“Demokrasiyi Tanımlamak: Bağımsız Yargı”

“Yargı reformu uzun soluklu bir uğraştır.”

“Diktatörlük ‘kapa çeneni’, demokrasi ise ‘külahıma anlat!’ rejimidir”. Jean Louis Barrault

 Günlük yaşamımızda hukuk dinamikleri sosyolojisine bakıldığında üç fikir belirmektedir: Birincisi, insan kültürü ve toplumlarda  “adalet arayışının”, hem kökten/en temel ve hem de evrensel oluşu inancından kaynaklanmaktadır. Adaletsizliğe karşı refleks benzeri tepki öyle güçlüdür ki, tüm öteki mülahazalar ikincil önemdedir. Bu gözlem adalet forumlarının her yerde olduğunu belgelemektedir: Adalet fikri her kültürde yer almakta ve genelde bilinç altı veya yarı bilinç sevilerinde işlev görmektedir.

İkincisi, hukuk stillerinin değiştiğini; hatta aynı ülkede bile sosyo- kültürel çevreye göre değişmekte olduğudur. Üçüncü fikir, hukuk gidişatının, büyük ölçüde hukuku kullanmak üzere kimin ne türden amaçlarla motive edildiğine dayalı olmasıdır- tüketici hukuk teorisi.1  Hukuk, kültürel güçleri yalnızca kontrol etmekle kalmayıp, onlarca da kontrol edilmektedir. Karşılıklı etkileşim söz konusudur.  “Hukuku sanki test tüpünde inceleyen bir laboratuvar numunesiymiş gibi düşünmek, hukuktan sanki bağımsız bir nesneymiş gibi bahsetmek hukukçuların büyük çoğunluğunun yaptığı bir hatadır. Hukuk kendisine ait bir dünyaya sahip değildir” (J.Sumption).

Şimdi soracağımız sorular Hukuk adalet ve adillik anlamı olmaksızın, ne anlama gelmektedir? Hangi koşullarda daha iyisini yapacağız?”

Demokratik bir toplumda kamu kurumları ancak ve ancak kurum dışındaki bireylerin beklentilerini karşılamaları durumunda varlıklarını ve faaliyetlerini sürdürebilirler. Adalet organize olmuş her toplumun tek meşrulaştırıcı öğesidir. Yalnız tek bir Adalet Bakanı olmayıp; Maliye, Milli Eğitim, Çalışma Bakanı, İç İşleri ve Dış İşleri Bakanı dahil, tümü birer Adalet Bakanı’dırlar. İşte bu nedenle, hukuk devletini geliştirmek üzere bakanlıklar arası bir stratejiye gereksinme vardır.

Kurumların adaletini anlamak için adil sonuçlara olan katkılarına bakmamız gerekir. Bu sonuçlar, kurumların adil bir hak, fırsat ve kaynak dağılımına katkılarıyla değerlendirilir. Çekirdek sorular, mevcut uygulamadaki hukuki kavram ve kurumlar acaba adaleti sağlayacak düzeyde midirler? Aktörlerin varlık ve etkinliği nedir? İnsanların hukuka güven duygusu ne merkezdedir? Mağdur, ceza adaleti sisteminde bir yer edinebilmiş midir?  İşte bu sorularla kaygılandığımız somut olay adaleti ve hakkaniyettir. Hakkaniyet, olabildiğince olayın özelliklerine inme, olaydaki farklılıkları tanıma, kabul etme ve bunları değerlendirerek sonuca varmadır.

“Adil eylemlerde bulunarak adil,
  ılımlı eylemlerde bulunarak ılımlı,

  cesur eylemlerde bulunarak cesur hâle geliriz.”

  Aristo

Yargı reformunun tüm reformların temeli   olduğu sosyolojik bir gerçek olarak algılanmalıdır. En iyi yargı, kusursuz bir biçimde etkili olan, dürüst/adil ve tarafsız/ yansız olmaya dikkat edendir ki, kimse artık ne taraf, ne de karşı olmaya çalışsın. Bu niteliğin aktörlerce içselleştirilerek, halka mal edilmesi, ülke çapında standart bir uygulamaya (!) dönüştürülmesi gerekmektedir. Bu amaçla Yargı Reformu Stratejisi ve İnsan Hakları Eylem Planları devreye girmektedir

Şimdilik yargıda algılanan görüntü, Déjà vu, adalet sisteminin en güçlünün yargısına dönüşmesi, itaatsizlik ruhunun egemen olması, hukuk güvenliğinin olmaması, yargılamaların makul süreyi aşması, mağdurların daha da mağdur olmaları (ikincil mağduriyet), gerekçe adına formüller/kanundaki önermelere yer verilmesi ve bireysel özgürlüklerin gittikçe zayıflaması, özetle sistematik işlev bozuklukları, le décline du droit (hukukun azalması) olgusunun semptomları olarak belirmektedir. Yalnız, bu konuda fazlaca kötümser olmaya gerek yoktur.  Hukuk güneş gibidir, batışından sonra yeniden doğacak ve adalete olan inancımız baki kalacaktır.

Hukuk devleti keyfiliğin değil, hukukun ve adaletin egemen olduğu devlettir veya hukuk devleti ile anayasa teorisine ve kamu hukukuna özgü temel bir kavram söz konusu edilmektedir.  Hukuk devleti kavramının merkezinde, devlet tasarruflarının hukuka uygunluğu, Anglo-Amerikan “rule of law” (hukukun üstünlüğü) düşüncesine yakın olan, devletin hukuka tabiliği bulunmaktadır. Hükümetin keyfi tasarruflarına karşı vatandaşlar için bir koruyuculuk işlevi vardır; meşhut suç halinde yakalanan bir sanığa da adil yargılanma hakkı sağlar. Bunun bir anlamı da yargı ajanlarının normlara uygun davranmasıdır.

Uluslararası Barolar Birliği Konseyi 2009 yılında kabul ettiği bir kararla hukuk devletinin maddi bir tanımı yaparak; bağımsız ve tarafsız bir yargı; masumiyet karinesi;  gecikmesiz, adil ve aleni yargılanma hakkı; cezalara rasyonel ve orantılı bir yaklaşım; güçlü ve bağımsız bir hukuk mesleği; avukatı ile müvekkili arasındaki özel iletişimin kesinlikle korunması; herkesin hukuk önünde eşitliğini hukuk devletinin temel ilkeleri olarak kabul etmiştir. Tüm sorun hukuk devletini, toplumun yaşam stili ve estetiği haline getirmektir. Aksi takdirde, O’nun, Kafka’nın “Hukuk Önünde Eşitlik” adlı kısa öyküsündeki sanal hukuk sarayına dönüşme riski doğar.2 Hukuk devleti düşüncesine anlam kazandıran temel ilke “kuşkulu durumlarda özgürlüklerden yana olmaktır” (in dubio pro libertate). “Kamu gücü kullanan organların, mahkemelerin…hukuka uygun davranmadıkları bir ülkede hukuk devletinin varlığından söz edilemez ”.3

Yargıyı Etkileme

 “Yanlış yargı, kötü yargı değildir. Eksik yargı da değildir.
Çünkü kesinlikle kendisi yargı değildir” Kurt Tucholsky

 Adil yargılanma hakkını zedeler nitelikteki tutum ve davranışlardan medya olabildiğince kaçınmalıdır. Oranı ne olursa olsun, yabancı unsur ile derhal bozulan yegâne kavram adalettir. Bu doğrultuda, Anayasa’nın 138. maddesi rehber bir ölçüt sunmaktadır:

“Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.”

Ne var ki, TCK’nu 277. Maddesine göre, ister soruşturma evresinde olsun ister “kovuşturma” evresinde olsun, yargılama sürecini etkilemek/emir vermek/baskı yapmak suç iken, 18/06/2014 tarihli torba kanunun 69. maddesiyle  “soruşturma” kelimesi metinden çıkartılarak yalnızca “kovuşturma” evresinde yargıya baskı yapmak suç olarak kaldı. Sulh Ceza hâkimine “falancayı tutukla” diye emir vermek, artık suç değildir! “Uyuşturucu baronu Naci Zindaşti'nin tahliyesine etkisi olup olmadığı sorulan Eski AKP milletvekili Burhan Kuzu, hâkimleri aradığını itiraf etti: Yaptım ama o dönemde suç değildi”(Politikyol, 29/05/2020).

Yargısal Kalite

Entelektüel bir uğraş olan yargılama sürecinde, basit davalar dışındaki, her davada, makul hukuki argümanlarla şu veya bu şekilde karar verilebilir. Bu süreçte, tartma ve dengeleme önemli parametrelerdir. Bu noktada gerekçenin tutarlı, rasyonel bir tartışmayı içermesi önem kazanmaktadır. Hukuki sonucun seçilmesinde, kuşkusuz, hâkimin değer yargıları da devreye girmektedir. Yalnız bir hâkim huzura gelen davalarda “adaleti” doğrudan gerçekleştiremez. Onun işlevi yargılama sürecinin kurallarına göre yürütülmesini sağlamak ve hukuku uygulamaktır. Yargılama, kuralları olan bir oyun; yoksa, bizlerin rüyalarını gerçekleştireceği bir oyun değildir. Genel amaç, dava işlem sürecinde kalitenin sağlanmasıdır. Bireylere süreç boyunca nasıl davranıldığı ile hizmet kalitesinin genel değerlendirmesi arasında yakın bir ilişki vardır. Özetle, “mahkeme bireylere kendilerini savunma fırsatı” sunulmalıdır.

“Kim olduğumuzu sürekli yaptığımız şeyler belirler.

Kalite bir eylem değil, bir alışkanlıktır.”

Aristo

Nasıl ki iktisadi kriz, “milli gelirin düşmesi”, fakirleşmek ise, yargısal kriz de bu mihenk taşlarının derinliğini yitirmesi, ülke düzeyinde genelde halkın ve özelde yargısal tüketicilerin “güven duygusunu” yitirmeleridir. Krizin somutlaşması için aşağıda açıklaması yapılan ölçerlerin uzunca bir süredir olumsuzluk sergilemesi ve bunları düzeltecek de jure/de facto  tedbirlerin alınmamış olması gerekir. Bu ölçerlerle 3-5 yıl aralığında mahkemelerin sistematik ve kapsamlı bir analizi yapılmalıdır. Kalite ölçerlerinin, hukuksal korunmada eşitlik, adalete erişim, yargılamanın adilliği, tarafsızlık, bağımsızlık saydamlık, erişebilirlik ve mahkemelerin güvenirliği gibi değerlendirme temellerine ne derece yanıt verebildiğine dikkat edilmelidir.4 Kalite döngüsünün nihai hedefi, mahkeme kullanıcılarına hızlı, etkin ve uygun hizmet sunma çabalarını destekleyen süreç iyileştirmeleri için sürekli araştırma yapmaktır. Bu döngüde temel fikir, yönetsel uygulamalarda sürekli iyileştirme sağlanmasıdır.

