdığı müzekkerede, sanık avukatın müvekkiliyle yaptığı görüşmelerin ses kayıtlarının gönderilmesini istemesidir. Yine sanık konumunda bulunan ve savunmasını daha iyi bildiği ana dili olan Kürtçe ile yapma talep ve iradesini mahkemeye bildiren KCK davası sanıklarının savunmalarını kendi ana dillerinde yapmaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/a-e maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında olmakla, mahkemenin bu hakkın kullanılmasını sağlaması gerekir. Değerli Basın Mensupları, Dünyanın en onurlu ve fakat en zor mesleklerinden birisi avukatlık mesleğidir. Bu zorluk, avukatların, avukatlık mesleğinin statüko ile sorunu olmasından kaynaklanır. Onun için dünyanın hemen her tarafında avukatlar siyasal iktidarlar tarafından sevilmezler. Bu zorluk, bizim gibi hukuka aidiyet bilincinin yeteri kadar gelişmediği toplumlarda daha da ağır koşulları beraberinde getirir. Yine bu zorluk, savunmanın yargılama faaliyetinin asli unsuru olduğunun, yargılama faaliyetini demokratikleştiren ve meşrulaştıran unsurun savunma olduğunun bilincinde olmayan, buna göre eğitilmeyen, yetiştirilmeyen, kendilerini bu yönde geliştirmeyen, insanı değil, insan haklarını değil, devletin menfaatlerini korumayı adalet sayan kimi hakim, savcı ve kolluk güçlerinin olduğu ülkelerde, avukatlık mesleğinin icrasını daha da zorlaştırır, ağırlaştırır. Nitekim ülkemizde de durum böyledir, bu bağlamda bugün ülkemizde hemen her zeminde, ister hukuk, ister ise ceza davası olsun avukatlık mesleğinin icrası son derece zordur ve giderek daha da zorlaşmaktadır. Son 10 yıl içerisinde avukat meslektaşlarımıza yönelik 300'den fazla saldırı oldu. Bu saldırılardan kimi ölümle, kimisi de ağır yaralanma ile sonuçlandı. Bu saldırıların bir bölümünün bazı kolluk görevlilerince gerçekleştirilmesi durumu daha da vahim kılmaktadır. Yine avukatlarla ilgili soruşturma faaliyetlerinde gözaltı, arama, elkoyma gibi işlemlerin özensiz ve hukuka aykırı yapıldığı yolunda çok sayıda yakınma bulunmaktadır. Son olarak da dün sabah saatlerinde başta Ankara, İstanbul, İzmir ve Antalya olmak üzere, birçok ilde Çağdaş Hukukçular Derneği üyeleri olduğu belirtilen birçok avukatın bürosu ve konutuna operasyonlar düzenlenmiş, anılan derneğin merkez ve şubeleri aranmış alınan bilgilere göre çok sayıda avukat gözaltına alınmıştır. Bu avukatların büyük çoğunluğunun bazı önemli davalarda müdafilik görevini üstlendikleri, bu davaların cezaevlerinde ve karakolda ölüm olayları, faili meçhullerle ilgili davalar, kolluk kuvvetlerince vurulan bir kısım kişiler ile ilgili davalar olması son derece vahimdir. Daha da vahimi meslektaşlarımıza yönelik arama, gözaltı ve yakalama kararları hakimliklerce alınmıştır. Arama ve gözaltında hazır bulunan meslektaşlarımızın mahkeme kararı olması gerektiğine yönelik itirazlarına itibar edilmemiştir. Arama ve el koymanın CMK 118. madde gerekçe gösterilerek ‘gece vakti’ yapılabileceğine karar verilmiş ve bu işlemler haklı hiçbir gerekçe gösterilmeden ‘gece vakti’ saat 03.30-04.00 gibi başlatılmıştır. Avukat bürolarına yönelik arama ve el koyma kararlarında meslektaşlarımızın ortak kullandığı bürolar olduğu bilindiği halde, isim belirtme gereksinimi duyulmamıştır. Arama sırasında hazır bulunan meslektaşlarımızın itirazları üzerine aramaya başlanmamış, hakimlikten gecikmeli olarak karar alınmıştır. Aranılacak kişi ve adresler belirtilirken ‘bir kısım avukatların kullanımında olabilecek yerler’ gibi sınırsız arama yetkileri verilmiştir. ÇHD hakkında hiçbir suçlama ve gerekçe gösterilmeden dernek merkezi ve şubeleri hakkında arama ve el koyma kararları verilmiş, Dernek doğrudan