Yargılama Felsefesi (Adjudication Philosophy)

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel yazdı;

04.03.2024 - 09:48 04.03.2024 - 10:04 Okunma Süresi: 51 Dk

“Hukuk her gün mahkemeler kazanında demlenen tuhaf bir bileşiktir."

Benjamin N. Cardozo

Giriş

Hakikatin hangi koşullarda, ne türden biçimler gözetilerek ve hangi kuralları uygulayarak elde edileceği konusunda oluşan rasyonel sistemler öncesi gelişime bakıldığında, test (düello, tanrı üzerine yemin), sosyal test (toplumda yeri olan sanık hakkında yakınların bu kişinin suç işlemeyeceği konusundaki tanıklıkları) yöntemlerinde soruşturma (inquiry) ve hâkim (judge) kavramlarına tanık olunmuyordu.1

Yargılama bütün olarak formal ve enformal etkileşimlerin yer aldığı sosyal bir durumdur. Sosyal düzenleme biçimleri olarak “sözleşme”, “seçimler” ve “adli yargılama” olarak belirmektedir. Etkilenen kişinin katılım biçimi birincisinde “müzakere”, ikincisinde “oy kullanımı” iken yargılamada kanıtların sunumu ve gerekçeli argümanlardır. Bu son halde karanlıkta atış atmak yerine biçimi ve sınırları/ne türden sosyal görevlerin verilebileceği yapılandırılmış bir kuruma tanık olunmaktadır. Bu bağlamda önemli olan standartlar ve ideallerden sapma olmaksızın dürüst bir yargılamanın (true adjudication) de facto varlığıdır.2

Bir yargılama teorisi, tanımlayıcı ve normatif işlevleri yerine getirmeyi amaçlamaktadır: Her ikisi de hâkimlerin davalara gerçekte nasıl karar verdiklerinin doğru bir açıklamasını sağlarken hâkimlere nasıl karar vermeleri gerektiğini de dile getirmektedirler.

Yargılama teorileri konusunda farklı iki teori ailesi vardır: Biçimsel ve Gerçekçi teoriler. Biçimsel teorilere göre,

1. Hukuk rasyonel olarak belirgin ve hâkimin kararını meşru gösterecek hukuki sebepleri barındırdığı;

2. Yargılama süreci öteki tür muhakeme biçimlerinden otonom olarak hâkimin hukuki nitelikte olmayan normatif ahlaki düşüncelere veya siyaset felsefesine başvurmaksızın karar verebilmesidir.

Çoğu Gerçekçilerin geliştirdikleri tasviri yargılama teorisine göre ise,

1. Temyize giden davalarda özgün bir sonuca giden hukuki bir muhakemenin belirsizliği;

2. Yargıtay kararlarının özel dairenin içtihatları dışında kurallara ve öğretiye göre tahmin edilemezliği; ve

3. Yargıtay Ceza/Hukuk Genel Kurularında tahmin edilemezliğinin (özellikle Türkiye’de) yoğunlaştığıdır.

Bu Hukuki Gerçekçilere göre, hâkimler kişisel tercihlerine göre karar verdikten sonra gerekçelendirmektedirler. Hukuki Gerçekçiler, legal kurumların gerçek davranışları üzerine odaklanılması gerektiğini vurgulamışlardır. Hukuki Gerçekçiler, dava sonuçlarını açıklamada hukuksal biçimsellik ötesine giderek, hukuk öğretisinin endeterminan oluşu ile metot ve hâkimin tercihlerine vurgu yaptılar. Onlar, çoğu davalarda hukuk kuralları ve metodolojisinin belli bir yanıta yöneltmeyip, sonucun hâkimin tercihlerine terk edildiğine işaret ettiler. Bazıları ise, karar gerekçelerinde yer alan argümanların gerçekte hâkimlerin neden karar verdiklerini gösterdiğinden kuşkulu idiler. Hâkimler ayni gerçekler/ kanıtlar ve aynı yasa olmasına karşın farklı sonuçlara varmaktadırlar.

Hart’ın yargılama teorisine göre kuralların yargılamaya yansıması şöyledir:

Yargılama teorisi

↓ ↓ ↓

Formalizm Hukuk metni Ekstrem gerçekçilik-Extreme realism

(Kurallar-rules) (Zor davalar-hard cases) (Takdir-discretion)

Formalizmde yargılamanın biçimsel karakteri egemen olup, yaratıcılık yok, enerji gerekli değil ve takdire de yer yoktur. Ekstrem gerçekçilikte ise hâkimler istedikleri gibi davranmakta özgürdürler; takdirlerini kullanmaktadırlar. H.L. Hart’ın birincil ve ikinci kurallardan ibaret olan bir hukuk sistemi görüşü, zor davalarda mahkeme ilgili bir kural bulamadığında ne olacak sorusunu davet etmektedir. Hart’ın yanıtı, hâkim takdirini kullanarak yeni bir kural yaratmalıdır (TMK Md.1). İlke bazlıda olabilir. Bu durumları “zor davalar (hard cases)” olarak betimleyen R. Dworkin ise bu saptamaya itirazda bulunmaktadır: Birincisi, ilke tanıma kuralına uyarlı olmadığı gibi; (Meclis karar vermediği için) demokratik bir yöntem de değildir. İlkeler tanıma kuralındaki ölçütü karşılamıyor. İkincisi, bu şekilde yapılan hukuk geriye işlemekte/retroaktif olmaktadır. Dworkin’e göre, zor davalarda hukuk sistemine özgü değerler ve ilkeler de söz konusu olmaktadır. Kaybeden taraf yükümlü olduğu bazı görevleri ihlal etmeyip, olaydan sonra yaratılan bir görevi ihlal etmiş konumuna gelmektedir (Ronald Dworkin's attack on HLA Hart's Theory of Law by Jeffry Kaplan, You Tube.

Zor dava kavramı Hart’a da yabancı değildir. Hart’ın hukuk anlayışında, hukuk kuralının sözel içeriğine birebir uyan davaları kolay/ya da öz(core), sözcüklerin uzak anlamlarına uyan bazılarını ise sınır veya alaca karanlık davalar olarak isimlendiriyor. Örneğin “araç parka giremez” kuralında otomobilin girmeyeceğine kuşku yok ise de bir bisiklet ya da kaykay’ın parka girişinin yasaklanıp yasaklanmadığı tartışılabilirdi. Yanı bisiklet veya kaykay olduğunda bu alaca karanlık bir dava haline geliyor. Bu tür davalar dilin mükemmel olmayışından kaynaklanıyor. Tanıma kuralından geçen hukuk kurallarında kaçınılmaz olan açık doku, hukukta boşluk olduğu anlamına geldiğinde, bu boşlukların veya dokuma hatalarının hâkim tarafından örülmesi gerekiyor. Bu örme işlevini sağlayan kurum ise hâkime tanınan takdir hakkıdır. Dworkin bu davaları zor davalar olarak adlandırıyor. Yalnız Dworkin bu tür davaları temel ilkelerin sınandığı asli davalar olarak görmektedir. Bu davalar belli bir sonucun öngörülemediği davalar –birçok savın bulunabildiği davalar söz konusu olmaktadır. Böyle davalarda mahkemenin önüne gelen olayı kapsayan açık bir kural yoktur ve ilk bakışta ilke argümanı veya siyaset argümanı (çözümün adil olup olmadığına siyaset sorunu olarak) da uygulanabilir görünmektedir.

Standartlar ve idealler bilimsel hipotezler gibidirler. Onlar birer eylem planıdırlar. Sorunun/davanın ilgili yanlarını kontrol ederek iyinin oluşmasını sağlayıp sağlamadığı ise kanıtlanmaya tabidir. Gereksinmeler, istemler ve yoksunluklardan doğan ihtilaflı bir durum, bu gereksinmeleri, istemleri ve yoksunlukları gidermeye tasarlanmış eylemlere yol gösterici hedefler ve standartlar karşısında belli hedeflerden herhangi birinin mevcut durum için yeterliliği ilke olarak bilimsel objektiflikle sağlanabilir. Yalnız duygulara dayanan/ etkilenen bilgi objektif olmaz. Aynı durum yargılama süreci için de geçerlidir ve tarafsızlık, objektif olmanın gereği olarak belirmektedir.3 Objektiflik türlerine bakıldığında her tür, eşleşdiği öznellik türünün karşıtı olmaktadır.

Objektiflik Kategorisi Objektiflik Türleri

Akıldan bağımsız

1.Ontolojik Belirli doğruluk

Standart uygulama

2.Epistemik Kişiler arası anlaşılırlık

Tarafsızlık/yansızlık

3 Semantik Hakikat paylaşımı

Epistemik objektiflik türü olan tarafsızlık, menfaat ötesi, açık fikirli, mesafeli veya gayri şahsi niteliklerden oluşmakta; önyargı ve tarafgirlik karşıtı olmaktadır. Hukuki bağlamlarda objektifliğin bu boyutu kanunların yapımı ve uygulanması evrelerinde geçerlidir. Objektifliğin diğer türlerinde olduğu gibi “ya hep veya hiç olmak” yerine niceliksel bir nesnedir ve değişen derecede gerçekleşmektedir.

Genelde algılama sürecinde üç bileşene (muhakeme, yargı ve karar yapımına) tanık olunmaktadır. Bu üçü birbirine geçişmeli ve ilişkilidir. Bu bileşenlerin her biri normatif bir teoriye (mantık, olasılık teorisi ile yarar teorisine) sahiptir ve rasyonel bir düşünürün bazı özel durumlarda ne yapması gerektiğini belirler. Ne var ki, bu alanların her birinde halkın sık sık rasyonel normları ihlal ettiğine tanık olunmaktadır. Şimdi bu olgunun hukuki olaylara yansımasını irdeleyelim.