Reform Yaklaşımı

 Yargısal reformlar için soyut tasarımlar/ithal kurumlar yerine bilimsel yöntemlere ve özellikle dereceli pragmatizme başvurulmalıdır. Bu tür pragmatizm, herhangi bir zamanda sahip olduğumuz inançları sınıflandıran ve derecelendiren pragmatizmdir. Şöyle ki, zayıf kabul edilen/edilebilir olan bir tasarım ile güçlü kabul edilen/edilebilir olanlar aynı değildir. Bu nedenle, inançlar, eyleme geçişte algılanan bedele göre derecelenmeli/sınıflandırılmalıdır. İşlem sonucu süjesi (aktörlere) ve objesine (tüketicilere) olan bedeli yükseldiğinde tasarım kabul görmeyebilir. İşte yeni yargısal tedbirler ve kurumsal düzenleme- lerde (örneğin üst mahkemeler) başlangıç ve idame bedel analizleri çok iyi yapılmalıdır.

“Toplumun ıstırap çektiği sorunlardan, ancak onları açıkça konuşarak kurtulabilirsiniz.” J.S.Mill

Hukuk, ilişkili kurumlar yapıtı olarak en iyi sonucu vermeye odaklanmalıdır. Yargı reformu da kapsamlı bir kalkınmanın aslı bir öğesi olmaktadır. Bu yalnızca kalkınmanın öteki yanlarına ilişkin olmakla kalmayıp, (genelde kalkınma ve/ya kalkınmanın özel bir tanımı olarak) ekonomik, sosyal, siyasi ve hukuki kalkınmanın da yapıcı bir kısmıdır. Kapsamlı bir değerlendirme için hava durumu analojisini ele aldığımızda hava durumunun farklı yönlerini, bulutlu, yağmurlu, rutubetli ve dereceleri ile diğerleri göz önüne alındığında bunların birbirine dayalı olduklarını görebiliriz: Örneğin bulutlar fazla yağmurla, yağmurlar güneşin olmayışı ile ilişkilendirilmektedir. Yalnız, tipik bir yaz günü ve şiddetli bir kış ayı ile ilgilendiğimizde bunun derece, yağmur, kar, güneş ve öteki hava nitelikleri gibi çeşitli bileşenleri olduğu görülecektir.

İşte bu bileşenlere ait bilgiler olmaksızın tipik özel bir günün, tipik bir yaz günü veya bir ayın tipik bir kış ayı olduğunu söyleyemeyiz. Nitekim, ABD’nin Aziz Nesim’i olan Mark Twain, 24 saatlik bir New England gününde 136 türde hava durumuna tanık olduğunu söylemiştir.  İşte yargı reformu ve demokrasi bağlamında kapsamlı bir yaklaşım sergilemek üzere bileşenlerin ne derece ilişkili ve etkileşim içinde olduklarına (conceptual integrity) vurgu yapılmıştır.

Yargı reformu iyi bir yönetişimi destekleyen hukuk ve siyaset reformunun önemli bir eşiğidir. Unutulmamalıdır ki, adalet, güvenlik ve müşterek iyilik,  hukuk üzerinde, tam bir uyum içinde değil, fakat yaşayan bir antinomi içinde, bir tür “condominium” oluştururlar.  Bu değerlerden birinin diğerlerine üstünlüğü, Hans Kelsen türü temel bir normla (basic norm) belirlenemez. Siyaset tarihinde bu üstünlüğün yalnızca egemen gücün hükmü ile belirdiğine tanık olunmuştur: “Polis devleti” müşterek iyiliğe, “doğal hukuk” adalete, “pozitivizm”de güvenliğe üstünlük tanımıştır. “Asil Lordum, devlet yararının size adalet  olarak görünebileceğinden kuşkulanın!” Schiller 5

Hukuk Güvenliği

Mahkeme kararlarının tahmini, hukukun mahkemece ex ante nasıl uygulanacağını tahmin olanağı ekonomik açıdan oldukça önemlidir. Bu nitelik ekonomiye hukuki kesinlik sağlamakta ve ekonomik ajanlara eylemlerinin potansiyelini hukuki ve ekonomik açıdan irdelemek olanağını vermektedir. Tahmin, öte yandan, dava açılması veya üst mahkemeye gidilip gidilmemesi seçimini de etkilemektedir. Tahmin edilebilirliği, per se, ölçmek zor ise de, üst mahkemelere ait başvuru sonuçlarının oranları hakkında bazı bilgiler edinerek karar verilebilir.  Genelde common-law ülkelerinde temyiz oranları daha düşük iken, öteki sistemlerde  temyiz oranları daha yüksektir.6

Hukuk sistemine bağlılık benzer davalara tahmin edilebilir sonuçlar sağlamak açısından önemlidir. Hukuk uygulaması esnek olmaktan tahmin edilemezliğe kaydığında anahtar işlev buharlaşmaktadır-Öğretide sürpriz karar verme yasağı.

Hukukta adaletin varlığını sağlamak ise, kanun koyucunun görev alanına girmektedir. Nitekim, O.W.Holmes, kanunun adaletini irdeleme özgürlüğü olmadığını bir kararında dile getirmiş; bir keresinde de,“Benim birincil sorumluluğum, oyunun, sevip sevmediğime bakmaksızın kurallarına göre oynandığını saptamaktır” diyerek hâkimin  işlevine açıklık getirmiştir.

Hâkimin Kişiliği   

Yargısal hizmette, hâkimin kişiliğinin önemli bir karakteristiği olan adalete hizmet duygu ve düşüncesi de önemli bir etkendir. Bu duygu bir diğerkâmlık yansıması olarak kesinlikle önemli konudur. Hâkimin adil yargılamayı sağlama görevi, hâkim önüne çıkarılma öncesi, kolluk ve savcılık evresinde de sanıklara karşı tretmanın adil olmasını öngörmekte; davalar ve hâkimler açısından yeterli derecede yeknesaklık (uniformity) gerektirmektedir.

Hâkimler giydikleri cüppe ile kendilerini Herkül gibi görmek yerine “insan olarak ben de hata yapabilirim” düşüncesiyle saygılı davranmalı; ve gözlerini açık tutarak her türlü etkiden uzak bir şekilde karar vermelidir. yargı saygı duyulmayı hak etmelidir. Hâkimler, siyasetçiler veya medya ve halk  için popüler olmayacak kararlar vermek ve belki de hepsinden en önemlisi de herhangi bir zamanda popüler olmayan kişilere hukuk önünde eşit işlem görmesini savunmak üzere ahlaki  yetkinlik ve cesarete  sahip olmalıdırlar.7

İnsanlık Onuru

İnsanlık onuru (dignity) nedir? 1) Din kaynaklı mı? Eşrefi mahlukat mı-tüm semavi dinlerde olduğu gibi 2) Yoksa aristokratik orijinli bir kavram mı?-Eski Yunan/Roma’da özgür, asil insanlara tanınan ayrıcalık.

Bazı TV kanallarında “bey” hitabı başlamış; Alman cezaevlerinde mahpusa hitap şekli Herr Schmidt veya Frau Helga’dır. Alın size soru, suçlulara neden insan gibi/onurlu bir şekilde muamele etmeliyiz? Cezada ödeşmenin felsefe ve psikolojisi nedir?

ABD’de  Brown v. Plata (Mayıs 2011) kararında yer alan bir önermeye göre, cezaevlerinde tıbbı bakımı da içermek üzere  temel insani gereksinmelerden yoksunluk insanlık  onuru ile bağdaşmaz ve bunun uygar toplumlarda yeri yoktur.

Alın bir soru daha bugün ülkemiz cezaevlerinde 100.000 nüfusa karşılık 200 kişi içerde olmasının anlamı nedir? İnsan hakları karnesinde olduğu gibi Rusya’dan (400) sonra gelmekteyiz? İnsan hakları ile cezaevi nüfusu arasında bir ilişki var mıdır?

Kant, onuru, insanın akıllı olmaya zorunlu kılınmasıyla, kendi kaderini belirlemedeki soyut yeteneğiyle temellendirmektedir. Kendi kendine belirleyici olma, otonomi, insanın ve her akıllı doğanın onur nedenidir. İnsan onuru, bireylerin fiziksel veya zihinsel, tinsel özelliklerinden bağımsızdır. Onur, kişisel başarıdan, kişiliğin ortaya çıkışındaki başarısızlık veya başarıdan bağımsızdır. Bu ampirik olmayan  temellendirmeye göre, onur kazanılmaz, sahiplenilmez. Onur bir karşılık ödenmeksizin insana verilen veya sonsuza dek insana ait olan bir değerdir. Buna karşılık, kişilik ise, ampirik bir ifade olarak, özgürlükten kaynaklanır.  Her akla sahip varlık bizatihi amaç olarak var olmaktadır. Fakat insan bir eşya değildir. Bu nedenle, yalnızca araç olarak kullanılabilecek bir varlık olamaz. Buna göre, insan değiş-tokuşu olmayan tek varlıktır. Bir eşyanın karşıtı olarak değer, yani piyasa değeri taşımaz; fiyatı olmaz, onuru vardır.

Hâkimin Sürece Aktif Katılımı

"Hukukun üstünlüğünü" güçlendirmenin ve tesis etmenin anahtarı, halkın güvenini kazanmak için yargının sadece bağımsız değil, aynı zamanda bağımsız görünmesini sağlamaktır. Bağımsızlığa yönelik en büyük tehlike-algılanan veya başka türlü-hükümet kurumlarının veya siyasi partilerin müdahale- sinden kaynaklanır.

Biçim açısından yargıda ceza ve hukuk davalarına özgü usul farklılıkları vardır. Ceza yargılamasında hâkimin sürece aktif katılımı egemen iken, hukuk yargılamasında hâkim, sportif bir maç hakemi gibidir. Bu yaklaşım, adli yardım olanaklarının yetersiz olduğu ülkemizde hak kayıplarına neden olmaktadır. İşte her yargılama için hâkimlerin sürece aktif katılımı, hukuk devleti (Anayasa md.2) ve hukukun üstünlüğüne olan inanç göstergesi olacaktır.

Adil yargılanma hakkı ile etkin soruşturma arasında denge kurulmasına bilinçli çaba gösterilmeli; soruşturmaların yürütülmesinde süre açısından karşılaşılan ölçüsüzlükten kaçınılmalı; ceza adaleti sisteminde etik ilkelerin işlevsel ağırlığı olmalıdır.8

Hukukun nihai amacı, ahlaki bir postulat olarak, insanlık onurunu geliştirmek olmalıdır.  Onur kavramı, bir görüşe göre, insanın Tanrı imajını yansıttığı görüşünü ifade etmekte; insanlarda ilahi bir ışık olduğunu varsaymaktadır.