hedef alınarak kriminalize edilmeye çalışılmıştır. Bazı aramalar helikopterden güvenlik görevlisi indirilerek cam ve kapılar kırılarak yapılmıştır. İstanbul’da gözaltına alınan avukatların, ikametgahlarına savcı ve baro temsilcisi olmadan, kapılar kırılarak girilmiştir. Avukatların görevleri ile ilgili işlediği iddia edilen suçlarda hangi tür soruşturma ve kovuşturma usullerinin uygulanacağı Avukatlık Kanunun 58. ve 59. maddelerinde belirtilmiştir. Ayrıca görevle ilgisi olmasa dahi avukatlarla ilgili arama, el koyma vb. işlemlerde özel hüküm niteliğindeki Ceza Muhakemeleri Kanununun 130. ve 136. maddelerinin uygulanması gerekir. Ne yazık ki alınan bilgi ve duyumlara göre yapılan soruşturma işlemlerinde belirtilen kanun hükümlerine açıkça aykırı davranıldığı anlaşılmaktadır. Soruşturmaya uğrayan kişilerin avukat kimliği gözetildiğinde, iddia edilen suçla ilgisi olmayan her belgenin incelenmesi ve her belgeye el konulması açıkça meslek gizliliğine tecavüz niteliğindedir. Bu durum söz konusu avukatların adil yargılanma güvencelerini ihlal ettiği gibi; özel yaşama, konuta, haberleşmeye saygı haklarını da ihlal etmiş, mesleki onurlarını zedelemiştir. Bilindiği gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Elçi ve diğerleri /Türkiye-2003 kararında, avukatlarla ilgili soruşturma ve arama kararlarında ". . . . bu meslek mensuplarına karşı yapılacak baskı veya tacizler sözleşme sisteminin özüne yapılmış saldırılardır. Bu yüzden her ne şekilde olursa olsun baskı iddiaları ama özellikle avukatların geniş ölçekli tutuklanmaları ve gözaltına alınmaları ve bürolarının aranmaları Mahkeme tarafından oldukça sıkı bir incelemeye tabi tutulacaktır. . . " denmektedir. Elbette bir suç şüphesi söz konusu ise arama ve gözaltı işlemleri yapılacaktır. Ancak bu soruşturmaya uğrayanların avukat olmaları, arandıklarında ya da çağrıldıklarında her zaman gelecek olmaları dikkate alındığında bu işlemlerin sabaha karşı düzenlenen operasyonlar ile değil daha titizlikle ve hukuka uygun şekilde yapılmasını gerektirmektedir Değerli Basın Mensupları, Çağdaş Hukukçular Derneği, Türkiye’nin pek çok ilinde örgütlenmiş bir sivil toplum kuruluşudur. Üyelerinin önemli bir kısmı avukattır, insan hakları savunucusu ve aktivistidir. Dün itibariyle Ankara ve İstanbul başta olmak üzere diğer başka illerdeki Çağdaş Hukukçular Derneği binalarında, başkan ve yöneticilerinin avukatlık bürolarında, konutlarında Avukatlık Kanunu’nun ve diğer kanunların öngördüğü usullere aykırı biçimde aramalar yapılmış, haklarında yakalama kararları çıkarılmış ve bir kısım meslektaşlarımız ise gözaltına alınmıştır. “Operasyon” adı altında yürütülen bu nitelikteki karar ve işlemler, “savunma hakkı ve mesleğine” olduğu kadar “insan hakları savunucularına” karşı da sürdürülen sistematik bir saldırı görünümü kazanmıştır. İnandırıcı olmayan yapay gerekçelerle ve “adli işlem” görünümü altında sürdürülen bu operasyonlar ve ihlaller, daha önce içeriğine değinilen Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler/Havana Kuralları’nın 16/a-c ve 22. maddeleri hükümlerine aykırı olmasının yanı sıra “BM İnsan Hakları Savunucularının Korunması Bildirisi”, “Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı”, “BM Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri”, “Uluslararası Avukatlar Birliği Morelia Şartı”, “21. Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkeleri” gibi diğer başka uluslararası belge ve sözleşmelerle güvence atına alınan “güvenlik ve özgürlük hakkı”, “adil yargılanma hakkı”, “savunma hakkı”, “düşünce ve ifade özgürlüğü”, “örgütlenme özgürlüğü” gibi temel hak ve özgürlüklere aykırıdır. Zira insan hakları savunucularının ve avukatların korunmasını öngören bu belgelere göre “herkesin, bireysel olarak ve başkalarıyla birlikte, insan hakları ve temel özgürlüklerin ihlaline karşı mücadele etme hakkı olup, bu kişilerin mücadeleleri nedeniyle, şiddet, tehdit, misilleme eylemi, fiili veya hukuksal ayrımcılık, baskı veya diğer keyfi hareketlere karşı yetkili otoritelerce ve ulusal yasalarla korunmaları” ve yine “hükümetlerin, avukatların, hiçbir baskı, engelleme taciz veya yolsuz bir müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini, kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlarla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlamaları” gerekir. Soruşturmanın bundan sonraki aşamalarında soruşturma makamlarının özenli ve hukuka uygun davranmalarını istemek, bunu takip etmek Türkiye Barolar Birliği’nin görevidir. Türkiye Barolar Birliği yönetimi olarak, yasaların çizdiği sınırlar içerisinde mesleğini yapan meslektaşlarımızın, insan haklarını korumak ve kollamakla görevli bir kurum olarak insan hakları savunucularının yanında ve arkasında olduğumuzun kamuoyu tarafından bilinmesini ister, meslektaşlarımıza geçmiş olsun dileklerimizi sunarız. Basınımızın Sayın Temsilcileri, Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, onun bir parçası olan basın özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çıkmasına olanak sağlar ve hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma ve yanı sıra kendi düşüncelerinin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir. Herkesin hazırolda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine insanların farklı olma, farklı yaşama, farklı inanç ve düşünme hakkı olduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest olduğu noktasından yola çıkan ve bireyi ulusal hukuk öznesi olmasının yanı sıra uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90/son maddesi ile iç hukukun bir parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9 ve 10. maddeleri ile uluslararası, Anayasamızın 24, 25 ve 26. maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme ve yayma hakkı; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil ‘Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için de geçerlidir. Aynı şekilde Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne göre, ifade özgürlüğünün işlevlerinden birisi ‘tartışmaya yol açması’ olup ‘konuşmanın huzursuzluğa yol açması ve hatta insanları kızdırması’ bu işlevin doğal sonucu ve hatta gereğidir. Yüksek Mahkeme’ye göre ‘Konuşma hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir ve düşünceyi kabul ettirmek için alışılmadık önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte, ifade özgürlüğü sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe, sansür edilemez ve cezalandırılamaz. ’ Hal böyle iken O DA TV davası başta olmak üzere diğer başka davalarda gazetecilerin yazdıklarından, çizdiklerinden dolayı yargılanmaları ifade ve basın özgürlüğüne aykırıdır. Yine demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun denetimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmalıdır. Herhangi bir kişiye, kuruma veya uygulamaya karşı bir tavır olan protesto hakkı demokratik bir haktır, bir eleştiri hakkıdır. Elbette her hak gibi bu hakkın da hukukun çizdiği sınırlar içerisinde ve hiçbir şekilde şiddete başvurmadan kullanılması gerekir. Hal böyle iken birçok olayda ve son örneğini ODTÜ’de gördüğümüz üzere bu hakkın kullanılmasının polis tarafından, biber gazı ve orantısız güç kullanılarak engellenmeye çalışılması, yaşama hakkına, işkence ve kötü muamele yasağına, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına yönelik ağır bir ihlaldir ve suçtur. Bu ihlal ve suçların hukuki ve cezai yönden yaptırımsız kalmaması gerekir. Üniversitelerin geleneksel işlevleri, öğrencilerin kültür miraslarını tanımalarını, kendi zihinsel ve yaratıcı yetilerini kavramalarını ve bir insan olarak sorumluluklarını bilen kişiler olarak, yani birer birey olarak yetişmelerini sağlamaktır. Bu işlevlerini yerine getirebilmek için üniversitelerin özgür, özerk ve bağımsız olmaları gerekir. Bu ise ancak özgür, bağımsız, özerk akademisyenler ve öğrencilerle mümkün olur. Kaldı ki üniversite bilimsel çalışma yapılan yer, bilim de özgürlük olmakla, ister öğrenci, isterse akademisyen olsun üniversite mensubu olmak, özgür düşünceyi savunan özerk birey haline gelmek demektir. ODTÜ’de olan olaylar sonrasında bir hoca olarak öğrencilerine sahip çıkan ODTÜ rektörüne karşı kimi üniversite rektörlerinin siyasi bir tavır almaları ve organize biçimde açıklama yapmaları kanımızca özgür, bağımsız ve özerk üniversite kavramına aykırıdır. Değerli Basın Mensupları, Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız ve tarafsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Zira savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargılama faaliyetinin vazgeçilmez öğesidir. Adaletli ve demokratik bir yargılamanın yapılması, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatın etkin katılımı ve adalete katkı yapabilmesi avukatın kalitesi ile doğru orantılıdır. Özellikle hukuk davalarının yargı önüne avukatlar aracılığı ile getirildiği dikkate alındığında, avukatın kalitesinin yargının ve yargıçların kalitesine doğrudan katkı yapacağı açıktır. Diğer başka mesleklerde, özellikle kamu görevlerinde olduğu gibi ülke olarak kaliteye ve liyakata talep yaratmak ve bunu sağlamak zorundayız. Avukatlık mesleği serbest bir meslek olmasının yanı sıra aynı zamanda bir kamu hizmeti, yargısal ve adli bir görevin ifasıdır. Bütün bu hususlar dikkate alındığında avukatlık mesleğine kalite kazandırmanın önemi, değeri ve yararı çok daha iyi anlaşılabilir. Avukatlık mesleğine kalite kazandırılması için iyi bir hukuk eğitiminden geçmek, iyi bir staj yapmak şarttır. Bu kaliteyi sağlamanın ve iyileri mesleğe kabul etmenin bir diğer aracı da avukatlık mesleğine kabulün sınavla yapılmasıdır. Esasen dünyanın hemen her ülkesinde avukatlık mesleğine kabul sınavla yapılmaktadır. Sınav, işaret ettiğimiz yararların yanı sıra çok sayıdaki hukuk fakültelerinin performanslarını ölçmek yönünden de yararlı olacak, sınav sonuçları itibar ile eğitim ve öğretim kalitesinin yeterli olmadığı açığa çıkacak olan hukuk fakülteleri piyasadan çekilmek zorunda kalacak, bu suretle anne, babalar ile gençlerin yanı sıra iş sahipleri de kalitesiz avukatlardan korunmuş olacaktır. Sonuç itibariyle demek istediğimiz şu: avukatlık mesleği yönünde bu aşamada bizim için en önemli ve ivedi değişiklik avukatlık sınavının bir an önce yapılmasıdır. Bu konuda Barolarımız arasında herhangi bir görüş ayrılığı da yoktur. Aksine tam bir mutabakat vardır. Kaldı ki, avukatlık sınavını kaldıran yasa Anayasa Mahkemesi tarafından; “…Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir. Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz… Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” gerekçesiyle iptal edilmiştir. Yüce Meclisin bu iptal kararını ve bu kararın bağlayıcılığını dikkate almak suretiyle Avukatlık Kanununda oluşan boşluğu doldurması gerekir ki, bunu Türkiye Barolar Birliği olarak, Türkiye’deki 78 baro olarak talep ediyoruz. Basınımız Değerli Temsilcileri, Pek çok konu, pek çok sorun hakkında görüş, düşünce, öneri ve eleştirilerde bulunduk. Üzerinde konuşmamız gereken, söz söylememiz gereken önemli bir konu da çalışmaları devam eden yeni anayasa taslağıdır. Hepimizin bildiği üzere anayasacılığın özü ve işlevi, devletin temel örgütlenmesinin yanı sıra birey hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla siyasi iktidarın sınırlandırılması düşüncesine dayanır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi de siyasi iktidarı sınırlandırmanın ve bu suretle güç temerküzünü engellemenin en önemli enstrümanlardan birisidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı erklerinin hiç birisi bir diğerinin üstünde değildir. Her türlü güç/iktidar kötüye kullanılabilir. Kullanılmıştır da. Ama dünya siyasi tarihi bize göstermiştir ki, en çok kötüye kullanılan güç “yürütme iktidarı”dır. Zira yürütme gücü subjektif olmakla, hemen her yerde ve bütün zamanlarda keyfi kullanılmış, birey hak ve özgürlükleri konusunda en büyük tehdit ve tehlike hep siyasi iktidarlardan gelmiştir Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün biçiminin değil de, onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan “kuvvetlerin işbirliği” ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde, yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde, mevcut kuvvetler içinde “denetleme ve dengeleme” işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve özgürlüklerini/insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak olan kuvvet, yargı erkidir. Bu gücün de bir başka tehlike olan “judiocracy”ye, yani “yargıçlar yönetimine” dönüşmemesi ve kendi sınırları içinde kalması gerekir. Çok iyi bilindiği üzere güç/iktidar, aslında “kendinin farkında olmaktır. ” Yani iktidar sahiplerinin, sahip oldukları iktidarın sınırını bilmeleridir. Bunu öngöremeyenler, eninde sonunda sahip oldukları iktidarı yitirirler ve kendilerini bir başka iktidarın yörüngesinde acı çekerken bulurlar. Onun için “kontrolsüz güç, güç değildir. ” Açıklanan bütün bu nedenler ile “kuvvetler ayrılığı ilkesi"ne üzerinde çalışılan yeni anayasa taslağında yer verilmemesi yönündeki düşünce, görüş ve önerilere Türkiye Barolar Birliği olarak karşı olduğumuzun özellikle bilinmesini isteriz. Hepimizin çok iyi bildiği üzere Cumhuriyetimizin ilk anayasası olan 1924 Anayasası meclis üstünlüğüne, yürütmenin ve yargının Meclis’e tabi olduğu, kuvvetlerin birliği üzerine kurulu bir rejim getirmiştir. 1961 Anayasası ile getirilen sistem, yasama ile yürütmeyi bir denge üzerine oturtmuş, yargıyı da bağımsız bir erk olarak düzenlemiştir. 1982 Anayasası kuvvetler ayrılığı ilkesinin sulandırılmış şekli olan kuvvetlerin işbirliği ilkesini esas alarak yasama ile yürütme arasındaki tercihi yürütme lehine kullanmıştır. Yeni yapılacak anayasada bize göre yapılması gereken şey parlamenter sistemi korumak, yasamayı yürütme erkini denetleyecek biçimde tahkim etmektir. Zira Türkiye Cumhuriyeti, Sayın İlber Ortaylı’nın 28 Ekim 2012 tarihinde Milliyet Gazetesi ekinde yayımlanan makalesinde işaret ettiği üzere “seçimlere, siyasal partilerin varlığına, meclisin çalışmalarına alışkın bir siyasi yapıya dayanır. Bunun sarsılmasının arzu edilmeyecek bir kaos getireceği açıktır ve bu sistem her şeyden evvel merkezi idareyle birlikte var olan bir parlamenter sistemle yaşamaya yatkındır ” Değerli Basın Mensupları, Yeni anayasanın, Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucu değerleri olan ve biri diğerinden soyutlanması mümkün olmayan, aksine hep birlikte bir bütün oluşturan üniter, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti ilkelerini benimseyen; insan haklarını korumayı temel hedef olarak gören ve bunu güvence