Tarafsızlık

En yalın haliyle tarafsızlık, şu sorular etrafında şekillenmektedir: Hâkimler kendilerini iktidarın mı, yoksa hukukun mu sadık birer hizmetkarı olarak görmektedirler? İktidara itaat eden bürokratlar olarak mı, yoksa eleştirel bir zihin ile adalet aktörleri olarak mı düşünüp görevlerini yerine getirmektedirler? Duyguların hukuku ve yargıyı etkilemesi göz önüne alınarak çeşitli medya öğeleriyle beslenen kamu- oyunun yargıyı baskılaması eğilimi ne ölçüdedir? Genelde hukukun özelde yargı mekanizmasının bunları sınırlama kapasitesi var mıdır? Bunlar, kuşkusuz, hâkimlerdeki zihniyet kalıpları saptanarak yanıtlanacak sorulardır. Kararı verecek aktörler önyargısız ve objektif olabilme koşullarına sahip olabilmelidir. Bu bağlamda “erişebilirlilik”, “bağımsızlık”, “tarafsızlık”, “hesap verilirlik/ saydamlık” ve “etkililik” önemli odaklar/ ölçütler olmaktadır.

“Hâkim, hukuk esasları ve vicdanı yerine idare adamlarının veya davada ilgisi olanlardan birisinin etkisi altında kalarak karar verirse, verdiği karar, özünde adaletle ilgisi bulunmayan bir belge, daha açıkçası bir zulüm belgesinden ibaret kalır. Bu durum haksızlığa uğrayanın olduğu kadar bütün toplumun gönül rahatlığını bozar. Zira yurttaş haklı olarak aynı felaketin bir gün kendi başına da geleceğini düşünür.”

(Recai Seçkin, 1960 Adli yıl açış konuşması).

Bağımsızlık (independence),4 yargının dışardan (yürütme erki/özel kişilerden) veya içerden (ceplerinde dosya numarası taşıyan bazı hâkimlerden) gelebilecek her tür etkiden bağımsız olarak, 1) Hâkimin kanun, hukuk ve kendi vicdanına göre karar vermesi ve 2) Hukukun üstünlüğünü sağlamak amacıyla davranmasıdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık ilişkisinde, ekseriya, biri ötekine bağlı bulunmaktadır.

Hesap verilebilirlik, açıklık ve saydamlık için de 1) Kararlar gerekçeli olmalı ve ilke olarak temyize tabi olmalı ve 2) Etik kurallara göre faaliyet gösterilmelidir (Bangalor Yargı Etiği İlkeleri/ Savcılar için Budapeşte İlkeleri).5 Bu noktada bağımsızlık ve tarafsızlık açısından iki niteliğe de dikkat çekilmelidir:

1. Etik sorumluluk duyan ve duyarlılık sergileyen, meslek onuruna sahip çıkan ve

2. Karar sürecinde dıştan gelen baskılara direnç gösteren cesaret sahibi hâkimlerin varlığıdır.6

Kavramlardan “tarafsızlığa” bakıldığında anlaşılması gereken, yansız ve kanun ile hukuka bağlılık içinde, 1) Kişisel, siyasi, kültürel ve diğer adanmışlıklar yerine kanun ve hukuk sisteminde yer etmiş ilkelere uyarlık içinde karar verilmesi ve 2) Hiç kimse, zümre ve kuruma imtiyaz tanımamasıdır.

R. Dworkin- İlkeler

Hukuk ilkelerinin de kendi özgül ağırlık ve otoritesi vardır; ihtilaflarda çözümün anahtarlarını gösterirler. İşte bu nitelik hâkimlerin onları otorite olarak görmeleri nedeni olmaktadır. Anayasa’da yer alan insanlık onuru, özgürlük, eşitlik, hukuk devleti, demokrasi ve sosyal devlet ilkeleri, moral tonu içeren pozitif hukuk ilkeleridir. Optimize edici emirler olan bu ilkelerin olabildiğince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu ilkeler birlikte hukuki bir ideale (demokratik sosyal hukuk devleti) yönelmişlerdir.

“Gençlik, gençlik! Her zaman adaletten ol. Kafanda adalet düşüncesi kararırsa tüm tehlikeler karşına çıkar. Şu da var ki, sana bizim yasalarımızın adaletinden söz etmiyorum. Onlar toplumsal ilişkilerin güvencesinden başka bir şey değildir. Kuşkusuz, bu adalete de saygı göstermek gerekir; ancak, benim sözünü ettiğim adalet kavramı daha yüksektir. Benim anladığım adalet insanların yargılamada hataya düşebileceği ilkesinden hareket eder ve bir hükümlünün suçsuz olabileceğini kabul eder.”

(E.Zola. Gerçek Yürüyor–Dreyfus Olayı).

Hukukun üstünlüğü adına, kuşkusuz, yargı görevi tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmelidir. Bir hâkim için en zor olan medyatik bir davada beliren eğilimlerden/önyargılardan kendini soyutlayabilmektir. Yargılama sistemini test edecek davalar da bu türdendir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 maddesine göre “tarafsızlığın” varlığı, öznel bir sınama (belli bir olayda belli bir hâkimin kişisel kanı ve davranışları) ve nesnel bir sınamayla (hiçbir kuşkuya yer vermeyecek derecede hâkime yeterli güvence verilip verilmediği) irdelenerek belirlenmelidir.7 Yoksa bir hâkimin kendi tarafsızlığını değerlendirmesi gerçekçi olmayacaktır.8

Medya/Sosyal Medya

Neden adaleti sosyal medyada arıyoruz? Bu durum yargılama süreçlerini iyiye mi, kötüye mi götürüyor? Adalete nasıl etki ediyor? Sosyal medya mahkemeleri kime, neye hizmet ediyor? Ya suçluları mağdur, mağdurları suçlu ilan ediyorsak? Yargının idealleştirilen durumu ile gerçek durumu çoğu zaman birbiriyle örtüşmez. İki uç arasında salınan yargı faaliyeti genelde şu iki yaklaşımla tasvir edilir: Birincisi, tüm etkilerin üstünde bir yaşam şekli olarak sunulan yargı mensubu yaklaşımıdır. Bu yaklaşıma göre, yargı mensubu bilinçaltına bile hükmedebilen, hormonlarını aşabilen, bir yönüyle ruhlaşmış, diğer yönüyle makineleşmiş, olağandışı bir varlıktır. “Hâkim kanunun ağzıdır” gibi klişelerle dolu Türk hukuku, işte bu romantik ve bir o kadar da sakat algıyla dokunmuştur. Etkilenmek insani bir olgudur; yargı mensubunun işi ise insan ötesi bir uğraştır. Bu varsayımın Türk Ceza Kanunu’na yansıması şöyle olmuştur: Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs (M. 277) ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (M. 288) suçları. İkinci yaklaşım ise Amerikan hukukunda gözlemlenen realist yaklaşımdır. Buna göre, yargı mensupları da insandır ve tamamen etki altında karar verirler-sosyal medya jurisi.

M. Kılıç. Yargı Adaleti ve Etiği Açısından Yargı Mensuplarının Sosyal Medya Kullanımı, 2021

Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını belirttiler. İnsanlar nesnel/objektif olduklarına inanırlar; kendilerinin diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler ve kendileri yerine başkalarında tarafgirlik görme eğilimdedirler. Bir hâkimin kendi tarafsızlığını değerlendirmesi zor olabilir. Bu konuda yer alan ilginç sorulardan birincisi, insanın kendi yanlılıklarını saptamaya özgü sınırlamalardır. Richard Posner’in Hâkimler Nasıl Düşünüyor9 adlı eserinde içe bakışı kendimizi taraf tutma defisinden kurtarmak üzere yaparken, ötekilerdeki tarafgirliği kanıtlamak üzere de gerçekçi insan davranışı nosyonlarına başvurduğunu belirtmektedir. Kuşkusuz, bu eğilimler hâkimlerin kendi tarafgirliklerini belirlemesini zorlaştırmaktadır.

Yargılama sürecinde şu sorunun yanıtı da verilmelidir: “Hangi değişkenler (hangi koşullar altında ve ne kadar) yargılama sürecini etkilemektedir? Rosenthal ve Cordell (1985:82) tarafgir olan bir hâkimin yargılama sonucunu etkileyebileceğini vurguladılar. Bu etki normalde doğrudan fark edilemezse ise de kendisini daha az belirgin yollardan (örneğin duruşmada sanığa karşı olan tutumu, ifadelerin tutanaklara geçirilişi, dava yönetimi v.s.) sergileyebilir. Duruşma öncesi dosya içeriğine bakan hâkimde oluşan önyargı bazen sonucu etkileyebilen bir faktördür.

Objektiflikle yakından ilişkili olan bir konuda hâkimin reddidir. Psikolojik araştırmalar, hâkimin reddi konusunda kural ve usullerin geliştirilmesi kadar böyle bir talep karşısında hâkimlerin kendilerine soracakları sorular hakkında da bilgi sağlayabilirler. Çoğu reddi hâkim durumları CMK/ HMK ve adli etik’çe düzenlenmiş bulunmaktadır. CMK olayı (CMK 22 ve 23.maddeler dışındaki hallerde) hâkimin takdirine bırakmak yerine (CMK 24.md) gelişen içtihatlar bağlamında nesnel tetkiklere de yer verebilir.

Kararı etkileyen faktörlerden biri de deneyimli/kıdemli hâkimlerin kendilerine fazla güvenmeleri ve kişilik öğesi haline gelen bu eğilimleri nedeniyle adaletin etkilenmesidir.