Adaletsizlik Duygusu

Gerçekte, olması gereken adalet sistemi değil, tüketicilerde adaletsizlik duygusunu tahrik etmeyecek adil bir sistemdir.   İşte bu bağlamda dürüst /adil yargılanma hakkı yargıya egemen bir ilke olmalıdır. Bunu sağlamak yargı erkinin görevidir. Ve tüm insan haklarının korunması her zaman yetkin, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin pratik varlığına, adil davranmasına dayalıdır. Savcılar, hâkimler ve avukatlar, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine katkısı olan aktörlerdir. Adil bir yargılanma güvencesi “yalnızca” usuli”  bir güvence olarak “sonuca odaklı adaletten”(haklı gerekçelere ve hukukun doğru uygulanmasına dayalı hüküm) ziyade usuli adalet için tasarlanmıştır(writ of habeas corpus). Bu bağlamda taraflara hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayın reddini isteme hakkı tanınmıştır(CMK 24/1).

Adil Yargılanma Hakkı

“En güçlü olasılıklarla yetinmek zorunda olmak, insanlığın bahtsızlığı buysa suçlu sanılanın yaşına başına, mevkiine, yaşayışına, cinayeti işlemekte ne gibi bir çıkarı olabileceğine, düşmanlarının onu mahvetmekle ne kazanacaklarına bakmak gerekir. Her hâkim kendi kendine: Gelecek kuşaklar, bütün Avrupa yargıma lânet etmeyecek mi? Ellerim suçsuz kanıyla boyanırsa rahat uyuyacak mıyım? demelidir.” Voltaire9

Önüne gelen her davada genel ve soyut kurallara göre yansız bir karar vermek durumunda olan hâkim, bunu taraflara hissettirmelidir.  Diğer bir anlatımla, hâkim, somut bir davada mutlaka bir tarafın istemi gibi karar vermek zorunda değildir. Yoksa bukalemuna döner ve adalete güven duygusunu buharlaştırır.

Eşit  tretman  kavramı Yunus Emre’nin diliyle bu kadar güzel ifade edilebilir:

“Cümle yaratılmışa,

Bir göz ile bakmayan

Halka müderris ise,

Hakikatte asidir.”

Hepsinde tek bir Kendiliği görerek,

Tüm varlıklara aynı gözle bakmayı öğrenin.

Temel soru bu eşitsizliklerin neden halen var olduğudur? Bunlara bir son vermek için insanlık neden birlik ve beraberlik içinde olmuyor? Bu konuda en tutarlı açıklama belki de M. Friedman’ dan gelmiştir:

“Outcome’in eşitliği anlamında, eşitliği hürriyetin önüne geçiren bir toplum ne eşitliği ve ne de hürriyeti elde edebilecektir. Bu süreçte, eşitliği sağlama için kullanılan güç, hürriyeti bertaraf edecek ve iyi niyetlerle oluşturulan güç kendi menfaatlerini geliştirmek üzere kullanan insanların eline geçecektir.”

Bu bağlamda hukuki adalelerin ve zekanın gelişme yerinin adliyeler olduğu; ve uygulama üzerine içsel bir bilgi olmaksızın hukuk hakkında iyice yazmanın Japon dilini bilmeden Japonya hakkında yazmak kadar zor olduğu da bilinmelidir. Hukukun uygulanması dinamik bir süreç olarak yalnızca yasaların adli veya yasama organı yorumlarını değil, çalışma mekanındaki rutinler ile adli aktörler arasındaki etkileşimleri de içerdiği göz ardı edilmemelidir-adliye kültürü.

Ceza yargılaması bakımından ülke tablosuna bakıldığında, bazı mahkeme kararları üzerinden politik kavgayı kızıştırmaya yönelik bir tabloya tanık olunmaktadır. Bu durum geçmişte hukuka ne verdi ve şimdi ne vermektedir? Sonuç, zarar/hukukta kutuplaşmalar olup; bu tartışmaların arka planında saklı hukuk sorunlarını ön plana çıkaracak hukuki tartışmalar yerine siyasi öfkeler/kurumsal egolar ön plana çıkmaktadır. Keskin siyasi kutuplaşmalar, toplumların ortak motivasyonlara sahip olmasını engelliyor. Singapurlu Prof. Kishor Mahbubani, Asya’nın yükselişini anlatan eserinde, Uzakdoğu mucizesindeki önemli bir etkenin de sert çatışmalar yerine, pratik hedeflere odaklanmış “barış kültürü” olduğunu belirtir.

Bu alanda en önemli panzehir adil yargılanma hakkıdır (due process of law). Buna riayet edilmediğinde demokrasinin ahlaki duruşu sonuçta zedelenecektir. “2007-2013 yılları yargı tarihinin utanç dönemi.. Şahit olduğum bazı dosyalardan gelecek adına…utanç duyuyorum” HSYK Başkan vekili M.Yılmaz.10 Öte yandan Sulh ceza hâkimlerinin  kişilerin insan hakları üzerinde önemli etkileri olan kararları yeterince gerekçelendirmedikleri saptanmıştır (Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu-Venedik Komisyonu).11

Yargı Diyalektiği

 Yargılama diyalektik bir süreç olmalıdır. Demokrasi de bunu gerektirmektedir. İşte özgürlük, eşitlik ve adillik taahhüdü olan demokrasi, ancak bu niteliklerin birleşimiyle adalete dönüşüm sağlayabilmekte; toplumsal yaşam ve insanlar güvence altına alınabilmektedir. İşte yargı ve demokrasi ayrılmaz bileşenlerdir. Demokrasi hukuk devleti olmaktır. Hukuk devleti veya hukukun despotik güç üzerindeki mutlak üstünlüğü demokratik rejimin temel vurgusudur. Yargı erkinin görevi, hükumet etmenin temeli olarak (kaba kuvveti değil) hukuku (the rule of law) güvenceye almaktır. Demokrasinin ayni zamanda etkili bir demokrasi de olması; demokrasi duygusunun siyasi  kültürle beslenmesi zorunludur.12

Demokrasinin Fazileti

 Demokrasi, vatandaşların birbirine ya da “Ben iktidardan gidersem acaba ne olur diye endişe duyulmayan bir rejimdir. Güvenilmediği zaman, “Ötekiler iktidara gelirse bana bir zarar verir mi, işimden atar mı acaba” diye hissedildiğinde ya da “Ben iktidardan gidersem acaba karşıdakiler başıma neler getirir” diye düşünmeye başladığında demokratik rejim tekerine çomak sokmuş oluyorsunuz.

Demokrasi, sandık değildir. York Gazetesinde (2017) bir karikatürde havada seyir halinde bir uçakta yolcu ayağa kalkarak, “bu pilotun ukalalığından bıktık. Kimler benim pilot olmamı istiyorsa elini kaldırsın.”

İkinci bir hikaye, kürsüde ders anlatan hocasına “ben sizin söylediklerinize inanmıyorum.”  Hocanın yanıtı, o zaman şu ismini vereceğim beş kitabı okuduktan sonra tartışalım.” Öğrenci, “Ben onların da yazdıklarına inanmıyorum” diyor.  İşte sorun burada başlıyor: Doğruluğun gerçeklerle ilgisinin kesilmesi. Bu noktada değerler, ortak değerler olmadığında gerisini düşünmek bile istemiyorum.

Demokrasinin otokrasiden daha iyi olduğu bilimsel olarak test edilmiştir. Her iki ülke tamamen demokratik olduğunda ihtilaflar % 50 azalırken, bu ikiliden az demokrat olan otokrasiye yöneldiğinde kavgaların %100 arttığına tanık olunmuştur.13 Sağlıklı bir demokrasi de bağımsız bir yargı olmadan gelişemez.

Demokrasi yalnızca seçilirken değil, yönetirken de gereklidir. Ve halkın demokratik kurumlara güvenini yitirmemesi olmazsa olmaz bir koşuldur. Üst düzey yetkililer medyayı, demokrasiye özgü vazgeçilmez “gözcülük” görevi nedeniyle kamuoyu önünde eleştirmemelidir.

Demokrasi İklimi

Türkiye’de hukuk devleti veya hukukun egemenliği değil, haklılığını “hikmet-i hükümet”ten alan “devletin hukuku” vardır ve egemen olan da odur. Devlet seçkinlerinin kendi öncelik ve hassasiyetlerine, sempati ve antipatilerine, korku ve nefretlerine, özetle kendi gereksinmelerine göre kurgulayacağı basit bir teknik aygıt haline dönüşmektedir.

Her yerde olduğu gibi siyaset/demokrasi  alanında da, mevsimler, tohum ve toprak elvermediğinde hiçbir şey elde edilemez. Yetenek ve gösterilen özenle incir ağacındaki verimi artırabilirseniz de, çölde asla kök salamayacaktır. İşte tarihin kendisi kadar eski bir sloganın yeşermesine olanak verilmemelidir: “Güç yozlaştırır; mutlak güç, mutlak anlamda yozlaştırır.” Bu da demokrasi geleneklerinin tam olarak içselleştirilmediği göreceli genç demokrasilere özgü olmakta; suç örgütü lideri zımnen kanaat önderi olabilmekte; Eski İçişleri Bakanı Süleyman Soylu, Anayasa Mahkemesi Başkanı'na "Polis koruması almana gerek yok. Bisikletinle işe git gel bakalım" diyebilmektedir.  Kuşkusuz, bu olgular demokratik hukuk devletinin tolerans gösterebileceği  durumlar olamaz.14

 

Lord Acton, “güç yozlaştırma eğilimlidir, mutlak güç ise mutlak olarak yozlaştırır”.

Türkiye’de Liberal Demokrasi 1950-2014

Kırmızı-Türkiye, Mavi-Dünya

 

Demokrasi kavramının bir anlamı da verginin kimlerden alınıp nerelere dağıtılacağını içermektedir. Ne var ki, kurulu vergi sistemi adil ve etkin değildir. Adil vergi sisteminde herkesin gücü oranında vergi ödemesi gerektiği halde, %70’i dolaylı vergilerin yer aldığı bu sistemde vatandaşın gelir durumuna bakılmamaktadır. Bu durum ise ortalama bir vatandaşın vergi yoluyla yoksullaştırılması anlamına gelmektedir.

Önemli bir  soru da demokratik değerlerin sosyo-kültürel olarak  toplumda ne derece kök saldığıdır. Her zaman de facto uygulama ile hukukun normatif beklentileri arasında bir boşluk olacak ise de, kaynak sınırlamaları bu boşluğu derinleştirmektedir. Bu bağlamda üzerinde durulması gereken popülist siyaset yaklaşımıdır. Bu türde lider-siyasetçi olarak temsil ettiği kişilere odaklanan ve (örneğin özgür basın,15 hukuk devleti gibi) kurumları göz ardı eden; bu kurumları önünde bir engel görerek dışlayan bir düzen sağlaması söz konusu olmaktadır-liberal demokrasiye tehdit.

Demokrasi sorununu inceleyen sosyolog Alain Touraine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde yer alan özgürlük, eşitlik ve kardeşlik üçlüsüne, “ötekileştirmeyen bir toplum” ilkesini de ekledi. Gelişmiş demokrasilerde vatandaşlarını özgür bırakmalarının altında insanların bu ortamda yaratıcı ve güçlü olduklarını bilme bilinci yer almaktadır.