altına alan; hak ve özgürlükleri kısıtlayan, kullanılmasını engelleyen değil, çoğaltan ve kullanılmasının önündeki engelleri kaldıran; demokrasi ve hukuk devleti konularında evrensel standartları yakalayan bir anayasa olması gerekir. Yargılama faaliyetinde sav, savunma, hüküm bir bütün olup hep birlikte yargının kurucu unsurunu oluştururlar. Dünyanın demokratik her ülkesinde kabul gören ve genel geçer evrensel bir kural olan bu durum göz önüne alınarak, barolara ve savunma makamına yeni anayasanın yargı ile ilgili bölümünde yer verilmesi gerekir. Nitekim dünyanın en son anayasalarından olan Angola Anayasa'sının 193. maddesinde avukatlık mesleği, ‘asli yargı kurumu’ adıyla anayasanın ‘yargı’ ile ilgili bölümünde yer almaktadır. Yeni anayasada bu düzenleme örnek alınarak barolara anayasanın ‘yargı’ ile ilgili bölümünde yer verilmeli, serbest avukatlığın, baroların, Türkiye Barolar Birliği’nin bağımsızlığı anayasal güvence altına alınmalıdır. Gerek Avrupa Birliği kurum ve komisyonlarının Türkiye ile ilgili olarak hazırladıkları ilerleme ve istişari ziyaret raporlarında, gerekse Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi'nin ve yine bir kısım hukukçularımızın ve siyasilerimizin görüş ve düşüncelerinde; bu modelin terk edilmesinin yanı sıra Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun, yürütme erkinden bağımsızlığını güvence altına alacak, yargı bağımsızlığı ile tarafsızlığını etkileyecek ve engelleyecek her türden olumsuzluktan uzak olacak biçimde oluşması gerektiği belirtilmekte ve bütün bunların sağlanabilmesi için de, sistem için bir tehdit niteliği taşıyan Adalet Bakanlığı'nın sistem içindeki etki ve işlevinin ortadan kaldırılması, bu bağlamda Hakimlerin Bağımsızlığına Dair Avrupa Konseyi Tavsiyesi'nin (2) (c) ilkesi gereğince Adalet Bakanı ve Müsteşarı'nın kurulda yer almamalarını sağlayacak yönde düzenleme yapılması, Cumhurbaşkanı'na kurula üye atama yetkisinin verilmemesi tavsiye edilmektedir. Bu tavsiyelerin yeni anayasanın yapımında dikkate alınması gerekir. Bilindiği üzere hakimlik ve savcılık meslekleri, birbirlerinden farklı mesleklerdir. Bu yön dikkate alınarak, her iki mesleğin özlük işleri ile ilgili kurullarının iki ayrı yapıda örgütlenmesi gerekir. Esasen ‘silahların eşitliği', yani iddia ve savunma makamlarının eşit konumda bulunmaları ilkesi de bunu gerektirir. Buna göre yeni anayasada Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu biçiminde iki ayrı yapıda düzenlenmesi, Hakimler Yüksek Kurulu Başkanlığının Yargıtay Birinci Başkanı'na, Savcılar Yüksek Kurulu Başkanlığı’nın ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'na tevdii edilmesi, yargının kurucu unsuru olan savunmanın temsilcisi avukatlara her iki kurulda da yer verilmesi gerekir. Anayasa sistemimiz açısından anayasa yargısının yerleşmiş ve kabul görmüş bir kurum olması ve anayasanın önemli güvencelerinden birini oluşturması nedeniyle, yeni anayasada Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu bağlamında demokratik meşruiyet ilkesi gereğince Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmek yetkisinin verilmesi ve yine Mecliste yapılacak seçimlerde mutlaka nitelikli çoğunluğun aranması gerekir. Yine Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmek konusunda Cumhurbaşkanı'na tanınan doğrudan ve dolaylı yetkinin de yeni anayasada çok fazla geniş tutulmaması gerekir. Prof. Dr. Thomas Giegerich, Avrupa Komisyonu için Türkiye hakkında hazırladığı raporda HSYK'da olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nde de baro üyesi serbest avukatların doğrudan -TBB tarafından aday belirlenmesi- etkin temsilini