Sabıka kaydı olan sanıklar bakımından belli hâkimlerin bazen önyargılı oldukları görülmektedir (Blank ve diğerleri,1985:92). CMK sabıka kaydının dosyaya konulmasıyla buna imkân verilmektedir. Sanığın 100 sabıkası olsa da görülen davadaki suçu işlememiş olabileceği unutulmamalıdır. Aynı doğrultuda, Gordon (1990:81) hâkimlerin basmakalıp/klişe eğilimleri olduğuna işaret etti. O, belli suçluların demografik nitelikleri nedeniyle hâkimlerin etkileneceğini ve kararın kişilerin geçmişleri nedeniyle lehlerine olmayacağını eğilimine vurgu yaptı.

Bilirkişilere özgü şu öğeler de irdelenmelidir: Tahsil, eğitim, yetenek, deneyim, bilgi ve vs. Tüm bunların derdest davaya ilişkin olduğu saptanmalıdır. Bunlar uzmanlığı sorulan hususa ilişkin bilimsel araştırma konusunda uygulama yeteneğine sahip olmalıdırlar. Hâkim tüm bunların üstünde bilirkişice sunulan kanıt üzerine araştırmada bulunabilmeli; bilirkişiler duruşmada taraflarca sorgulanabilmelidir. Bu bulgular karşısında, Temyiz evresinde video çekimli dosyalar olmadığından, tutanaklardan hâkimin önyargısını saptamak olanaklı değildir.

Toplu mahkemelerde kararı etkileyen en önemli faktör de kıdemli başkan veya karizmatik bir üyenin etkilemesi ile karara varılmasıdır. Oylama sırasında kıdemsiz üyelerin kararın niteliği üzerine sezgileri de oylama türüne etkili olmaktadır.

Yüksek mahkemelerin çok hâkimli olması da bir rastlantı değildir. Bu düzenleme ile adaletin bir tek kişinin eline geçmesi önlenmektedir. Bu çokluk yalnızca sayısal değer olarak değil, görüntüler açısından da geçerlidir. Böylece, bağımsızlık yalnızca dışarıdaki bir otoriteye karşı olmayıp, olası tiranlık bir etkiye yönelecek üye hâkimlere karşı da sağlanmış olmaktadır.

Karikatürist Latif Demirci

Yalnız yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile adil yargılanma hakkı medya tarafından tehlikeye atılmamalıdır (AİHS 6/1). Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararlarının yarsından fazlası adil yargılanma hakkında ilişkindir. Yargıya yalnızca saygı duymak değil; fakat, aynı zamanda bağımsızlığını korumak da iktidarın görevidir-kontroller ve dengeler fikri. Bu koruma görevi medya saldırılarını da içermektedir. Eğer yasal haber ve eleştiri sınırlarının ötesine geçerlerse, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesi uyarınca “yargının bağımsızlığı ve düzenini sürdürmek” veya “başkalarının ünü ve haklarının korunması… için” sınırlandırılabilir. Buna karşılık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince basının demokratik bir toplumda oynadığı önemli rol her zaman vurgulanmıştır. Özellikle, yargının yönetimine ilişkin yazılar hakkında Mahkeme aşağıdaki gibi karar vermiştir:

“Ceza hukuku alanında medyanın rolünün önemi… oldukça geniş olarak tanınmaktadır. Özellikle, Mahkeme daha önceden ‘adaletin düzgün işleyişi, yorumları da içeren haber verme ilgisine yüklenen sınırları aşmamak kaydıyla, mahkeme süreci hakkındaki haberlerin aleniyete ve Sözleşmenin 6/1. maddesindeki kamuya açık yargılama gerekliliğine tamamen uyumlu olduğunu tespit etmiştir.”

Adillik kavramının sistem aktörlerince içselleştirilmesi; mekanik bir uygulama haline gelir nitelikte uygulama görmesi amacıyla başlangıçta önemli davalara özgü olmak üzere barolar nezdinde Dava İzleme Kurulu oluşturulması yararlı bir enstrüman olacaktır.

Amerikalı avukatlar hâkimleri de değerlendirmekte, puanlamaktadırlar. Diğer bir anlatımla yargılamaktadırlar (Bkz. The Robing Room where judges judged. http://www.therobingroom.com/). ABD’de Yüksek Mahkemeye (Supreme Court) üye seçileceği zaman adayların yaşamı didik didik edilmekte; siyasi ve ideolojik eğilimleri belirginleştirilmektedir. Bu süreçte aday hâkimin hangi etkilerin altında olabileceği analiz edilmektedir. Şimdiye dek gösterilen adaylarından 37’si başarısızlıkla sonuçlanmıştır: Bunlardan 11’i Senato’ca reddedildi;11’i Cumhurbaşkanınca geri çekildi, 15’i de Kongre’nin kapanması ile kadük oldu. Reddedilenlerden biri de Federal hâkim Robert Bork idi!10

Aleniyet

Yargılamayı da içermek üzere gizli olan her şey yozlaşır; tartışma ve aleniyet içermeyen hiçbir şey emin ve güvenli değildir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Ceza Sürecine İlişkin Medya Yoluyla Bilgi Tedarikine ilişkin Rec (2003)13 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir. Bu Karar, medyanın, halkın bilgi alma hakkı bakımından halkı bilgilendirme hakkı bulunduğuna işaret etmekte ve ceza yargılamaları hakkında halkı bilgilendirmeye yönelik ve halkın ceza adaleti sistemini irdelemesini sağlayan medya haberlerinin önemini vurgulamaktadır. Medya mensuplarının iyi niyetle hareket etmek, sağlam maddi temellerde ve gazetecilik etiğine uygun olarak doğru ve kesin bilgi vermek kaydıyla kamunun menfaatine olan bilgileri açığa çıkarma hakkını korumaktadır. Buna göre, medya özgürlüğüne yönelik iktidarın müdahalesine ilişkin çoğu örnekte, AİHM’si, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin ihlalini tespit etmiştir. Özetle, çoğulcu bir toplumda, gazeteciler devam eden soruşturmalar /kovuşturmalarla ilgili eleştiri yazıları nedeniyle kovuşturmaya ve mahkumiyete maruz kalmamalıdır. Ayrıca, üst düzey yetkililer medyayı, demokrasiye özgü vazgeçilmez “gözcülük” görevi nedeniyle kamuoyu önünde eleştirmemelidir.

Güvenceler açısından, savcı ve hâkimlerin tarafsızlığı yalnızca normatif güvence altına alınmakla kalmayarak, makul bir gözlemcinin de görebileceği açıklıkta olmalıdır. Yargılama sürecine egemen olan bu koşullar âdil yargılamanın temel öğelerini oluşturmaktadır. Bu amaç değerleri sağlamak üzere şimdilik de jure kalan "çapraz sorgulama"ya çokça başvurulması gerekmektedir.

Hâkim ve savcıların tarafsızlığı, bağımsızlığı ile avukatların bağımsızlığının temin edilmesi görevi, bu meslek mensuplarının işleriyle meşgul olmalarına izin vererek pasif bir şekilde yerine getirilemez. Bağımsızlıklarının sağlanmasına dair yasal yükümlülük, yersiz müdahalelerin tüm biçimlerine karşı hâkim, savcı ve avukatların mesleki görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmek üzere, onların koruması için harekete geçirilmesi anlamına gelmektedir.

Hâkim, savcı ve avukatların sorumluluklarını üstlenmede tamamen yetersiz veya isteksiz olması hallerinde, Hukuk Devleti sürdürülemez ve insan hakları de facto olarak uygulanamaz/korunamaz.

Hukukçular, mantığın kullanılmasında ya akılcı ya da mistiklerdir. Akılcı olanlar uslamlamanın sonuçlarına zımni rıza göstermekle kalmayıp, güvenli bir sonucun başka şekilde elde edilemeyeceğine de inanmaktadır. Ne var ki, bu yaklaşımda, pozitif kuralın mantıki uygulamasının sıkça gözlenen absürt sonuçlar vermesi kaçınılmaz olmaktadır-Summa jus summa injuria. Emerson’un belirttiği “insanlar zannettiklerinden daha akıllıdır” dictumu onlara egemendir. Sizler kanıtlamak istediğiniz bir şey için mantık olarak bir avukatı kiralıyorsunuz. Mistikler ise, uslamlamaya güvenmeyip; sezgi, duyu veya duygulanmaya özgülenmektedirler.

Pedagojik amaçla yinelersek, mantıksal hukuk bilimi, hukuk materyalini hazmetmemize yardımcı olabilirse de hazım öncesi yiyeceğin alınması gerektiği bilinmelidir. Mantık hukukun damarlarında akan kan gibidir. Sistemde aktör olacak kişilerin doğru ve yanlışa ilişkin duyguları, mantıki ve bilimsel olarak ıslah edilmelidir. Bu doğrultuda eğitilmiş insanın sezgi parıltısında görebileceği şeyi, cahil insanın algılaması ya mümkün olmayacak veya çok uzun bir uğraşı gerektirecektir. Hâkimin mantıksal bir robot oluşu fikrine sıcak bakmayanlar, kaçınılmaz bir biçimde tarafgirlik veya önyargının abartılması gibi karşıt bir hataya düşeceklerdir. Tüm bireylerin dava öncesi önyargılı olduğu düşüncesinden hareket eden hâkimin tarafsızlık konusunda bilinçli çaba gösterebilme olasılığı, bir diğerinin kürsüye çıkmakla kendini hemen hatasız mantıki bir hakikat organı yapması inancından fazla olacaktır.