Demokrasilerde kaliteli insanlar birer atlet gibi sivil adalelerini zaman zaman  çalıştırmalı; kendi yaşam rejiminde, disiplin, sadelik ve self-denial’a(kendini yadsıma) özel bir yer ayırmalıdırlar. Örneğin eski Roma’nın ilk yıllarında Konsül Manius Curius Dentatus,  köhne bir kulübede yaşıyordu. Samnites elçileri ülkeleri namına rüşvet vermek üzere yanına gittiklerinde o şalgam yemeği pişiriyordu. Dentatus’un yanıtı hazırdı: “Böyle bir akşam yemeği ile tatmin olan insanın altına ihtiyacı yoktur.”

Terör ve Temel Haklar

 Terör eylemleri, insanların yaşamları ve güvenlikleri için ciddi bir tehdit oluştururken, devletler için de derin bir güvenlik sorunu teşkil etmektedir. Terörizm bağlamında, halkın güvenlik gereksinmesi ile özgürlük ve mahremiyetine ilişkin temel haklar arasında bir denge sağlanması dile getirilmekte ise de, bu yaklaşım şu nedenlerle kusurlu bir metafordur: 

- Ölçülecek merkezi bileşenler-özgürlüğe müdahale bedeli karşısında güvenlik değeri- tam olarak ölçüme el vermemektedir;

- Yararlar ve bedeller nüfusun farklı üyeleri üzerinde eşit derece de dağılmayabilir ve böyle dağıtım sorunları kolay çözülür türden değildirler.

- Bazı tür müdahaleler, onların derhal veya içkin doğaları gereği etkilerinden olmayıp, kolaylıkla istismar edilmesi ve toplumda keyfi şekilde istenilmeyen kişilere güvenlik adına kullanılarak  hükümetin meşruiyetini sorgular hale getirmesidir.

Sonuç olarak, terör tehdidine karşı koymaya yönelik yasa ve politikalar, doğrudan veya dolaylı olarak temel hak ve özgürlüklere ciddi sınırlamalar getirebilir.

Adliye/Mahkeme Kültürü

“Adaletsizliklerin en büyüğü adil olmayıp, adil gibi görünmektir”. Eflatun

Bir kavram olarak adliye kültürü, işleri halletmenin ve iyi bir şekilde halletmenin birden fazla yolu olduğu yönündeki modern yönetim düsturundan kaynaklanmaktadır. Belirli bir işyeri için etkili bir strateji formüle etmek, yalnızca resmi yapı ve yetki sınırlarının değil, aynı zamanda yazılı olmayan kuralların, resmi olmayan ağların ve işin nasıl başarıldığını şekillendiren temel norm ve davranışların da iyi anlaşılmasını gerektirmektedir. Sonuç olarak, yargının kültürel ağı hakkındaki bilgi, operasyonel verimliliği artırmanın yollarını ararken çok önemli bir faktördür.

Yargılama sürecindeki aktörler, savcılar, hâkimler, taraflar, avukatlar ile yardımcı personelden oluşmaktadır. Bu kişiler ne soyut yaratıklar ve ne de benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duygu, düşünce, ilgi alanları, alışkanlıkları (bazen de kötü alışkanlıkları) ve önyargıları olan kişilerdir. İşte tüm bu kişilerin ilişkileri ile oluşan ve her adliyeye özgü olan “adliye kültürü” zaman zaman sorun kaynağı olabilmekte; yargılama sürecini etkileyerek yargılama hızını yükseltebilmekte(!) veya yavaşlatabilmektedir. Yargı kültürü, davalar adil ve hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulmasını sağlama sorumluluğu olan bireyler tarafından "işlerin yapılma biçimini" şekillendiren inanç ve davranışlar olarak algılanır. Pek çok açıdan kültür, yargıda olanı şekillendirip ve tanımlamak- tadır. 

“Bir toplumun, ne kadar, adalete gücü yeter!”  Niklas Luhmann

“Bir mahkemenin yönetim kültürünün ortak hedefleri ve meslektaş iş birliğini nasıl geliştirebileceğinin anlaşılması, performans ölçme kapasitesinin geliştirilmesi, sonuçların usullerde iyileştirme yapılması ve çeşitli paydaşlarla iletişim kurulması amacıyla kullanılmasının öğrenilmesi yer almaktadır.”16

“Ölçüm, kontrole ve nihayetinde geliştirmeye giden ilk adımdır. Ölçemediğinizi anlayamazsınız. Anlayamadığınızı kontrol edemezsiniz. Kontrol edemediğinizi ise geliştiremezsiniz.”

H. James Harrington Ernst  ve Young Şirket İçi Kalite Danışmanı

Adli süreçte hâkimler ve avukatlar, birleşik kaplar sistemine benzer bir konumdadırlar. Her iki grup için kültür ve iyi niyet derecesi eş değerde olduğundan bu husustaki ivme, aynı oranda yükselir veya düşer. İyi hâkimler, iyi avukatların yetişmesini sağlayabileceği gibi tersi oluşum da ayni derecede geçerlidir. Avukatları sevmeyen, saymayan hâkimler kendilerini de sevmiyor, saymıyorlardır. Ayni şekilde kürsünün onuruna saygıda kusur eden avukatlar da Baronun onurunu rencide etmektedirler.

Yargı Gözcüsü (Court Watch)

 Yargıda kalite ile meslek kuralları arasında doğrusal bir korelasyon olduğu söylemek bir abartı olmayacaktır. Etik kuralları, salt ihlalleri düzenleyici normlar olarak görmek yerine proaktif  işlevi üzerinde durularak  İşkence  Sözleşmeleri (Avrupa Konseyi ve UN Sözleşmeleri) örneğinde kurulan işkence komitelerinin/Cezaevleri İzleme Kurullarının  haberli ve habersiz ziyaretlerle  sağladığı proaktif işlevin  yargıda dürüst yargılama ve etik kurallara uyum doğrultusunda rolü üzerinde durmak gerekmektedir. Bu amaçla her baro nezdinde   Etik Kurulu’nun bu türden denetimleri yapması bir proje olarak geliştirilmelidir (court watch groups). Bu doğrultuda kurul üyeleri kıdemli avukatlar ile emekli yüksek mahkeme üyeleri/ hâkimlerden  oluşturulabilir.

Mahkemede duruşma izleme, mahkemeler hakkında gözlem yapma ve bilgi toplama sürecidir. İzleme, gerçek zamanlı mahkeme işlemlerinin izlenmesinin yanı sıra mahkemenin, uygulamalarının ve usullerinin araştırılması ve soruşturulmasını içerir.

İzlenmeyen sistemler kendi amaçlarına hizmet etme eğilimindedir. İzleme, açık ve şeffaf bir mahkeme sürecini teşvik eder ve sistemi mağdur ve kamu güvenliğini korumaktan sorumlu tutar. İzleme ayrıca halkı adalet sistemi için sorumluluk almaya da yönlendirir. Bu da, demokrasi ve toplumun refahını güçlendirir.

Kamu görevlilerinin mahkemedeki davranışlarını gözlemlemek için yüzlerce kişi mahkeme salonuna getirerek hesap verebilirlik ve şeffaflık kültürünü teşvik eder. Savcının davranışları hakkında veri toplamak ve yayınlamak ve mahkeme salonunda olup bitenleri kamuya duyurulan  yargılama politikalarıyla (gerçek zamanlı olarak) karşılaştırmak söz konusu olabilir. Halkın eğitim etkinlikleri yoluyla Savcıların adalet sistemindeki rolü hakkında farkındalık yaratılması sağlanabilir.17

Sistem Yaklaşımı

 Dünya’da yargı sistemlerine güvenin azaldığı/reform çabaları başarısının ise sınırlı kaldığı görülmektedir. Bunun geneldeki başlıca nedeni, yargı reformunun usul kanunları, kod kanunları, hukuk eğitimi, yolsuzluk veya IT teknolojisi gibi tikel sorunlara odaklanıp, bunlardaki değişimin sistemin diğer öğeleri/dinamikleri üzerindeki etkisinin göz ardı edilmesidir. Yargı sisteminin sistem olduğu bilinci  de facto yok gibi bir görüntü vermekte; sistemin öğeleri arasındaki etkileşim göz ardı edildiğinden reform girişimleri ve harcamaları hayal kırıklığı yaratmaktadır. Aynı olumsuz sonucun istinaf  mahkemeleri  için de olacağını  düşünmekteyim.17

Adalete Erişim

Adalete erişim bir insan hakkı olarak, geniş anlamda, kişinin bir talebini mahkemeye taşıması ve mahkemeden karar vermesini beklemesidir. Bu hakkın de facto kullanımı ne ölçüdedir?  Halkın yarısının yakasını bir araya getiremediği ülkemizde insanların uğradığı adaletsizlikleri gidermek üzere bu hakkın ne derece kullanıldığını belirlemek amacıyla geniş kapsamlı “nitelikli bir anket” yapılsaydı, bu profil nasıl olurdu?

Avrupa Konseyi  Bakanlar Komitesini  Adalete  Başvuruyu  Kolaylaştırıcı  Tedbirler Hakkındaki  R(81)2 Sayılı  Tavsiye Kararına göre,

- Hiç  bir davacı avukat yardımından yoksun bırakılmamalıdır.

- Yargılamanın  başlatılması şartı olarak Devlet namına işin mahiyeti icabı makul olmayacak derecede bir harcın depo ettirilmesi öngörülmemelidir.

- Mahkeme harçları, adaletin tecellisini açıkça engellediğinde mümkünse azaltılmalı veya kaldırılmalıdır. Mahkeme harç sistemi, basitleştirilmek üzere gözden geçirilmelidir.

Sorunlar

 Öznellik/keyfilik karşıtı nesnel düzenlilik/regularity batı uygarlığına özgü bir değerdir. Bir hukuk kuralının gayri adil (unjust) oluşu yalnızca teorik olarak boş laftan, kuralın kişiye nahoş görünmesinden kaynaklanabilirken, bir kararın adaletsiz (unjust) oluşu reel gerçeklere dokunmakta;  kararın kurallara uygun olarak verilmediğini ifade etmektedir: Bu ya hatadan (nesnel anlamda unjust) veya hukuktan bilinçli sapma (öznel anlamla unjust) şeklinde olmaktadır. Nesnel/ öznel kararın konumu açısından irdelendiğinde, uygulama yaygın yorum ve değerlendirme ilkeleri ışığında verilmiş ise nesnel anlamda just/adil bir karardır. Bundan sapıldığında ise özneldir (nesnel anlamda adil olmayan bir karardır). Öznellik veya adaletsizlik olgusu, genelde hâkimler ordusunun tipik yaklaşım karşıtı olarak, hâkimin bireyselliği veya öznelliğinden (ego tükenmişliği/ön yargı vs.) kaynaklanmaktadır.  Bu bağlamda ortaya çıkan sorulara aşağıda yer verilmiştir:

- Ceza davalarına ayar sorunu. Polis fezlekesinin çok geçmeden iddianameye dönüşmesine tanık olunmasıdır. Eylül 2013 tarihinde Nevşehir’de bir Japon turistin ölümü, bir diğerinin ise tecavüze uğraması ile ilgili soruşturma sonucu yanlış bir kişi tutuklanmıştı. C. Başsavcısı, “M.V.D’ yi tutuklamakla yanlış yaptık ama, sonuçta yanlıştan döndük” diyor.  Somut kanıtlar(?)  Savcının “kanaatten” daha fazlasına gereksinmesi var. Öte yandan, biçimselliğin egemen olması sonucu-77 yaşında bir nine dağdaki oğluna bir kazak örüp göndermiş-kazağı götüren çocuk yakalanıyor ve nine yardım ve yataklıktan ceza almış; denetimli serbesti ile ayak bileğine elektronik kelepçe takılmış/aylar sonra eleştiri üzerine kelepçeyi çıkarmışlar. 