önermektedir. Son derece yerinde olan bu öneri dikkate alınarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aday göstermek yetkisinin Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu'na verilmesi gerekir. Değerli Basın Mensupları, Darbeler kötüdür, insan ve toplum sağlığına zararlıdır. Onun için darbelerden sakınmak gerekir. Herkesin, hepimizin, ama daha çok biz hukukçuların sahip çıkması gereken değerler; hukuktur, hukukun üstünlüğüdür, insan haklarıdır, hepimizin her gün katkı yapması gereken demokrasidir. Demokrasi, darbeler gibi seçkinlerin, vasilerin, çoban-kralların rejimi değil, bizim gibi sıradan insanların rejimidir. Onun için demokrasi hepimizin için iyidir. Bu referanslardan hareketle yeni anayasanın tercihlerinin; devletten yana değil, bireyden/yurttaştan yana, devleti korumaya odaklanmaktan daha çok, birey hak ve özgürlüklerini korumak ve güvence altına almaktan yana, yürütmeyi, hem yasama ve hem de yargı karşısında fazlası ile güçlendiren ve dolayısıyla otorite ile özgürlük ilişkisinde tercihini otorite lehine kullanmaktan daha çok özgürlükler lehine kullanmaktan yana olması gerekir. Değerli Basın Mensupları, Başta ifade özgürlüğü ve onun bir parçası olan basın özgürlüğü olmak üzere, diğer bütün hak ve özgürlükler, bir anlamda, bizim gibi düşünmeyen, bizim gibi yaşamayan, bizden farklı inançları olan ‘öteki’nin hak ve özgürlükleridir. Amerikalı siyaset bilimci William E. Connolly, kimliklerin oluşum sürecini araştırıp incelediği ‘Identity/Difference-Democratic Negotiations of Political Paradoks/Kimlik-Farklılık-Siyasal Paradokslara Dair Demokratik Çözümler’ isimli kitabında: her kimliğin, bir dizi farklılıkla bağlantılı olarak ve bu farklılıklardan bazılarının da yanlış, kötü, çirkin, akıldışı, özetle ‘öteki’ olarak tanımlanması üzerine kurulu olduğunu, ‘öteki’nin tarih boyunca ve sürekli olarak ‘doğru’ kimliği benimsemeye davet edildiğini, kabul etmeyenlerin fethedilip zorla dönüştürüldüğünü ya da susturulduğunu, dönüştürülemeyenlerin veya susturulamayanların ise yok edildiğini ileri sürer. Connolly’nin, tarihi, siyasi ve felsefi bağlam içinde ele alarak reel siyaset alanına taşıdığı bu olguyu Amin Maalouf, “Ölümcül Kimlikler” isimli incelemesinde şiirsel bir dille şöyle anlatır: ‘Seçmek durumunda bırakılıyorlar, zorlanıyorlar dedim. Kim tarafından mı? Sadece her çeşidinden fanatikler ve yabancı düşmanları değil, sizin ve benim tarafımdan da, aramızdaki herkes tarafından. Gerçekten de hepimizin içinde kök salmış bu düşünce ve ifade alışkanlıkları yüzünden, bütün bir kimliği, öfkeyle ilan edilen tek bir aidiyete indirgeyen o dar, o sığ, o yobaz kolaycı yaklaşım yüzünden. İçimden katiller böyle imal ediliyor diye haykırmak geliyor. ’ Hemen herkesin ortak/anonim söylemi, aklının süzgecinden geçirmeden benimsediği, kendi dilinde yeniden ürettiği, kendini yaptığı işle değil, ırk, inanç, köken, ideoloji gibi aidiyetlerle tanımladığı, ‘öteki’nin filozofu olan Emmanuel Levinas’ın nitelemesiyle “söylemeyi” tali, “söyleneni” asıl gören toplumlarda, insanlar: ulusal/etnik kimlikler, sınıfsal kimlikler, dinsel kimlikler, laik kimlikler, cinsel kimlikler, grup kimlikleri, parti kimlikleri, cemaat kimlikleri gibi, her türden ve düzeyden kimliklerin kuşatması altındadırlar. Onun için bu konumdaki insanlar: ideoloji merkezli, sınıf merkezli, din merkezli, grup merkezli, parti merkezli, iktidar merkezli, muhalefet merkezli, cemaat merkezli, devlet merkezli düşüncenin ve söylemin marjlarına kolayca itilirler. Birey olarak hepimizin günlük ortak yaşama olan sevgi bağını tehlikeye atan, bizleri disiplin altına almaya çalışan, bize göre ‘öteki’ olan