Özetle, bağımsız ve tarafsız bir yargının varlığı için dıştan gelebilecek uygun olmayan etkilerin yokluğu yanında hâkimlerin zihniyet kalıpları da önemsenmelidir. Kendilerini hükümetin(devletin)değil, hukuk ve adaletin sadık hizmetkarları olarak gören hâkim ve savcılar, bağımsızlık ve tarafsızlık standartlarını yukarı çekebilirler. Kuşkusuz, objektif ve gerçekten bağımsız hâkimler için temel çalışmaya hukuk fakültesi sıralarında başlanmalı; mezunlar hukuksal metinleri ve yüksek mahkeme içtihatlarını eleştirmeden ezberleyenler olmak (içtihat fetişizmi) yerine eleştirel bir hukuk bilince sahip kişiler olmak için çaba göstermelidirler. Ancak bu şekilde, sektörde mesleki eleştiri kültürü gelişme gösterebilir. Bu anlayış, sorgulamayan sadık bürokrat yerine, özgür beyinli hukukçudan yararlanmak bakımından mesleğe alınma ve terfi gibi ilgili standartların formüle edilmesinde de göz önüne alınmalıdır.11 Her birey için bağımsız, güvenceli ve tarafsız bir yargı önünde hak aramak ve yargılanmak bir hak olduğu gibi bu ortamı sağlamak da devlet için bir “ödev”dir.

Hukuk Kültürü-Olması Gereken

Hâkimler, kararlarını, savcılar, görüşlerini –ki, yasalarda savcılarla ilgili konularda geçen “karar” terimi, uygulamada yanlışlıklara yol açan yanlış bir çevirinin ürünüdür- verirler ve açıklarlarken, kimilerinin kendinden menkul bahanelerde ileri sürdükleri gibi, asla ve kat’a ülkenin konumunu, yeraltı zenginliklerini, bulunduğu coğrafyayı, siyasi, askeri, ekonomik ve diplomatik iklimini, kısaca ülkede yaşanan ve çoğu siyaseti ilgilendiren olguları gerekçe yapamazlar-Hukuka ve yargılamaya siyasetin bulaştırılmaması(!) Adli kültür, adliyenin bağımsızlık ruhu önemlidir. Hâkimler bu kültürü özenle korumalı ve bu kültüre sadık kalmalıdırlar. Adillik ve tarafsızlık görüntüsü hemen hemen gerçekliği kadar önemlidir ve bu iki kavram kolaylıkla ayrılamaz.

Herkes ve her kurum gibi, mahkemeler de Anayasa Mahkemesinin kararlarına uymakla ve onları yerine getirmekle yükümlüdür. Bu konuda hiçbir organa, kişilere ve bu arada mahkemelere asla değerlendirme yetkisi tanınmamıştır.

Ussal Anlatım

Hukukta fazlaca deneysel ve esnek mantık, sosyal olduğu kadar entelektüel de bir gereksinmedir. Diğer bir gereksinme de kararları gerekçelendirmektir. Kişi aldığı kararları açıklamak zorunda olmasaydı, mantıki işlemler12 hiç gelişmeyerek kararlar salt sezgi, izlenim ve duyguların ürünü olmaktan kurtulamayacaktı. İşte kararlar için gerekçe ve açıklama ihtiyacı ve bunu elde edinceye dek tatmin olmayacak insanların varlığı ile insanlık gerekçelendirme alanında epeyce deneyim kazandı. Genelde tasım (silojizm), özelde adli tasım ve analoji gelişme kaydetti. İşte adli kararlarda keyfi diktaya yegâne seçenek, hâkimin otoritesi veya prestiji nedeniyle ihtilafa taraf olanlarca kabul edilen temelleri formüle eden bağlayıcı veya mantıki linkleri ortaya koyan rasyonel bir anlatımdır. Yalnız bunun hâkimi karara götüren içsel süreçten bir farkı olduğu bilinmelidir.

Kararın alınmasında ağırlığı olan ve sorgulandığında yerindeliğine işaret edilen mülahazalar gerekçe (reasons) olmaktadır.13 Bunlar yeterli ölçüde genel terimlerle ifade edildiğinde de “ilke” olarak adlandırılmaktadır.

Gerekçe

Gerekçe bağlamında en önemli sorulardan biri hüküm vermenin, seçilen sonucu takip eden gerekçelendirme ürünü olup olmadığıdır. Posterius’ mu yoksa prius’mu olduğudur. Bilim adamları gibi hâkimler de keşfi gerekçeden ayırmaktadırlar. Ne var ki, sosyal bilim adamlarından çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansiyel kusurları sıralamaktadır. Aynı saptama hukuki karar ve görüşler içinde geçerlidir. Bu psikolojik gerçeği vurgulayan Cardozo, düşünce ve eylemsel tutarlılık ve yön göstericilik açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir: “Tüm ölümlüler gibi hâkimlerde bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değersel-güçler onları yaşamları süresince etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış perspektifi, gerekçelerin güzelce dengelenmesi halinde yapılacak seçimi belirlemektedir.” Ne var ki, mahkemece verilen ve tefhim edilmeyen kararın değişebilirliği ilkesinden hareketle, gerekçelendirmede mantıki ilişki ve tutarlılık sağlanamadığında kararın değiştirilmesi kadar normal ve onurlu bir davranış olamaz. Yargıtay Başkanlarından M. Uygun, kendi meslek yaşamında bu tür karar değişiminin azımsanmayacak sayıda olduğunu belirtmiştir (Özel söyleşi, 3/09/2002).

Gerçekte karar verilmesi sürecinde, hâkim yasalardaki ratio legis’i keşfederek önündeki davaya ilişkin uygulanacak hukuku saptamalı ve bu uygulamayı yaparken âdil davranmalı, ciddi/belirgin nitelikte bir hata yapmamalıdır. Bu aşamada verilen kararın belli bir hukuki gerekçeyi de içermesi gereklidir. Bu şekilde, hâkim de facto hukuk yaratmaktadır; bilimsel soyutluğu somutlaştırmaktadır. Öte yandan, toplu mahkemelerdeki müzakere süreci, hukukun öngördüğü biçimde hâkimi gerekçelendirmeye yöneltmektedir. Kuşkusuz, hâkim, kendisinin yaptığından emin olmak üzere, var olan teknikler içinde biçimlendirilen nedenlerin diğerlerine bildirimini gerektirmektedir. “Yargılanmasına izin verilmeyen nasıl hâkim olabilir? “Siz hâkimler, bütün olup bitenleri, tam bir aydınlık içinde görmeden, incelemeden nasıl adil olabilirsiniz?” (H.Cibran) İşte gerekçe bunun testine olanak sağlamaktadır. Ancak bu gerekçenin de kanun hükümlerinin sadece kanunun lafzına değil, hem lafzına ve hem de ruhuna göre yorumlanması ve kanunun lafzına dayanılarak konuluş maksatlarına aykırı sonuçlara varılmasına meydan bırakılmaması, hukuk bilim ve pratiğinin ana kaidelerindendir hükmünü havi içtihadı Birleştir- me Kararında ifade edildiği üzere, kanunun hem lafzına ve hem de ruhuna uygun olması ve hatta lafzından çıkan anlamın hükmün konuluş amacı ile çelişmesi halinde ruhundan çıkan anlama göre oluşturulması gereklidir. 14 Bir başka deyişle yargı kararının hukuki gerekçeden yoksun olması halinde, indi ve zihnen kuşkulu görülmesi gündeme gelecektir. Kuşkusuz, her karar açısından bu anılan irdelemenin yapılması gereklidir. İşte hakkında kanun yoluna başvurulması mümkün olan her türlü kararın gerekçeli olması “fair trial” açısından şarttır. Gerekçenin formüle edilmesinin, çeşitli olanaklar arasında seçimi içeren yaratıcı bir işlem olduğu bilinmelidir.

Yargı kararı ne denli haksız olursa olsun toplumun kilit taşıdır. Vatandaşlar onu koşulsuz yerine getirmeye çalışacaklardır. Bu sonuç özellikle hukuk devleti gereği çok belirgindir. Görev, hukuk topluluğundadır. Bu görev, haksız hükümlere götüren adaletsiz kanunları sorgulamak; bunların kaldırılmasına, düzeltilmesine çalışmaktır. Bunlar doğru kanunlara karşın verilmişse, bu eleştirel bakış ve çaba, bu kez yargılama süreçleri ve öznelerine yöneltilmelidir (Gustav Radbruch).

Gerekçelendirme Zorluğu

Gerekçeli karar hakkı/sorumluluğu, hüküm niteliğindeki kararla sınırlı olmayıp; her adli karar için geçerlidir. Örneğin Bricmont davasında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu talep sahibinin tanık dinlenmesi isteminin reddinde gerekçeye yer verilmemesini ihlal olarak görmüştür.

Gerekçe göstermek ihtiyacı hukuk bilimin karakteri ile yakından ilgilidir. Hukuktaki bir savın yanlış veya doğru olduğu tecrübi bilimlere özgü bir yöntemle saptanamaz. Bir hipotezi hukukta kanıtlamanın biricik olanağı verilen gerekçede saklı bulunmaktadır. Gerekçe tamam ve mantıki olmalıdır. Gerekçesiz bir karar, bırakınız doğru olmasını, hukuki bir nitelik de kazanamaz. Böylece gerekçesiz doğru bir hükmü keyfi olandan ayırt etmek mümkün olamayacaktır. Gerekçe de kuşkusuz, ikna edici olmalıdır.