- Takdir hakkını kullanım sorunu, makul suç kuşkusu aksesuarı-kolluğun vatandaşın üstünü arayabilmesi için “makul suç kuşkusunun” bulunması yeterli(?)

- Ordu’da bir aracın camına “Arabayı bıraktığınız alan yol girişidir, bilginize” notu bırakan Süleyman Uysal, oturduğu sitenin otoparkında gözaltına alındı. Söz konusu aracın sahibinin savcı, eşinin ise hâkim olduğu öğrenildi(2/2021).

- Yapay dava yaratımı- Hâkim/Savcı lojmanı duvarına işemenin doğurduğu ceza davaları- Ankara’da alkollü iki arkadaş tuvalet ihtiyaçlarını gidermek için Ankara Yeterkent’teki lojman duvarını tercih etiklerinde başlarına gelenler: Güvenlik görevlisi eski polisin ikazına nara ile yanıt vermeleri üzerine havaya uyarı ateşi/boğuşma, sarhoşlardan biri ayağından yaralanıyor/silah sarhoşun eline geçtiğinde görevlinin başına dayadığı silahı çektiğinde  kurşun kalmadığı için silah ateş almadı; gelen polislerde kelepçe yok, uzun bir uğraş/ savcılık/adli kontrol/kamu davası: birisi hakkında “memure direnme ve hakaretten beş yıla kadar hapis”, diğeri için “hakaret, memure görevini yaptırmamak için direnme ve kasten öldürmeye teşebbüsten 17,5 yıla kadar hapis (bkz. Haber Türk  22/09/2013, s.14).

- Ceza davalarında ekonomi/buharlaşma/erime sorunu

- Hukuk birikimi/adalet ahlakı bilinci sorunu: Adalet çarkının çok sorunu var. Bu doğru. Ama Türkiye’nin adaletten yana da çok sorunu var!  Adalet özünde gücü sınırlayacak, güçsüz olanı güçlendirecek bir kavramdır. Bu doğrultuda üstün değerler arasında yer alan “eşitlik”  kavramı önemli, sosyal/hukuk devleti kaldıracıdır. Üstün değerlerdir ki, biz onları paylaştıkça yaygınlaşmakta, çoğalmaktadır. Üstün değerler karşısında tüm insanlar eşittir. Araçsal değerler ise paylaştıkça azalır. Öte yandan, yargıyı yıpratmayın söylevi de absürttür- hiçbir kurum dışarıdan yıpratılamaz; çürükler ve çürükleri temizlemeyenler yıpratırlar.

Sistem Girdisi-Ayıklama

İngiltere’de 1951 yılında Başsavcı Lord Shawcross tarafından söylenen şu söylev tüm  savcılarca benimsenmiştir: “Bu ülkede işlenen suç eylemlerinin  otomatik olarak kamu davasına konu olması hiçbir zaman  kural olmadığı gibi gelecekte de  olacağını beklemiyorum.”  İngiltere’de kamu davasının açılması iki evreli bir karardır: Her davada gerçekçi bir mahkumiyet beklentisi yaratacak yeterli kanıt olduğunda, kamu yararı testi devreye girmektedir. Ülkede CMK’la yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmemesi/ kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde  “kovuşturmaya yer olmadığına” /“takipsizlik”(nolle prosequi) karar verilmesi düzenlenmiştir (CMK Md. 172): Gerçekte olması gereken, suç olduğu ileri sürülen eylem hakkında şüpheyi destekleyecek yeterli kanıt olmayışı nedeniyle soruşturmaya son verilmesi; soruşturmanın nihai sonuçlarının dayandığı temelleri göz önüne alındığında “son duruşma” da şüphelinin beraat olasılığı mahkumiyet olasılığından daha yüksek olduğunda suç eylemi hakkında şüphe olmadığının var sayılmasıdır. Geleneksel adliye kültüründe Savcılara özgü böyle bir takdir değerlendirmesinin yeri olmadığı vurgulanmakta; Savcılığın genelde ayrıştırıcı olarak  katalizör olma dışında bir işlevi olmadığı izlenimi edinilmekte ise de, CMK’da “kovuşturmaya yer  olmadığı”  kararına itiraz  üzerine ağır ceza mahkemesi başkanı değerlendirmeyi  yaparken  kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunup bulunmadığına bakması (Md.173-3) istenilmektedir.

Savcılar, her sanık için yapılan her suç isnadına ilişkin olarak  mahkûmiyete yönelik gerçek  bir beklentiyi besleyecek yeterli delil olduğu  konusunda tatmin  olmalı; Savcılar, savunmanın görüşlerini de göz önüne alarak tezlerini nasıl etkileyeceğini de göz önüne almalıdır. Kuşkusuz, mahkumiyete ilişkin gerçek bir beklenti olup olmaması objektif bir test niteliğindedir. Bu test, mahkemece, hukuka uyarlı ikame edilen leh ve aleyhteki delillerin değerlendirilmesi sonucu  büyük bir olasılıkla sanığın mahkumiyetine karar verilmeyeceği anlamına gelmektedir.18

Sosyal Teori

Yaşamda yediğimiz kazıkların toplamına deneyim/tecrübe diyoruz. Evrende  herkes bu kazıkları tatmaktadır. İşte bu kazıklar, sosyallik arz ettiğinde toplumsal sorun olmaktadır(!) Bizim ilgimiz yargı sosyolojisindeki sosyal adaletsizlikleri sergilemek/pardonlara dikkat çekmektir. Yargı Reformu Stratejisi ve İnsan Hakları Eylem Planı çalışmalarının amacının bu olması gerektiğine kuşku durulmamalıdır.* Şimdiye kadar çekilen dikkatlerin boyutu nedir? Bu konuda sosyologların katkısı ne ölçüdedir? Yanıtlar olumlu ise, yasalardaki yaz-boz’lar nasıl açıklanabilir? Bu konuda akademisyenler mi ilgisiz? Yoksa uygulamadaki aktörler sorgulamadan yoksun veya duyarsız mıdırlar ? Evet bizlere özgü tüm sorun, sosyal düşünme/sosyal akıl ve sorgulamadadır-sosyolojik yaklaşım. Siz bir senfonide yalnızca bir enstrümanı dinlerseniz, bütünü göremezsiniz; sorunu bireysel görürseniz evrenden kendinizi soyutlarsınız. Sosyal gözüküp sosyal körlük tuzağına düşme riski de var. Bu riski gidermek üzere, metropol adliyelerinde sorunları gözlemek üzere adli yardım büroları yanında “yargı kliniği” kurulamaz mı?

Bu yaklaşım gerçekte özel bir metot olmayıp, sektörde neler olduğunu anlama uğruna aktörlerin/halkın nasıl etkileşim ve iletişim içinde oldukları gözlemek ve bunları, eylemin geniş bağlamları içinde nasıl ilişkilendirildiklerini  yakından takip etme uğraşıdır. Bu yaklaşımın temelindeki çekirdek fikir ise, tüm sosyal ilişkilerin anında karşılıklı durum takınmalarla nitelendirildikleridir. Belli bir eylem bağlamında “öteki kişinin”, şeyleri hemen hemen kişinin “kendisi” gibi gördüğü ve anladığını var saymaktayız. İlişkiler sırasında başvuru lan (konuşma, mimik, giysi, duruş v.s.yi içeren) sembolik kodlar grupta veya kültürde paylaşılan sosyal simgelere uyumlu olarak yorumlanmaktadır.

Sosyolojide çekirdek fikir, çevre ve insanlarla etkileşimdir. Bizler asla yalnız değiliz; bizler ilişkiler içindeyiz. Bireysel olan sorunlar bireysel olmayıp, bizlerin sorunu olmaktadır. Bizler, görünmez birer kabile üyesi olan bireyleriz.  Menopoza giren bir kadın, intihar eden, suç işleyen, obez bir insan düşünüldüğünde, tüm bu olgular bireysel gözükse de, toplumsal niteliği hemen göz çarpmaktadır. Ne var ki, toplumda güçlünün sesi her zaman işitildiği için araştırmalar toplumun kaybedenlerine yoksullara (underdog) yoğunlaşmaktadır. TÜİK verilerine göre,  2022 yılı anket sonuçlarına göre sürekli yoksulluk oranı bir önceki yıla göre 0,2 puan artarak %14,0 oldu.

Çıkarım olarak, hukuk bilgisinin, uğruna hukuk yaratılan kişiler/ toplum göz ardı edildiğinde, çok az şey ifade edeceği bilinmeli; ve hukukun insani boyutu olduğu kadar toplumsal bir olgu olduğu unutulmamalıdır. İşte hukuk düşüncesinin ana teması, bireysel /kolektif seçim haklarını ve bu haklardan etkin bir şekilde yararlanmayı sağlamaya yönelik kurallarla birlikte özgür, siyasi ve ekonomik bir düzeni biçimlendirmektir. Hukuk ilmi, dikkatini yalnızca hukuk kurallarının incelenmesi ve açıklanması üzerine odaklanmakla yetinemez. “Hukuk”/haklar ile sosyal koşullar ve kültürel gerçekler arasındaki dinamik ilişkiler ve etkileşim süreci de inceleme kapsamına alınmalı; yarar ve etkililiği irdelenmeli, süreçteki sorunlara gece-kondu/ sağ duyu türü yaklaşımlardan kaçınılmalı; niteliksel yargılar, nice- liksel yargılarla desteklenmeli; sosyolojik amaç ülkede ağırlığını hissettirmelidir.