diğerinin, ontolojik statüsünü ve farklılığını, farklı olma hakkını, seçme özgürlüğünü tanımayan, bizi kendisine çağıran, çağırmakla da yetinmeyip kendisini bize ‘doğru’ diye dayatan bu anlayış, dünyanın başkaca yerlerinde olduğu gibi, bugün bizim ülkemizde de, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü başta olmak üzere, diğer bütün hak ve özgürlükler üzerinde yaşanan krizin en önemli nedenidir. Hukuk devleti üzerine açtığı tartışmalarla nasyonal sosyalist devlet teorisinin oluşmasına önemli katkılar yapan Alman hukukçu Carl Schmitt’in formüle ettiği biçimiyle ‘dost/düşman’, günümüz Türkiye’sine uyarlanmış biçimiyle ‘bizden/onlardan’, ‘aydınlık/karanlık’, ‘sağcı/solcu’, ‘laik/anti-laik’, ‘yurtsever/vatan haini’, ‘cumhuriyetçi/ikinci cumhuriyetçi’, ‘çağdaş/yobaz’, ‘Atatürkçü/Atatürk düşmanı’, ‘Kürt/Türk’, ‘darbeci/demokrat’, ‘aydınlık/karanlık’ gibi ayrımlara dayanan ve kategorik zıtlaşmalar üzerine kurulu bulunan bu anlayış: karşılıklı suçlamalara, gerginliğe, itiş-kakışa, gürültüye, giderek kavgaya ve zorbalığa, ‘öteki’ni yok etmeye yönelik politikalara işlerlik kazandırmakta, bundan geçinenleri beslemekte, başta siyasal iktidarlar olmak üzere, diğer güç odakları ile siyasi otoritelerin, kişisel ve sübjektif yanılmazlıklarını, doğrularını mutlaklaştırmalarına, haklılaştırmalarına ve böylece yanlış ve tehlikeli buldukları diğer görüşleri yasaklamalarına imkan vermektedir. Bu türden krizleri aşabilmek için Connolly: yasaklayıcı değil, tartışmacı; kapalı değil, açık; otoriter değil, demokratik bir kimlik siyaseti izlemeyi önerir ve bize hem kendimizin ve hem de dünyanın belirsizliğinin farkında olmayı, hoşgörüyü, çoğulculuğu, bir arada yaşama niyetini öne çıkarmayı, kendimize ironiyle ve belli bir mesafeden bakmayı, ‘öteki’ne özen göstermeyi içeren etik bir yol haritası verir. Bu yol haritasına uygun davranmadığımız, kendi benliğimizin ötesine geçip ‘öteki’ni tüm farklılığı ile kabul etmediğimiz takdirde, özgürlüğümüzü, sadece özgürlüğümüzü değil, vicdanımızı, aklımızı ve giderek insanlığımızı eksiltir ve hiç farkına varmadan bir tahakkümden bir başka tahakkümün kucağına itiliriz. ‘Öteki’ni yok etmekle, ‘öteki’ne göre tanımladığımız kendimizi de yok ederiz. Bütün bunların bedelini ise: sevgiden, aşktan, barıştan, içtenlikten, güvenden, güvenlikten, adaletten, şarkıdan, şiirden, neşeden yoksun iğreti hayatlar yaşayarak öderiz. Bugün, hem küresel ve hem de ulusal düzeyde ödediğimiz gibi. O halde, hem bunları ve hem de “savaşın kazananı, barışın kaybedeni olmaz” ve yine Büyük Atatürk’ün bize vasiyeti olan “Yurtta barış, dünyada barış” özdeyişlerini dikkate alarak barış diyoruz. Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. Av. V. Ahsen Coşar Türkiye Barolar Birliği Başkanı hukukihaber.net

“Türkiye'nin hukukla olan imtihanı devam etmektedir“

Vatandaşın talebine göre kanun teklifi hazırlanacak!

Hukuki Boyutlarıyla Kentsel Dönüşüm Sempozyumu yapıldı

Haciz mahallinde avukatlara saldıran zanlı 16 yıl 6 ay ceza aldı

Gizli tanık 'Garson'un dijital verileri sonrası İzmir’de FETÖ operasyonu: 30 gözaltı

Can Atalay hakkında, Ankara Gar katliamını protesto ettiği için yargılandığı davada beraat kararı verildi

Adliyede bağlantıları olduğunu söyleyip tahliye veya beraat vaadiyle dolandıran çeteye operasyon

Yargıtay, Selçuk Kozağaçlı ve Barkın Timtik’in cezalarını onadı

Tahir Elçi'nin vurularak öldürülmesiyle ilgili süren davada sanıkların beraatı yönünde mütalaa

Mehmet Uçum: Demokratik birikimimiz yeni anayasanın en sağlam temeli olacaktır

TBB Başkanı Sağkan: "Biz hukuk devleti diye haykırırken kanun devleti bile olmaktan uzaklaşılıyor"