Özgün ve girift bir davada kolaylıkla karar veren bir hâkimin gerekçe yazmaya geldiğinde ne kadar zorlandığına tanık olmaktayız. Taraflar ve kamuoyu önünde rasyonel olduğu kadar yasaların ruhunu da yansıtacak gerekçe için hâkimlerin ne çetin bir savaş verdiği ve Anayasa Mahkemesince verilen kararlar gerekçelerinin aylar sonra yazıldığı profesyonel hukukçularca bilinmektedir. “Hindistan’da yerliler arasındaki ihtilafları çözmekle resmen görevlendirilen bir halk adamına ait şu hikâye ilginçtir: Danıştığı hukukçu arkadaşı kendisine sağduyuyu esas almasını ve vardığı sonucu kararlılıkla ifade etmesini öğütlemiş; ekseri davalarda doğal olarak vereceği kararların adillik ve makullük açısından yeterli olacağını ifade etmiştir. Arkadaşının şunu da eklediği görülmüştür: “Gerekçe göstermeye yeltenme, çünkü bunlar genelde yanlış olacaktır” (J.Dewey).15 İşte bu saptama gerekçelendirmenin ne derece zorlu bir olgu olduğuna işaret etmektedir. Genelde bu gereksinme sosyo-kültürel bir olgu olarak varlık göstermelidir. Ne var ki, ülkemizdeki çoğu yarışma jürileri kararlarını bildirirken genelde gerekçe göstermezler. Hocalar-hukuk fakültesi hocaları-yazılı kağıtlarını değerlendirirken gerekçeye yer vermezler.

İşte Max Weber’in (1864-1920) karar tipolojisinde yer alan biçimsel /rasyonelliğin gerçekleştirilmesi için adli işlevde rasyonelliğin en önemli ve en tipik göstergesi kararların gerekçeli (ratio decidendi) olmasıdır. Kararın sebeplerini ve doğruluğunu gösterme ihtiyacı gereği tüm ceza (CMK 34. maddesi) ile hukuk (381,388, 486/6 ve 489 maddeleri) usulü yasalarında gerekçe, kararın gereklerinden biri olarak belirtilmiştir. Ülkemizde kararların gerekçeli olması Anayasanın 141/3. maddesindeki “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” normu ile pozitivist Hart’in ifadesiyle bir tanıma kuralı haline dönüşmüştür (T.C. Anayasası md.141, f3).16

Gerekçeli kararın temel işlevi açıklayıcı olmaktır-pedagojik işlev. Gerekçeli karar, her şeyin üstünde, kararın haklılığını vurgulama ve bu konumu ile olabildiğince ikna edici olma girişimidir-psikolojik işlev. İşte karardaki adaleti vurgulamak ve kaybeden tarafa kararın, zulmedici ve keyfi bir karar olmak yerine, mantıksal/diyalektik sürecin kaçınılmaz sonucu olduğunu göstermek üzere gerekçeye yer verilmektedir. Gerekçe zaman zaman kaybeden taraf avukatına, dikkatinden kaçmış olan def’ileri görebilmesine ve ısrar ettiği görüşündeki hatayı algılamasına da yardımcı olabilmektedir. Karardaki gerekçe, hâkimin hatalarını gösteren bir ayna gibidir. Temyize başvuru hazırlığı için kararı inceleyen bir avukat, gerekçeye özenle eğildiğinde, her paragrafını, cümle cümle kelime kelime didikleyip, temyiz usturası ile tüm yapıyı baş aşağı edebilecek derecede tek bir kelime veya gramer yapısında saklanmış bulunan mantıksal devamlılıktaki bir anlık kopukluğu saptayabilir-adli işlev.17 Bu bağlamda gerekçeli karar ve temyiz incelemesinin paralel kurumlar olduğu; temyiz başvurusunun bir eleştiriyi öngördüğü de belirtilebilir. Yargının demokratik denetimi gerekçe ile sağlanmaktadır.

Gerekçe, gerçekte kararın mantıksal niteliğini belgeleyen bir ispat vasıtasıdır. Adli tasım(silojizm), hukuk teorisinde yer almadan önce gerekçe vardı ve karara rasyonel çerçevesini sergileyen bir tür mantıksal röntgen filminin eşlik etmesi, yukarda belirtildiği üzere, usul yasalarında yer etmişti.

Konuya psikoloji ve adli mantık açısından yaklaşıldığında ise, kararların sezgi/uygulama refleksi ile verilirken, gerekçesinin sonradan kaleme alındığı görülmektedir. Sezgisel kararlar irrasyonel olmayıp, bunlar hukuki bilgi ve yılların pratik deneyim kazanımıdır. Gerçekte bu durum, kararı bir tür silojizme indirgeyen teorilerin yetersizliği ve yapaylığını yansıtmaktadır. Aritmetik toplama işleminde, toplanacakları bilmeden toplamı belirlemeye teşebbüs etmek saçma olacaktır. Bu bağlamda hukuk bu teoriyle tezat konumdadır. Yargılama sonucundaki karar işleminin (hüküm fıkrası ve gerekçe) aritmetik bir toplama işlemi olmadığı bilinmelidir. Adli karar, oldukça girift ve gizemli bir süreç sonucu oluşan, ahlaki vicdanda kök salmış ve sayısal soyutlamalara indirgenemez bir işlemdir. Öte yandan, gerçek hüküm verme sürecinde, gerekçenin, kararı takip eden, kararın hazırlanması yerine onu açıklayan, kararın dayanağı olan gerçek faktörleri gizleyen bir perde olabileceği ve hâkimi karara götüren gerçek saiklerinde pek ortaya çıkmayacağı da bilinmelidir: Belli bir karar zorunlu olarak belli bir gerekçenin ürünü olmayabilir. Mantıksal yol haritasında Ankara’ya giden birden fazla yol bulunabilir. Alman hukukçu Ludwig Bendix’in* (1927) gerekçede yer alan nedenlerin gerçek saikleri yansıtmadığını gösteren çok sayıda karar analizini içeren çalışması bu psikolojik gerçeğe ışık tutmaktadır. Özetle, adli karar sürecini bir perde ile ayrılmış olarak düşündüğümüzde, perdenin ön kısmında görünen bilinmekte (öğreti ve hukuk metodolojisi) ise de perdenin arka tarafında bir şeyler olduğunu ve fakat sonucu etkileyen tüm gizli etmenleri anlayamadığımız belirgindir.18

Gerekçe, taraflar açısından önemli görülen tüm hususları kapsamak mecburiyetinde olmadığı gibi, ileri sürülmekle birlikte reddedilen tüm görüşlerin gerekçe ile kapsanması de gerekmez.

Sanal Yasa /Madde

Bu konunun irdelenmesi benimsenen hukuk felsefesi akımına göre farklılık gösterecektir. E. Erlich, bir asır kadar kitaplarda saklı kalan geçerli pozitif hukuk kuralının bir kararı gerekçelendirmek üzere kullanılması halinde, bu kurala “karara dayanak kural” etiketini koyabilmiştir. Ne var ki, biçimsel bir kural olma ötesinde hukuk olma niteliğini sosyolojik anlamda yitirmiş bir kuralın gerekçede dayanak olarak kullanılması akılcılıkla bağdaşmamaktadır.19 Bu yaklaşımın “hukukunun umursanmazlığı” riskine gebe olduğu da göz ardı edilmemelidir. Öte yandan, ceza yaptırımlarına ilişkin uygulamalarda “yasal gerekçe” adına yasa maddesinde yer alan ifadenin örneğin “cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat getirilmediğinden istemin reddi” gibi tekrarlar anılan maddeyi sanallaştıracaktır. İşte 1976 yılı öncesi gerekçe olarak algılanan bu örnekteki pratiğin yasal gerekçe olmadığı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile hüküm altına alınmıştır (E.1976/3-4, K. 1976/3, K.G.7/06/1976). Ne var ki, bu durumda da sanık hakkında psiko-sosyal biyolojik inceleme raporu (SİR/pre-sentence report) hazırlanması söz konusu olmadığından anılan maddenin ceza sınırları el verdiğinde erteleme otomatiğe bağlandığından erteleme kurumu amaç işlevinden uzaklaşmaktadır. İşte yasa ve maddelerin de facto varlık göstermeleri için altın üçgende yer alan yasa, insan ve malzeme öğeleri işlevsel birlikteliğe kavuşturulmalıdır.

Sosyolojik Faktör

Maddi gerçeğin ispat vasıtası olacak veriler kadar gerekçenin de rasyonel, gerçekçi olduğu kadar hukuki olması gündeme gelmektedir. 20 Kuşkusuz, doğru hukuk/adaletli hukuk anlayışında; keyfilik, düzen ve adalet düşüncesi ile bağdaşmaz. Yukarda belirtildiği üzere, mahkeme kararlarındaki gerekçeler tarafları tatmin edici nitelikte olmalıdır. Başkaca bir deyişle, bilinmesi gereken, çözüm için geliştirilen gerekçelerin gerçekten geçerli olup olmadıkları algısıdır. Bilinmelidir ki, mahkemeler itimat telkin ettiği sürece vatandaş kendini güven içinde bulacaktır. Hukuk, kavramlar ve soyutlamalarla dile getirilmekte, gerekçelendirilmekte ve somutlaştırılmakta ise de kurallarından biri ihlâl edildiğinde cezalandırılan ve cezaevine konulanın bir kavram değil, bir insan olduğu unutulmayarak; gerekçeler bireysel varlıklar/olası iş yükü üzerindeki etkileri de düşünülerek oluşturulmalı21 ve salt hukuk bilgisinin, uğruna hukuk yaratılan kişiler/ toplum göz ardı edildiğinde, çok az şey ifade edeceği bilinmelidir. Hâkim olayı yaşamalı ve her davadaki canlı varlıkları görmelidir. Yalnız bu yaklaşımın da bir sınırı olması gerektiği aşağıda yer alan ilk derece mahkeme kararlarında kendisini vurgulamaktadır:

- Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir boşanma davasında kocası tarafından dövüldüğü sabit olan bir kadının açtığı boşanma davası reddedilmiştir. Mahkeme evlilik birliğinin sürmesinin çocukların menfaatine daha uygun düşeceği görüşü ile davayı reddederken gerekçesinde; "karının sırtını sopasız, karnını sıpasız bırakma" halk deyişine de yer vermiştir.