Demokrasi

 Demokrasi adına insan hakları ile toplum yararı arasında uygun ilişkilerin tesis edilmesi gelmekte ise de, bu konu toplumdan topluma ve aynı toplumda zaman içinde değişmektedir. İşte bu noktada “orantılılık” standartları devreye girmektedir. Demokrasi kültürünün ülkemizde yer– etmediği olgusuna Türkiye genelinde farklı seviyelerdeki (oda, parti genel kurulları/başkan) seçim olgusuna bakıldığında görmek mümkündür. Bu tür seçimler kriminolojik olaylara da neden olmaktadır. Örnek için  ziraat odası seçimlerinde başlayan husumette kan dökülmesine neden olunması: “Meydan Savaşında kan gövdeyi götürdü.”19 İşte halkın demokrasi oyunu.  Demokratik yaşam biçimini yayınlaştırma üzere aşağıdaki üçgende yer alan öğelerin toplum katında bilinçlendirilmesi gerekmektedir.

                 Demokrasinin anlamı

           

Demokratik davranış           Demokrasinin
 ve kurumları                             değeri

              

Demokrasi sorununu inceleyen sosyolog Touraine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde yer alan özgürlük, eşitlik ve kardeşlik üçlüsüne, “ötekileştirmeyen bir toplum” ilkesini de ekledi.20

Sosyal Gerçekler

Doğa ve sosyal bilimlerin amacı demokratik ortamda hipotezler önermek ve onları ampirik kanıtlar bağlamında test etmektir. Öte yandan, bilimin amacı da sorun çözmektir. K.Popper durumsal modelle konuya yaklaşmaktadır. Model, kişiler ve sosyal ilişkilerden oluşmaktadır. Sosyal ilişkiler(örneğin bürokratik düzenlemeler, mali pazarlar ile sosyal normlar) ve gelenekler,   sosyal normları kapsamakta- dır. Durumsal model öte yandan, doğa yasaları ile kişilerin davranışını kısıtlayan engelleri de içermektedir. Durumsal modelin merkezinde insan var. O’nun amaçları ve durum bilgisi de  modelin kısmıdır. Bu bağlamda yer alan sorgulamalar şunlardır:

Uygulamaların nasıl değiştiği; değişime nelerin sebep olduğu sorusuna yanıt ise, “her şey”dir denilebilir. Uygulamaların doğası değişime gebe olduğundan uygulamalar da değişebilmektedir.  Bu bağlamda değişime etkili olan parametreler şunlardır: 

- Uygulamalar ve katılımcıların yeknesak bir nitelikte olmaması; ve

- Uygulamaların mekân/çevreyle ilişkili bulunması;

- Paylaşılan türde kurallar ve standartları bünyesinde taşıyan uygulamalar içsel olarak heterojen oluşlarıdır. Bazı uygulamalar, örneğin hüküm verme süreci, fazlaca heterojen nitelik göstermektedir. 

Öte yandan, kurumsal uygulamalar hukuk kurallarının normatif anlayışını nasıl etkilemektedir? Diğer bir anlatımla, kurumlar(dışardan) ne ölçüde hukukun yorumu ve uygulamasına karar verilmesinde; ve ne ölçüde hukukun bizatihi kendisi(içerden) hukuk dogmatiğinden kaynaklanan argümanlarla belirlenmekte olduğudur? Ceza yasalarında ağır cezalar yanılgısının süregelmesi ve 100.000 genel nüfusa oranla cezaevlerindeki hükümlü ve tutuklu sayısının Avrupa Konseyine ülkeler arasında en yoğun olması;  kriminolojik bulgular, ağır ceza yaptırımları, kolluk gücündeki artış veya hürriyeti bağlayıcı cezalara fazlaca başvurulmasının suç üzerinde yeterince etkili olmamasına karşın yeni ceza siyasetinin klasikleşen hukuk ve kamu düzeni retoriğine sarılma yanılgısı egemen olmuştur. Kuşkusuz, bu yöntemlerin kısırlığını kabullenmenin kısa dönemdeki siyasi bedeli kabul edilebilecek türde olmadığından, halkın duygularına tercüman olarak cezaların ağırlaştırılmasına gidilmesi pratik ve kolaycı bir yaklaşım olmaktadır. Hukuk tarihi, bu tür kısır döngülere tanıklık etmektedir.

Yasal düzenlemelerin etkililiği, hiçbir zaman için fiziki yaptırımın yalnızca uygulanması tehditlerine dayandırılamaz. Toplumda, ayrıca, yasalara ve hukuka (belirli bir yasal  düzene) karşı genel bir saygının duyulması; bu saygının kendisinin de sosyal adaleti kendine şiar/öz edinmiş bir hukuk anlayışına karşı toplumda gösterilen moral uygulamadan güç alması gerekmektedir.

Etki Analizi

Mahkeme kararları usuldeki rafine kavramlar sonucu daha mı âdil olmaktadır? Yargılama süreci, gerçekte akademisyenlerin eserlerinde işlediği mantıksal soyutlamalardan üretilmiş kesin sonuç sağlayıcı bir normlar kümesi değildir. Usul hukukuna özgü soyut irdelemeler ve entelektüel oluşumlar bir yana bırakıldığında, gerçekte bu hukukun, kamu düzenini sağlamak amacıyla yargı gücüne verilmiş işlevsel sosyal araçlar olduğu unutulmamalı; etki analizleri kaçınılmaz olmalıdır. Yargı reformu bağlamında hukuk yargısı ile ceza yargısı yer almaktadır. Sorun bunlardan hangisine öncelik verilmesidir. İlk bakışta insan hakları ihlallerinin yoğun yaşanabildiği,  bunlardan sistemdeki ajanların (örneğin kolluk güçleri/ savcıların) sorumlu olması; özellikle ceza yargısındaki beraat oranı ile süreçteki davaların buharlaşmasında yoğunlaşma, suç patlamalarının yerli/ yabancı yatırımlar için ürkütücü nitelik taşıması göz önüne alınarak ceza yargısına öncelik verilmesi düşünülebilirse de,  hukuk yargısındaki hız da hak ihlallerine karşı proaktif bir işlev gördüğünden  her iki yargı türü eş zamanlı olarak ele alınmalıdır.

Hukukçular ve bilim adamları, pragmatik bir yaklaşımla, enerjilerini artık adaletin gerçekleşmesine; ve adalete susamış insanların hizmetine sunmalıdırlar. Bilinmelidir ki, hukuk yargılaması, hâkimler, taraflar ve tutanak katibinden oluşan aktörleriyle diyalektik bir süreçtir. Bu kişiler, ne soyut yaratıklar ve ne de birbirine benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duyguları, ilgileri, görüşleri/ önyargıları ve alışkanlıkları, bazen kötü alışkanlıkları olan kişilerdir. İşte bu kötü alışkanlıklar adli kültürün bir parçası olarak yer ettiğinde  yargılama sendromuna  tanık olunacaktır. 1921'de ABD Yüksek Mahkemesi Hâkimi Benjamin Cardozo, bilincin derinliklerinde başka güçler, hoşlandıklarımız ve hoşlanmadıklarımız, tercihler ve önyargılar, içgüdüler ile duygular, alışkanlıklar ve inançlar kompleksi olduğunu yazdı (B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (Oxford University Press, 1921, s.167).

Bu bağlamda, alışkanlık yada görenek diye de adlandırılan uygulamaların yargılama sürecinin yavaşlamasındaki payı düşünülenden daha fazla olmaktadır. Gerçekte,  yargılama sürecinin fizyonomisi hukuk usulü normlarından ziyade onu uygulayanların tutum ve davranışlarıyla şekillenmektedir. Nitekim, yargılamanın  tümü formal ve enformal etkileşimlerin yer  aldığı sosyal bir durumdur.

Hukuk Devleti

Hukuk devletine özgü üç bileşenin birincisi, bireyin medeni ve siyasi özgürlüklerinin korunması, güvenceye alınması; ikincisi, anayasa ya göre konmuş hukuk normlarının devletin yürütme erkini sınırlamaları ve üçüncüsü, yönetim ve yasama bağlamındaki amaç/araç ilişkisinde orantılılık ilkesine uyulmasıdır. Orantılılık testinin ise üç öğesi bulunmaktadır: 1) Benimsenen tedbirlerin bir amacı gerçekleştirmek üzere kurgulanması; 2) Birinci anlamda, vasıtaların amaçla rasyonel ilişkisi olduğunda da, konu edilen hak veya özgürlüklerin  “olabildiğince az” kısıtlanması; ve 3) Hak veya özgürlükleri sınırlayıcı tedbirlerin etkileri ile “yeterince önemli” olduğu saptanan amaç arasında bir orantılılık olmasıdır.

Ne zaman hukuk devleti illegal olmaktadır?  Hukukun karanlık eller/ ideolojik yaklaşımla hukuk adına haksızlıklar yapılması; hukukun amacı daha adil bir toplum yaratmak iken, adaletin tek yanlı  olarak çalışması hallerinde söz konusu olmaktadır. Dikkat edilecek husus, bizlerin ne kadar nesnel görmeğe çalışırsak çalışalım, unutulmayacak psikolojik gerçek, olayları kendi gözlerimizle görmekte oluşumuz- dur. Bunu da mecburen çeşitli kısa yollar, kestirimler (heuristic) kullanarak yaparız. Çünkü insan zihni bir bilgisayar gibi algoritmik çalışamaz. Bilgisayar, bellekteki tüm bilgileri, tüm olasılıkları elden geçirip değerlendirdikten sonra bir sonuca varırken, insan aklı bunu kotarma kapasitesine sahip değildir. İnsan aklı genelde kestirme yollar kullanarak çalışır. Kestirimci süreçler hız sağlamasına karşın hata yapmaya açıktırlar. Bu yapısal kısıtlılık yüzünden insan rasyonelliği sınırlı bir rasyonelliktir (veya insan kısmen irrasyoneldir).  İşte adaletin siyasi/ideolojik yanlı olarak görülmesi; takdir hakkının suiistimal edilmesi halinde hukuk devletinden söz edilebilir mi? İşte bizim vurgulayacağımız soyut adalet idesi olmayıp, somut adaletsizlik duygusunun tezahürünü en aza indirgemek olmalıdır. 

Terörizm bağlamında, halkın güvenlik gereksinmesi ile özgürlük ve mahremiyetine ilişkin temel haklar arasında bir denge sağlanması dile getirilmekte ise de, bu yaklaşım şu nedenlerle kusurlu bir metafordur:

- Ölçülecek merkezi bileşenler-özgürlüğe müdahale bedeli karşısında güvenlik değeri- tam olarak ölçüme el vermemektedir;

- Yararlar ve bedeller nüfusun farklı üyeleri üzerinde eşit derece de dağılmayabilir ve böyle dağıtım sorunları kolay çözülür türden değildirler; ve

- Bazı tür müdahaleler, onların derhal veya içkin doğaları gereği etkilerinden olmayıp, kolaylıkla istismar edilmesi ve toplumda keyfi şekilde istenilmeyen kişilere güvenlik adına kullanılarak  hükümetin meşruiyetini sorgular hale getirmesidir.

“Devlete verilen yetki nadiren daima veriliş amacına uygun olarak kullanılır. Geleneksel olarak bazı yetkilere devletin  sahip olmamasının daha iyi olduğu düşünülmesinin nedeni de budur. Bundan dolayı, gerçekte ‘halkın düşmanları’ ile ‘devletin düşmanları’ her zaman örtüşmediğinden, tam da bizim düşmanlarımızla mücadele için hükümete verdiğimiz araçların hükümet tarafından onun kendi düşmanlarına karşı kullanılacağından endişe etmemiz gerekir.”20

2012 yılında ABD Boston maraton yarışında terör saldırısı oldu ve saldırı sonrası yapılan ankette Güvenlik mi, özgürlük mü? Hangisi için hangisinden vazgeçersiniz? Nereye kadar vazgeçersiniz? sorularına  %40’ı “terörü önlemek adına özgürlükten vazgeçmeye hazır” yanıtını verirken,   diğer bir soru, “Terörü önlemek adına hükümetin özgürlükleri kısma yoluna gitmesi sizi kaygılandırıyor mu?”  sorulduğunda %61’ı kaygılandırıyor, diyor.  Çelişkili yanıtlar. Özgürlük-güvenlik dengesinde kafalar epeyce karışık; hükümetin yetkisi arttığı anda özgürlük zaten elden gitmiş oluyor. Hangi kaygı? 

İthal Kavramlar

 İthal kavramlar/standartlar ve ideallerin ülkenin sosyal bağlamında maruz kaldığı metamorfoz/değişime bakıldığında,  bunlar bilimsel hipotezler gibi; birer eylem planıdırlar. Sorunun/davanın ilgili yanlarını kontrol ederek iyinin oluşmasını sağlayıp sağlanmadığı ise kanıtlanmaya tabidir. Gereksinmeler, istemler ve yoksunluklardan doğan ihtilaflı bir durum, bu gereksinmeleri, istemleri ve yoksunlukları gidermeye tasarlanmış eylemlere yol gösterici hedefler ve standartlar karşısında belli hedeflerden herhangi birinin mevcut durum için yeterliliği ilke olarak bilimsel objektiflikle sağlanabilir.

Bu doğrultuda aşağıdaki temel öğelerin göz ardı edilmemesi gerekmektedir:

- Yalnız duygulara dayanan /ondan etkilenen bilgi objektif olmaz.  Aynı durum yargılama süreci için de geçerlidir. Bu bağlamda tarafsızlık, objektif olmanın gereği olarak belirmektedir.

- Sosyolojinin başarısı için teoriler ve görüşlerin, toplum ve sosyal yaşamın merkezi  yönlerini aydınlatılması gelmektedir.

- Bulunduğumuz risk çağı/risk toplumu bağlamında, globalleşen bir köy ve post  modernizmle karakterize edilen günümüz dünyasında klasik görüşlerin yaşama imkanı olup olmadığı tartışılmalıdır.

İthal Kurum ve Kurallar

Bir hukuk sistemini geliştirmek düşünüldüğünde ilk akla gelen yabancı ülke modellerine bakmak kolaycılığı ise de, alınan yasalar veya hukuki kurumlar yeni bir bağlamda arzulanan etkiyi ekseriya  göstermemektedir Böylece, reform projelerinin yerel bağlama oldukça duyarlı olması konusunda artan bir eğilime tanık olunmaktadır. Bilim insanları ve uygulamacılarca mahalli bağlamın önemli yanı olarak görülen “hukuk kültürü” dür.  Yönetimlerin vasfı olarak düşünülen, hukuk kültürüne adli reform programları adapte edilmelidir. Öteki zamanlarda, var olan hukuk kültürünün bizatihi kendisi de kısıtlayıcı olmak yerine reform konusu olabilir.

Nitekim 1030 maddeli yeni Türk Medeni Kanunu’nun 510 maddesinin gerekçesinde İsviçre Medeni Kanunu’na yollama yapılmıştır. “Medeni Kanunu Tümüyle Yenilemek Yerinde midir?” sorusu irdelenirken Yasanın tümüyle kaldırılmasını öngören son Tasarının ana ve genel gerekçesine bakıldığında, inandırıcı bir kanıta rastlanmaz. Münferit maddelerin özel gerekçelerinde de eski tasarılara ve Türk Medeni Kanununun aslını oluşturan İsviçre Medeni Kanununda evvelce yapılmış münferit değişikliklere göndermede bulunulmakla yetinilmektedir. Bu göndermelerin Medeni Kanunu toptan ilga etmeye yetebilecek kanıtlar oluşturamayacağı açıktır. Alman Medeni Kanununun uzun ömürlü olmasının nedenlerine bakıldığında, 1900 yılında kodifiye edilen 2385 maddelik bir yasanın yalnızca 800 maddesi değiştirilmiş; özellikle aile hukuku ve borçlar bölümlerinde olmak üzere üçte biri değiştirilmiştir. Kültürel açıdan üçte biri değişmiş midir?

Ülkenin Kırılganlığı ve Yargı Sistemi

Türkiye dünyanın en kırılgan beş ekonomisi arasında yer almaktadır. Ülkenin küresel para birimlerinden en çok etkilenenlerin biri olması nedeniyle en önemli bileşenlerini ekonomi oluşturmaktadır. Ödemeler dengesindeki bozulma, artan faizler ve TL’deki değer kaybı birçok sektörde  var olan kırılganlıkları artırmış görünüyor.21

Ülkenin Kırılganlığını En Çok Artıran Maddeler

Devlet kırılganlığını en çok arttıran Madde 3(Gerginlik): Muhalif gruplara karşı uygulanan kindarlık, uzlaşmasız tutum ve gerginliktir. İkincisi, diğer siyasilere karşı uygulanan ayrımcılık ve partizanlık olurken; üçüncüsü, sığınmacı ve mülteci çokluğu (Madde 11); dördüncüsü, insan hakları ihlâlleri, beşincisi, hükümet organlarının tartışmalı meşruluğu (Madde 7); altıncısı ise ekonomik gerilemedir (Madde 4).

Bu bağlamda yargı sistemi ekonomik kalkınmayı etkilediği gibi ekonomik gelişimde hukuk ve yargı sistemindeki rolü kaçınılmaz ölçüdedir. Yargı sistemini de içeren kurumlardaki yüksek kalite ülkedeki ekonomik performansın bir belirleyicisidir ve etkili bir adalet sistemi yargılama süreci boyunca kalite gerektirmektedir. Diğer bir anlatımla, etkin yargı, salt bir insan hakları sorunu olmayıp, ülke ekonomisi için de gerekli bir ön koşuldur. Nitekim, ekonomik büyümeyi belirleyen çeşitli kurumsal faktörler arasında (örneğin, yolsuzluk, ekonomik özgürlük, siyasi istikrar, düzenleyici kalite, hükümetin etkinliği) yargısal etkinliğin ekonomik performans üzerinde önemli bir rol oynadığı ve ekonomik birimlerin kamu yönetimini sahiplenme yönündeki teşviklerini şekillendirdiği görülmektedir.22  

Bu bağlamda siyaset bilimi odağa yerleşmektedir. Siyaseti her şeyin merkezinde, öteki her şeye bağlantılı, master bir disiplin olarak algılarsak, siyaset bilimini Venn diyagramı, merkezi daire kesişen daireler ile çevrelenmiş olarak algılayabiliriz: Yargı siyaseti, ihtilafların azaltılması siyaseti, ceza siyaseti, ekonomi siyaseti, psikoloji siyaseti, sosyoloji siyaseti ve matematik siyaseti(rasyonel seçim, biçimsel teori veya oyun teorisi) olarak sergilenmektedir. Öte yandan, insanlarca  yönetilen adalet sisteminin onlardan daha mükemmel olamayacağı unutulmamalı; adli psikoloji/ psikiyatrinin varlık ve etkinliğinin “adil yargılanma hakkı”nın   gereği olduğu gerçeğine vurgu yapılmalıdır.

Siyaset bilimi ve öteki alanlar arasındaki ilişki

Yargı bağımsızlığı bir yanda kurumsal bağımsızlık(bir erk olarak) ve öte yandan karar bağımsızlığını (kararların korkusuzca hukuka göre verilmesini) içermektedir. Hâkimlerin, kararlarını, terfi umudu veya taltif kaygısı gütmeden, "umutsuzca, korkusuzca" (Nec Spe nec Metu) verecek durumda kendilerini hissetmeleridir. Bu bağlamda de facto yargı bağımsızlığının ekonomik kalkınma üzerinde güçlü, önemli ve olumlu bir etkisi olduğu ileri sürülmektedir. Dünya’daki 175 ülkeye ait verilerle, adli gecikmenin ülke kalkınması/ büyümesi ile ilgili önemli bir belirleyici olduğu; özel bir davanın karara bağlanması için geçen ilave her yıl büyüme hızını % 1 azalttığına işaret etmiştir.23 

“Allah size emanetleri mutlaka ehline vermenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmetmenizi emreder…” (Nisa/58).

                                              “Sen kralsın ama.. Berlin’de hâkimler var!.”

                             Taha Akyol.  “Türkiye’de hâkimler var!”  Karar  (24/04/2022)

Sonuç

Tıpta olduğu gibi hukukun da/yargı reformunun da kanıta dayalı bir yaklaşım sergilemesi gündeme gelmelidir. Bilindiği üzere, tıp kendisini sanat olmaktan çıkartıp bilimsel bir nitelik kazandı. Doktorlar tıp mesleğinin ruhu için entelektüel bir savaş verdi ve elde edilen sonuç yıllar-yılı aldı. Şimdi sorumuz ülke hukukçusunun bu türden bir savaş vermesi için yıllarca bekleyebilir miyiz? Bu savaşta amaç-değer, kuşkusuz, hukuku kanıta dayalı bir bilim haline dönüştürmek ve hukuk sisteminde avukat tutma gücünden yoksun birey ve ailelere bu hizmeti sağlamak olmalıdır.  Söz konusu olan etkili bir hukuk epistemolojisi nasıl oluşturulmalı sorusuna odaklanarak; gerçekler saptanmalı; bu konudaki siyaset  ile de-facto işleyişinin yargı kliniklerinde24 öğrenilmesi hedeflenmelidir. Özetle, enstrümental epistemoloji hukuka egemen olmalı; yöntem olarak  randomize  kontrollü çalışma (randomised control trial-RCT) yöntemi benimsenmelidir.25

“Bir ülkede adaletin nasıl işlediği gerçekten
öğrenilmek isteniliyorsa, kolluk güçleri, hâkimler
veya orta sınıfın korunaklı üyeleri  sorgulamazsınız
Korunaklı olmayanlara- hukuk korumasına en çok
gereksinmesi olanlara- gidilmeli ve onların tanıklığına
kulak verilmelidir”. James Baldwin, 1985

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

--------------------

1 Bkz. M.Erdoğan. “Hukuk Üstünlüğü ve Türkiye”, Özgürlük Araştırmalar Derneği, Ekim 2105. J. Sumption, Mahkemelerin Yükselişi: Yasamanın Gerileyişi ve Hukuk Üzerine, (Çev. Anıl Aygen) Lykeion, Ocak 2021. Ahmet Taşgetiren   “Hukuksuzluk- lar karşısında nerde duruyoruz?” Karar (10/06/2022). Talat Kırış. “Hukukta Malpraktis” T24 (19/01/2022). “Sultan Hamit’in müdahale etmediği bir sınıf memurin vardı ki o da hâkimler idi. Bu tayinleri arz olundukları veçhile aynen ve bilâ-tereddüt tasdik ederdi. Hatta bir defasında Adliye Nazırı Abdurrahman Paşa münhal bir hâkimliğe birkaç isim ve bunlardan birinin tercihini arz ettiği halde Abdülhamit bu tezkereyi reddetmiş ve o makama kim münasip ise onun arzını emreylemişti.” Tahsin Paşa, Yıldız Hatıraları, Haz. Kudret Emiroğlu, İmge, 2008, ss. 66-67.