- 1987 yılında ise, Mazıdağ Asliye Hukuk Mahkemesi verdiği bir kararda, evini terk eden kadının eve dönme davetine uymaması nedeniyle açılan boşanma davasında "karının kocasının zinasına göz yumması gerektiği", "çevrenin sosyal özellikleri itibariyle halk arasında bu tür davranışların yaygın olduğu" gerekçesi ile boşanmaya hükmetmiştir.

Kamuoyu

Kişilerin genelde dava sonucunda hükmedilen kararların gerekçelerine bakmak yerine yalnızca sonuçlarına bakmak eğiliminde oldukları; kitle iletişim açısından köşe yazarları dışında haber olarak hükmün gerekçesine pek yer verilmediği ve bu olguyu etkileyen unsurlar arasında mahkemelerce gerekçeli kararın sonradan yazılmasının yer aldığı görülmektedir. Bu saptama ayrık olmak üzere, önemli davalarda kamuoyunun karar ve gerekçelendirme sürecinde etkisi de yadsınamaz. Karar ve gerekçe, yukarda belirtildiği üzere, mesaj amaçlı olmakta ve kamuoyu ile karşılıklı etkileşim içinde bulunmaktadır. Nitekim, salt işin esasına/ özüne/dosyanın gereğine ilişkin olma ötesinde “tribün” için karşı oy izhar edenlere de tanık olunmaktadır. Öte yandan, haklı bir gerekçe olmaksızın aynı veya benzer noktalarda önceki mahkeme kararlarına tutarsızlık içinde bir karar verilmesi de hâkimlerin görev anlayışına gölge düşürmektedir. Biçimsel adalet, en azından, benzer davaların benzer şekilde, farklı davalarında farklı şekilde karara bağlanmasını ön görmektedir. Benzer davaların benzer şekilde işlem görmesi ilkesi, bugün mahkeme kararlarına dayanak olan nedenlerin gelecekte benzer davalar için de geçerli olması kadar bugün verilecek kararlarda da önceki kararların göz önüne alınmasını içermektedir.

Refleks Düşünce

Gerekçe, adalet duygusunun rasyonelleştirilmesi, hâkimlerin kendilerini rahatlatmaları kadar taraflara huzur sağlayan, bir bakıma deneyimli hâkimlerin kendi refleks düşüncelerini destekleyen bir işlemdir. Hukukçu olmak ise, zamanla, yılların pratik tecrübesiyle kazanılan bir duygudur. Hukuk duygusu çok iyi geliştiğinde, gerekçeler fazla çaba harcamaksızın gelmektedir. Yalnız, endeterminanlık süregeldikçe hiçbir gerekçe, mutlak doğru ve tutarlılığı sergileyemediğinden eleştiriye kapalı değildir.

Toplu Mahkeme Sistemi

Toplu mahkemelerde karar gerekçelerinin farklı olmasının çıkarımı, verilen kararın tek bir gerekçeden neşet etmediği şeklindedir. İki temel olanak vardır: Gerekçede görüş ayrılığı olabilirse de sonuçta birleş- mekte veya hem gerekçe ve hem de sonuçta ayrılmaktadırlar. Yalnız toplu mahkeme olmasının doğasında saklı olan ve güvence oluşturan bu durumun realize edebilmesi için üyelerinin kapasiteli olması gereklidir. Aksi takdirde, zaman zaman tanık olduğumuz Mahkeme başkanın egemen olduğu “sözde toplu mahkeme’’ görüntüsü sergilenecektir.

Gerekçedeki Risk

Hâkimler, hukuku uygularken her defasında kendileri de yavaş yavaş hukuku şekillendirmekte ve geliştirmekte; boşluk olduğunda kendisini yasa koyucu yerine koyarak hukuku oluşturmaktadırlar. Oldukça basit ve belirgin davalar dışındaki hemen her çetin davanın (hard cases) makul hukuki gerekçelerle şu veya bu şekilde sonuçlandırılması olası ve mümkündür. Tüm sorun hâkimlerin kendilerini yeterli gördüğü kadar yetenekli olmasında saklı bulunmaktadır. Hukuki Gerçekçiler, dava sonuçlarını açıklamada hukuksal biçimsellik ötesine giderek, hukuk öğretisinin endeterminan oluşu ile metot ve hâkimin tercihlerine vurgu yaptılar. Onlar, çoğu davalarda hukuk kuralları ve metodolojisinin belli bir yanıta yöneltmeyip, sonucun hâkimin tercihlerine terk edildiğine işaret ettiler. Bazıları ise, karar gerekçelerinde yer alan argümanların gerçekte hâkimlerin neden karar verdiklerini gösterdiğinden kuşkulu idiler.22

Muhalefet Şerhi (Karşı Oy Yazısı)

Muhalefet şerhi (dissent), sonuca katılmayan azınlıktaki hâkimlerin gerekçesidir. Çoğunlukla verilen, muhalefet şerhi bulunan mahkeme kararlarında hâkim hâkime karşıdır ve bu olgu işin tabiatı gereğidir. Bu konudaki örnek bir düzenleme, Ceza davalarında karşı oy nedenlerinin tutanakta gösterilmesi gereklidir şeklinde ceza usulü hükmüdür (CMK 34,224). Yine ceza kararlarına karşı oy gerekçesinin yazılması ve gerekçeli kararda o görüşün de tartışılması içtihat edilmiştir. Bu normatif yaklaşım Anayasa’da yer alan tanıma kuralı gereğidir. Anılan tanıma kuralına uyarlı CMK paralelindeki bir düzenlemede, Anayasa Mahkemesi kararlarında karşı oy verenlerin karşı oy nedenlerini açıklamaları ve kararların ilgililerin karşı oy yazısı ile tebliğ edilmesi şeklindedir. Bu hükmetme sitili kamuya daha samimi ve saydam bir görüntü vermekte; ihtilaflı çoğu hukuki meselelerde birden fazla görüşün mümkün olabildiği ve hukuka referansla birden fazla yanıtın verilebileceği ve desteklenebileceği kamuoyuna sergilenmektedir.23 Ne var ki, bazı hâkimlerin karşı oy kullanmakta isteksiz oldukları görülmektedir. A.B.D.’li hâkim R.H.Jackson’un belirttiği gibi, “her karşı oy yazısı hâkimin meslektaşlarını iknada başarısızlığın bir itirafı olmakta ve hâkim için en geçerli test, mahkemesine karşı olmasında değil, onu yönlendirmesinde saklı bulunmaktadır.24

Sayısal Görünüm

Kurul halinde çalışan mahkemelerde muhalif kalan üye veya üyeler kendi hukuk anlayışlarının ekseriyettekiler kadar tutarlı olduğunu kamuoyuna duyurmaya çalışırlar. Türkiye genelinde hukuk/ceza davalarında yetki alanları ve mahkeme türleri itibariyle verilen kararlardan ne kadarının muhalefet şerhli olduğu konusunda ise henüz yapılmış sayısal bir saptama yoktur. Yargıtay bakımından ise; bazı dairelere özgü muhalefet şerhleri içeren yıllık karar oranı belirlenmiştir.25 Ne var ki, “Hak aramanın son kapısı yargıdan sızlanmaların başta gelen nedenlerinden biri, kararların büyük bir çoğunluğunun ya gerekçesiz yada yetersiz gerekçeli olmasıdır (Ç.Aşçıoğlu).

Yargıtay Başsavcılığı’na gelen temyiz dosyalarının %20’sinin, karar ve gerekçelerin irdelenmesi amacıyla değil de hâkimlerimizin not alma saikiyle ve avukat meslektaşlarımızın gayretleri sonucu Yargıtay’a gönderilen dosyalardan oluştuğu belirtilmektedir. Metropol Sulh Ceza hâkimleri, gerekçeden yoksun, sanki “kadı” gibi karar vermektedirler. Çoğu avukatların temyiz dilekçeleri de hukuk duygusu ve gerekçe gösterisinden yoksun bulunmaktadır.

Gerekçe ve Muhalefet Şerhinin Bir Diğer İşlevi

Gerekçeler ve muhalefet şerhleri hukuk tüketicilerinin verilecek kararları doğru tahmin edebilmelerini sağlamak bakımından önemli dayanaklardır. Yalnız bu tahmin işleminin şu kayıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir:

Yargıtay kararları ciddi bir şekilde irdelendiğinde, yalnızca hukuk kuralları hakkındaki derinliğine bilginin, verilecek kararları tahminde yeterli olmayacağı görülecektir. Nitekim, karar verme sürecindeki matematik eşitlik formülü (Olgusal gerçek-O x Normatif kurallar-N= Karar-K) ele alınarak verilen karara 150 değer verildiğinde, bu sonucu verecek çeşitli kombinasyonlar saptanacaktır. Nitekim, şu üç kombinasyon da (N=10, O=15 veya N=30, O=5, veya N=25, O=6 değerleri çarpıldığında) hep aynı sonucu verecektir.

Bu duruma beş üyelik bir Yargıtay Dairesinde çoğunluk görüşü (4 üyenin katılımı) ile verilen bir kararda tanık olunabilir. Aynı görüşü paylaşan dört üyeden biri çoğunluk görüşünü kaleme alırken, bir diğeri aynı görüşe katılmakla birlikte gerekçede muhalefet beyan edebilir. Öte yandan bu dört üyeyle aynı görüşü paylaşmayan beşinci üye de karşı oy açıklaması yapabilir.