2 B.Çağlar. Bir Anayasacının Seyir Defteri, Su Yayınları, 2000, s.13.

3 Ok atan çocuğa anlatır gibi hukuk devleti analiz ve anlatımı için bkz. AYM Kadri Enis Berberoğlu (B.No. 2020/32949, 21/01/2021).Türk Yargı  Etiği(14/3/2019). Fransızlar, 2007 yılında “Balladur Reformu” ile anayasada değişiklik yaptılar, partili Cumhurbaşkanını, partili Adalet Bakanını ve siyasi nitelikli müsteşarı HSK’dan çıkardılar. (S.Selçuk). HSK eliyle yargı kadrosunun, üst üste çıkarılan dört kanunla nasıl değiştirildiği konusunda,  K. Gözler’in “Türk anayasa Hukuku” 2018, ss. 992-999. Avrupa Konseyi’nin yolsuzlukla mücadele organı GRECO, bağımsız ve özerk olması gereken HSK’nın mevcut yapısının Avrupa standartlarıyla uyumsuz olduğunu açıkladı. Greco. Üçüncü Ara Uyum Raporu- Türkiye, Strasbourg, 21-25 Mart 2022.

4 Ayrıca bkz. H. İnanıcı. “ Gündelik Sefalet Çarkı” Türkiye’de Hukuku Yeniden Düşünmek, İletişim Yayınları, 2015. Avustralya Hukuk Reform Komisyonu. JUDICIAL IMPARTIALITY. Cognitive and Social Biases in Judicial Decision-Making, April 2021.

5 Bkz. M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6. Bası, 2023.

6 Bkz. AYM Kadri Enis Berberoğlu (B.No. 2020/32949, 21/01/2021)

7 Bkz. M.T. Yücel. “Hâkimlerin Kişiliği” HukukHaber

8 Bkz. M.T. Yücel. Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023.

9 Voltaire.  Felsefe Sözlüğü (Çev.L.Ay)  İnkilâp ve Aka İst., 1976, s.443. İngiltere’de “Kürsü İçin Eşit İşlem  Kitabı”: Adil muamele ve eşitlik ilkeleri kişinin hâkim olarak yaptıkları her şeyin doğasında olmalı ve bu kavramları çok iyi anlamaları ve benimsemeleri gerekmektedir. “Kürsü İçin Eşit İşlem  Kitabı”, bu anlayışı desteklemeyi ve üzerine adillik inşa etmeyi amaçlamaktadır. Kitap, kural koyucu olmayı amaçlamak yerine yalnızca bilgi vermek, yardımcı olmak ve yol göstermek için tasarlanmıştır. Hiç kuşkusuz, kanun önünde eşitliği sağlamak için, bir hâkimin önyargı ve taraflılıktan uzak olması ve mahkeme içinde ve dışında, davaları yalnızca yasal ve olgusal esaslarına göre karar verme yeteneğinden ve istekliliğinden şüphe duymasına neden olmayacak şekilde davranması gerekir.  Bkz. Judicial college. Equal Treatment Bench Book, London, 2021. Guide to Judicial Conduct (Yargı Etiği Kılavuzu)– Revised March 2018 (Updated September 2020); UNODC. Judicial Conduct and Ethics-Self-Directed Course, 2019.

10  M.Yılmaz’ın beyanatı Hürriyet (23/04/2016) s.25.

11 Türkiye Sulh Ceza Hâkimliklerinin Görevleri, Yetkileri ve İşlevi Hakkındaki Görüşü, 10-11 Mart 2017, Venedik). AYM verilen “ihlal kararlarından % 52,9’nun adil yargılanma hakkı’ndan verilmiş olması dikkat çekicidir”.

12 Bkz.Martha C. Nussbaum. Political Emotions:Why Love Matters for Justice (Siyasi Duygular: Adalet için Aşk Neden Önemlidir), 2015.

13 Bkz. B.Russet ve J.Oneal. Triangulating Peace, 2001. İ. Turan.”Fazilet olmayınca demokrasi de olmuyor!” Dünya (16/02/2015):Bir ülkede demokrasinin başarıyla işlemesi için iyi tasarlanmış kurumlar ve kanunlar yetmiyor, fazilet sahibi insanlara ihtiyaç var. Bu bağlamda fazilet sahibi insan denildiğinde akla demokrasinin ilkelerine inanan, ihlal edildiklerinde onlara sahip çıkan; demokrasinin kendi aleyhine sonuçlar doğurduğu zaman dahi demokrasinin korunmasını kendi çıkarının gözetilmesine yeğ tutan bir kişilik geliyor. Ayrıca bkz. Virtues, Democracy and Online Media. Erdemler, Demokrasi ve Çevrimiçi Medya Etik ve Epistemik Sorunlar (Ed. Nancy E. Snow , Maria Silvia Vaccarezza) Routledge, 2023.

14 Bkz. S.Ergin. «Bir hukuk düzeninde kabul edilemeyecek şeyler» Hürriyet (10/02/2021), s.10. Yalnız 8 Kasım 2023 unutulmayacak bir tarih olarak kayda geçti: Yargıtay 3.Ceza Dairesi, "Anayasa'yı yorumlayarak karar alma yetkisi verilen" Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymayacağını belirtmekle kalmadı, aynı zamanda yüksek mahkemenin üyeleri hakkında suç duyurusunda bulundu. Ayrıca “Radbruch formülü” için M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6. Bası, Ank.

15 “Özgür basın iyi ya da kötü olabilir ama özgürlük olmayınca basın ancak ve ancak kötü olacaktır.” Albert Camus

16 Avrupa Konseyi ve Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı. Yüksek Performanslı Mahkeme Çerçevesi, 2021, s.1.

17 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin SAVCILIĞIN CEZA ADALET SİSTEMİ İÇİNDEKİ ROLÜNE DAİR  (2000) 19  sayılı Tavsiye Kararı

17 M.T. Yücel. Yargı Sistemi Üzerine Denemeler, Seçkin Yayınevi, 2019. Yargıtay Başkanı M. Akarca, "İstinaf sisteminin can damarlarını oluşturan gerekli mekanizmaları oluşturamazsak ve işlevsel şekilde kullanamazsak doğal olarak yeni sistemden beklenen verimliliği de sağlayamayız." diye konuştu-İstinaf 6. Yıl Toplantısı (20/09/2022). B. Oran. Türk Yargısı ve Adaleti Üzerine Yazılar, İletişim, 2013.

18 M.T. Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti Üzerine, İmge, Anka.

* Adalet Bakanlığınca 2024-2028 dördüncü stratejik planı hazırlık çalışmaları için yapılan toplantılar 20 Ekim, 1 Kasım, 6 Kasım, 13 Kasım ve 5 Aralık 2023 tarihlerinde gerçekleştirilmiş ise de, saptanan veriler kamuya sunulmamıştır.

19 Milliyet-Ege (24/08/2012, s.3.

20 A. Y. Sarıbay. Demokrasinin Sosyolojisi, Timaş, 2012.

20 M.Erdoğan. “Anayasal-Demokratik Bir Rejimde Özgürlük ve Güvenlik”  İst. Ticaret Univ.Sosyal Bilimler Derg. Y.12, S.24, 2013, ss.21-29.

21 Bkz. E. Uygur. Devlet neden kırılgan hale geliyor? T24 (3/08/2022). Ercan Uygur. Faiz, "cortoplacismo", kırılgan devlet
T 24 (26/08/2023).

22 Judicial Efficiency and Economic Growth: Evidence based on EU data Rizos, Anastasios and Kapopoulos, Panayotis Athens University of Economics and Business, Alpha Bank, University of Piraeus May 2021. E. Kalaycıoğlu “Türkiye’de yolsuzluk ve siyaset ilişkisi” Politikyol.

23 Bkz. G.Robertson. Judicial Independence: Some Recent Problems,International Bar Association-Thematic Papers no.4, June 2014: “Yargı bağımsızlığı söz konusu olduğunda hâkimlere de kulak verilmelidir.” Ayrıca bkz. European Commission. D.Lorenzani ve F.Lucidi. The Economic  Impact  of Civil Justice Reforms, European Union, 2014. http://ec.europa.eu/ economy fınance/ publications/.  Ayrıca bkz.European Commission. Quality of  Public Administration-A Tool box for  practioners, Theme 6, 2017 edition. Dünya ekonomisindeki payımız 2013’te yüzde 1.24 iken, 2019’de yüzde 0.86’ya düştü?

24 “Anlamlı hukuk sosyolojisi anlamlı hukuk tekniği için ön koşuldur.” (Sound sociology of law is the precondition to sound legal technique.) K.Llewellyn, 1962. Klinik sosyolojide hasta bir bireyden çok bir kurum ya da şirket olacaktır. Norveç'teki bir üniversite sosyoloji bölümü, Trondheim alışveriş merkezinde uygulamalı bir sosyoloji kliniği kurdu ve yerel sorunları ve zorlukları ele almak için kendilerine yaklaşan şehir plancıları, işletmeler ve toplum kuruluşlarıyla çalıştı. Bkz. Avrupa Konseyi ve Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı. Yüksek Performanslı Mahkeme Çerçevesi, 2021

25 Bkz. M.T. Yücel. Yargı Sistemi Üzerine Denemeler, Seçkin, 2019: Temel hakların etkili bir şekilde yargısal koruması olmadan adalet olmaz; adalet yoksa hukuk devleti de yoktur. Bkz. Luca Perilli. Judicial Independence & Access to Justice, February 2021. Richard Susskind. Online Courts and the Future of Justice, Oxford Univ. Press, 2019. G. Uygur.Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2013.Ayrıca bkz.  M.T. Yücel. Yargı Reformu (Judicial Reform) PPT. Umut Vakfı(210 slayt); Yargı reform paketleri için bkz. Avrupa Birliği Müzakere Sürecinde Yargı ve Temel Haklar Faslı, s.55.

Demokratikleşme Paketi, s.57; Avrupa Birliği Müzakere Sürecinde Yargı ve Temel Haklar Faslı, Şubat 2013. Avrupa Konseyi ve Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı. Yüksek Performanslı Mahkeme Çerçevesi, 2021.