Çoğunluk görüşünde olanların her birine özgü gerçek nedenler bir yana bırakıldığında, mutabakatlarını şu şekillerde ifade edebilirler:

a) Her biri N ve O üzerinde mutabıktırlar (N=25 ve O= 6 olarak kabul ederler).

b) N ve O üzerinde ayrı görüş belirtmelerine karşın K’de mutabıktırlar (Birincisi N=15, O=10, İkincisi, N=25, O=6, Üçüncüsü N=30, O=5, Dördüncüsü N=10, O=15 olarak görmektedir).

c) Dördü birden hesap hatası yaparak (N=15 ve O=9 olarak görüp 15 ile 9 çarptığında) 150’yi bulmaktadırlar.

Kararda karşı oy açıklaması yapan üye ise, aynı görüşü paylaşmayarak K’ya 100 değer vermektedir. Kararda çoğunluk görüşünde olanlarla muhalif kalan arasındaki farklılığın altında yatan gerçek nedenler bir tarafa bırakıldığında, görüş ayrılığına ilişkin farklılıklar şu dört halde toplanabilir:

a) Muhalif kalan, O için evet derken, N’de ayrılmaktadır (Her iki görüş, O=10 kabul ederken, çoğunluk görüşü N=15, buna karşın azınlık görüşü N=10 kabul etmektedir).

b) N’de birlik içindeyken, O’da ayrılmaktadırlar (Her iki görüşte N=25 iken, birinci görüşte O = 6 iken diğerinde O=olmaktadır).

c) O ve N üzerinde mutabık olmayabilirler (Birinci görüşte O=30, N=5 iken, diğerinde O=5 ve N=20 olmaktadır).

d) Her iki görüşte N ve O üzerinde mutabıkken, çarpmada farklılık göstermektedirler).26

Sonuç

Yargılama öncelikle bireysel çatışma, cebir ve şiddetle kanunları çiğnemeyi tanımı gereği geri döndürülebilir bir tür hasara dönüştürmekte ve daha sonra bunları yasal olarak telafi ederek toplumdaki sosyal kaosu aşma ve sosyal gerçekliği yeniden düzenleme yeteneğini yeniden vurgulamayı ifade etmektedir.27

Bu süreçte hukukun “mantık” ve “iyi duygu” arasındaki çatışmanın bir ürünü oluşuna “gerekçe” olgusunun sağladığı katma değer oldukça önemlidir. Gerekçe ve muhalefet şerhleri kararların sorgulanmasını sağlayan ve hâkimlere rasyonel yargılama gücü sağlayan unsurlar olarak hukukun zenginleşmesine katkıda bulunmakta;28 ilkelerin oluşumunu sağlamaktadırlar. Bu metotların varlık ve etkinliği, sosyal yaşamın diğer alanlarındaki gerekçeli yaşamanın varlık derecesiyle de yakından ilintili; demokratik toplumlara özgü uzlaşma kültürü için vazgeçilemez bir gerekliliktir.

Her hâkim her davada, bir bakıma, işinin uygun şekilde yapılıp yapılmadığını sergilemek üzere yargılanmaktadır. Halkı temsil eden haberciler de hâkimlerin nasıl davrandıklarını gözlemektedir.

Unutmayın her kuralın arkasında bir şey var! Felsefi röntgen vizyonunuz size yeni bir dünyanın kapılarını açacaktır.

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-----------------------

1 Tarihsel gelişim için bkz. M. Foucault. “Truth and Juridical Forms” Power, The New Press, 2000, ss.1-89/ İktidarın Gözü. Ayrıntı Yayınları (Çev.I. Ergüden),2012. W. Lucy. Understanding and Explaning Adjudication, Oxford Univ. Press, 2004.

2 Bkz. L.L.Fuller ve K.I.Winston. “The Forms and Limits of Adjudication”Harvard Law Review, Vol.92, No.2,Dec. 1978, ss.353-409.

3 Usuli objektiflik Kant’tan gelmektedir. Bkz. M.H. Kramer. Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007. Bkz. Bangolore Yargı Etiği İlkeleri; J. Rawls, Theory of Justice, s.137: objektiflik adına adalet ilkelerine varmak üzere aktörleri farazi bir şekilde cahillik peçesi (veil of ignorance) arkasına konulmaktadır. Her aktörün farazi konumda toplumdaki yeri, sınıfı veya sosyal statüsü, psikolojik eğilimleri, zekâsı ve gücü, toplumun ekonomik ve siyasi durumu, toplumun kültürel seviyesi ve ait olduğu nesil hakkında bir bilgisi yoktur.

4 Bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Rolü Hakkında Rec (94) 12 sayılı Tavsiye Kararı; Office of Democracy and Governance Guidance for promoting judicial independence and impartality,revised edition, January 2002, Washington,D.C. Bkz.S. Selçuk. Bağımsız Yargı-Özgür Düşünce İmge Kitabevi, Mart 2007. Ayrıca bkz. R. Nozick. “Tarafsız olamayan devlet” Anarşi, Devlet ve Ütopya (Çev.A.Oktay) İst. Bilgi Üniv. Yayını, Aralık 2000, ss.344-46.

Yargıtay Başkanı İ.R.Cirit “Beraat kararı veren mahkeme başkanı ve üyelerini kararın arkasından görevden alan HSK’nın bu tavrı yanlış. O zaman yargı bağımsızlığına gölge düşüyor” S. Ergin “İyidil tartışması bize yargı hakkında ne anlatıyor?” Hürriyet (27/01/2020), s.10.

5 Her iki ilke de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca benimsenmiştir. Bu ilkeler aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görev ihmalinden veya kötüye kullanılmasından söz edilmesinin açık olduğu içtihat edilmiştir. Bkz. CGK. 20/11/2007, 5-83/244: Adalet Bakanlığı Etik Komisyonu- 5176 Sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması…Kanun. Bkz.D. Pimentel “Reframing the Independence v. Accountability Debate: Defining Judicial Structure in Light of Judges’ Courgae and Integrity, 57 Clev.St. L. Rev. 1(2009). Hukuk eğitiminde etik dersi bilinçlendirme görevi insanlara iyi olmayı öğretmekten daha boş bir uğraştır. Avukat, asker, tüccar ve öteki meslek mensu- bu olarak davranmayı ancak onları yaparak öğrenmekteyiz. Yaşam bizlere nasıl davranı- lacağını öğretmektedir (Yazarın notudur). Ayrıca bkz. J. R. Elkins, “The Pedagogy of Ethics” (1985) 10 J. Legal Prof. 37, 51–52.; R. Granfield, Making Elite Lawyers Routledge, c.5, 1992; S.İnceoğlu. Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik,Tüsiad, Ağustos 2012; A. U. Türkbağ. “Yargı Bağımsızlığı ve Etik Değerler Dengesi” Yargıda Etik Sempozyumu Ankara-15-16 Kasım 2012: “Etiğin sosyoloji ve psikolojiyle desteklenerek halledilmesi durumunda, hâkimlerimizin durumu çok daha farklı olacaktır, yargı süreci çok daha insani ve katlanılabilir olacak; insanımızın gözünde hukuk ve her türden hukukçu, hâkim ya da savcı, avukat saygın olacaktır. Hemen belirtilmesi gereken bir nokta da yalnızca hukukçulara değil, bu, halkla karşı karşıya gelen her gruba, örneğin polise de hizmet içi eğitimle verilmesi gereken bir eğitimdir.” Ayrıca bkz. M. Barlas. “Çifte standartlar ışığında yargının bağımsızlığı” Sabah (18/01/2006) s.5. Ayrıca bkz. H. Tepe. “Yargı Etiği ya da Yargıda Etik: Yargı Nasıl Etik Olur? Kaynak Linki: https://hukukbook.com

6 Gözetleyici mahkemeleri kim gözetleyecek? Kime hesap verir konumundadırlar? Soru yanıtları için bkz. J.Kleining. Ethics and Criminal Justice, Cambridge, 2008, s.208 vd.

7 Bkz. N. Centel. Ceza Muhakemesi Hakkında Hâkimin Tarafsızlığı İst., 1996, s.30; Y. Ünver ve H. Hakeri. Ceza Muhakemesi Hukuku, (5.Bası) Adalet, 2012, ss.186-197. E. Cansen “Mahkeme, muhakeme, hâkim ve hüküm” Hürriyet (25/01/2012), s.12. Demokratik olmayan ülkelerde güçlü partilerin davaların nasıl karara bağlanması istemleri şeklindeki “telefon adaleti” oldukça yaygındır (Yazarın notudur).

8 Balyoz davasına bakan Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyeleri ve kararına yönelik eleştiriler karşısında Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç’ın, “Yargıtay’daki arkadaşlarımızı yıllardır tanırım…olaylara hakim titiz ve tecrübeli bir ekiptir. Bu nedenle arkadaşlarımızın yanlış yapma ihtimali çok ama çok düşüktür. Bunu ben değil, zaten tüm Yargıtay bilir” demesi yerinde bir duruş değildir. Bkz. M. Demir. “Tanırım İyi Dairedir” Hürriyet (12/10/2013) s.1,23. Ayrıca bkz. “Söyleyin Haşim Kılıç mı, Hilmi Özkök mü haklıdır?” Yeter Söz Milletin, Hürriyet (13/10/2013) s.20; S. Selçuk. “Yanlış Duruşlar” Milliyet (17/10/2013).

9 R. Posner. How Judges Think, Harvard University Press, 2008.

10 Bkz. Kemal Gözler, “Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı”, (www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm) (Yayın Tarihi: 23 Ocak 2021).

11 “Yüksek mahkemelerin hâkim ve savcılara dosyaları üzerinden not verme usulü kaldırılarak hâkimlerin ve mahkemelerin daha özgün ve yenilikçi karar vermesi sağlanmıştır.” Bkz. Adalet Bakanlığı, Yargıda Reform (Kasım 2012) s.10. Araştırma bazlı olmayan bu türden kategorik önermelerden kaçınılmalıdır (Yazarın notudur).

12 “Mantık” kelimesinin kısmen örtüşen iki anlamına tanık olunmaktadır. Tümden gelimci mantık teknik anlamında, bir argüman, mantık gereklerine uygun olduğunda, yani sonucu, temelleri gereğini takip ediyorsa, mantıkidir (logical). Temellerin elvermediği bir sonuç çıkarıldığı veya onlarla tezat içinde olduğunda ise, bir argüman mantıksız (illogical) olmaktadır. Yalnız, temellerin içsel açıdan kendileriyle çelişir olması ayrık, bir argümanın temellerinin kendisi ne mantıki ve ne de mantıksız olamaz. Teknik anlamda “mantıki olmak” yalnızca argümanların bir niteliği olup; bu yalnızca kendileriyle çelişir önermele- rin mantıken hatalı olması anlamında önermeler için de geçerlidir. Günlük kullanımda ise, bazı eylem veya durumların anlamlı olmadığı görüldüğünde “mantıksız” oluşuna işaret edilmektedir. Tümden gelimci mantığın tipik örneği olan matematik yöntemde önermeler belirtilmekte ve sonra akıl yürütme temeli olarak kullanılmaktadır. Böylece, A=B ise, 2A=2B takip eder ve arkasından A-B=0 ve arkası gelmektedir. Özetle, tümdengelim akıl yürütmede iki potansiyel risk vardır: Temeller yanlış olabileceği gibi akıl yürütmede (ışık hızına dayalı örneklerde gösterildiği üzere) geçersiz olabilir. Temel kuralları şöyle özetleyebiliriz: 1) Temel önerme sağlam ve savunulabilir bir önerme mi? 2) Temel önermeden, bu çıkarım elde ediliyor mu? 3)Temel önermeden elde edilebilen tek çıkarım bu mu? 4) Başka olası çıkarımlar var mı?

Ayrıca bkz. D.Mitchell. An Introduction to Logic, London, 1962. Holmes, mantık ve adli süreç arasındaki ilişkiyi şöyle geliştirmektedir: “Avukatların eğitimi bir mantık eğitimidir.***Adli karar dili esasta mantık dilidir. Ve mantıki metot ve biçim kesinlik ile insan beyninde huzura olan özlemi kamçılamaktadır. Kesinlik ise genelde bir illüzyondur ve huzur da insanın kaderi değildir. Mantıki biçim altında yatan çarpışan yasal dayanakların göreceli değer ve önemine ilişkin ve ekseriya da dile getirilmemiş, bilinç dışı yargı yer almakta ve bu tüm sürecin can alıcı hususu olmaktadır. Her sonuca da mantıki bir biçim verilebilir.” O.W.Holmes. Common Law 1881, p.461. S.Jǿrgensen. Hukuk ve Toplum Donkişot Yayınları, İst., 2001, ss.111-115. Ayrıc bkz. R.Dobelli. Hatasız Düşünme Sanatı, NTV, 2014, s.163.

13 Aristotales- Retorik, (Yapı Kredi Bankası yayını): Retorik ikna edebilme sanatıdır. Akli yetenekleri kadar duygulara hitap edebilme gücü bakımından kişilerdeki önemli farklılıklar göz önüne alındığında, iyi bir belagatçının aynı zamanda adil bir insan da olması gerekmektedir. IX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumuna sunulan “Yargı Kararlarında Gerekçe” adlı Çetin Aşçıoğlu’nun tebliği; Y. Karayalçın. Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metot (Genişletilmiş 5. Bası) Ank., 2001, ss.144-146; S. Selçuk, 30.6.1995 tarih ve 1/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına yazılan karşı oy- YKD Kasım 1995, sayfa 1722-1739; N.MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory Oxford, 1994. Yargılamada Hobbes’un da belirttiği gibi olgu sorunu (bir eylemin yapılmış olup olmadığı) ile hak sorununun (eğer eylem yapılmış ise hukuka aykırı olup olmadığı) bilincine varılmalıdır. Bkz. T.Hobbes. Leviathan s.114; H.Şeker. Esbab-ı Mucibe’den-Retoriğe: Hukukta Gerekçe, Beta, İst., 2010.

14 Aynı paralelde iki İçtihadı Birleştirme Kararı: E.19, K6, Yayın T. 4/02/1959; ve E.22, K.2, Yayın T. 9/03/1955.

15 Jacques Derrida The Ear of the Other (Ed. Mcdonald ve tr.Ronell), 1985, s.50.

16 M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6. Bası 2024.

17 Yargıtay’da bozma oranları (%):Hukuk Daireleri (11.0) Genel Kurul (65.6)/ Ceza Daireleri (34.3)Genel Kurul (22.0) Ayrıntılı sayısal profil için bkz. M.T.Yücel. Türkiye’de Yargının Etkinliği, TBB, Ank., 2008; 2023 verilerine göre ise bozma oranlarının arttığına tanık olunmaktadır: (%) Hukuk Daireleri (22.7) Genel Kurul (77.7)/ Ceza Daireleri (47.4) Genel Kurul (73.9)(!).

* Bir Alman avukat, mali danışman ve ekonomistti.

18 Bilinç altı etmenler için bkz. O.W.Holmes. “The Path of Law” 10 Harv.L.Rev.457, ss. 465-66. Yüksek lisans ve doktora öğrencilerinin bir yıl “felsefe metodolojisi” öğrenmesi zorunlu hale getirilmelidir.

19 Cessante ratione, cessat ipsa lex (bir hukuk kuralı varlık nedeni kalmadığında, hukuk kuralı da var olmaktan çıkar).

20 YCGK, 19/04/1993, E.6-79 K.108 Yargıtay Kararlar Dergisi (Ekim 1993), s.1564 vd.; Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli, yeterli ve yasal olması aranmalıdır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek ve denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir.

Yerel mahkeme, sanığın savunmasında ileri sürdüğü kanıtlara neden itibar edilmediğini açıklamalı, kanıtları yeterince tartışıp kabul etmediklerinin ret nedenini belirtmelidir: YCGK 10/04/1995, E.5-87 K.113 M. Uygun Ceza Genel Kurul Kararları III. Kitap (1992-1996) Ank., 1997 ss.504-505.

21 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 3/02/1985 tarih ve 985/10117-10224sayılı; 15/06/1987 tarih ve 987/14675-5191 sayılı Kararları.

22 Herhangi bir konudaki kanımızın doğruluğuna dair elimizde olabilecek gerekçeler/ haklılaştırmamız, inancımızın doğru olduğunu göstermeye yetmez. Grünberg’e göre, yanlış bir önermenin gerekçelendirilmesi olanaklı olduğuna göre, gerekçelendirmenin yanıla bilirliği savını çıkarabiliriz. Bkz. T. Grünberg. Epistemik Mantık Üzerine Bir Araştırma, ODTÜ Yayınları, Ankara,1971, s.241. Toplu çalışan mahkemelerde karşı oy hakkı yaşamı çekilir yapan yegâne şeydir. Bu hak özgür basının da olmazsa olmazlarındandır ve hükumet işleri de demokratik standartlarla onsuz yürütülemez. Ayrıca bkz. Adalet Akademisi. Yargı Kararlarında Gerekçelendirme Çalışması Cilt II (Özel Hukuk ve Ceza Hukuku) 2022.

23 Anayasa Mahkemesince din ve vicdan özgürlüğü üzerine (Nüfus Kanunu 43. Maddesiyle ilgili) verilen karardaki muhalefet şerhi sonra karar biçimine dönüşmüştür. Bkz. E.1979/9, K.1979/44, K.T. 27/11/1979; E.1995/25, K.1996/5, K.T.2/02/1996.

24 24 R.E.Megarry. A Second Miscellany-at-Law. Stevens, 1973, p.347.

25 2000 yılı içinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesince verilen 16.328 karardan 1678’i (%10.2), 9 Hukuk Dairesinde ise verilen 17.700 karardan 672’si (%3.7) muhalefet şerhlidir.

26 İşte matematiksel değerlerle oldukça basite indirgenmiş karar parametrelerindeki analiz göstermektedir ki, kararların güvenli bir biçimde tahmin edilmesi aşağıdaki nedenlerle kesinlikten yoksun bulunmaktadır:

1) Mahkemenin uygulayacağı kural tahmin edilebilirse de mahkemenin neyi sübut olarak kabul edeceğinde yanılgıya düşülebileceği;

2) Mahkemenin sübut işlemi tahmin edilebilirse de seçeceği kuralda hata edilebileceği;

3) Kurallar ve sübut hakkında yanılabileceği; ve

4) Mahkemenin kuralın sübutla çarpımında hata yapabileceğidir.

27 J. Allen. “A Theory of Adjudication: Law as Magic” Suffolk University Law Review, Vol. XLI, 2008, no.4, ss.773-831.

28 Bilimsel görüşlerin/soyut kuralların olaya ve kişiye uygulanması halinde beliren sakıncalar karşısında gerekli değişim ihtiyacı belirmekte ve bunun en belirgin kanıtına da N. Kunter’in Ceza Muhakemesi Hukuku eserinde tanık olunmaktadır.