Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde aslında yargılamanın sonucuna dair olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu açıkça hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermesi, bu durumun da kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez. İlgili Kararlar: ♦ (Kenan Özteriş, B. No: 2012/989, 19/12/2013) ♦ (Medeni Batur, B. No: 2014/19704, 15/6/2016) ♦ (Askeri Karakaş, B. No: 2014/19705, 30/6/2016) ♦ (Süleyman Bargın, B. No: 2014/6096, 12/7/2016) ♦ (Mehmet Sıddık Güneşoğlu, B. No: 2014/7571, 12/7/2016) ♦ (Aydın Öner, B. No: 2014/13415, 13/7/2016) ♦ (Mehmet Geçgel, B. No: 2014/4187, 18/4/2019) ♦ (Şirin Fidan, B. No: 2016/5523, 17/6/2020) ♦ (Murat Beydili [GK], B. No: 2019/14642, 17/6/2021) ♦ (İsmail Elgün ve diğerleri, B. No: 2019/13342, 23/2/2022) --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR KENAN ÖZTERİŞ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2012/989) Karar Tarihi: 19/12/2013 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Alparslan ALTAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Osman Alifeyyaz PAKSÜT Recep KÖMÜRCÜ Engin YILDIRIM Raportör : Serhat ALTINKÖK Başvurucu : Kenan ÖZTERİŞ Vekili : Av. Davut AYDOĞAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yedek subay olarak tamamlayıp terhis olduktan sonra askerlik hizmetinin eksik olduğu gerekçesiyle yeniden askere celp edildiğini ileri sürerek Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru, 27/11/2012 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 28/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir. 4. Bölüm, 20/5/2013 tarihinde yapılan toplantıda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemenin birlikte yapılmasına karar vermiştir. 5. Başvuru konusu olay ve olgular 21/5/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 18/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. 6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 22/7/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, diyeceklerini 5/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 7. Başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 8. Başvurucu 1981 doğumlu olup Gaziantep’te yaşamaktadır. 9. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu 30/11/2010 tarihinde askerliğe sevk edilmiş ve askerlik görevini kısa dönem erbaş olarak 30/5/2011 tarihinde tamamlayarak terhis olmuştur. 10. Terhisinden yaklaşık 6 ay sonra 3/11/2011 tarihinde telefonla bilgi verilmek suretiyle askerlik şubesine celp edilen başvurucuya; Milli Savunma Bakanlığının (“MSB”) 10/10/2011 tarihli yazısına istinaden 2004 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği, yedek subay olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği, yapılan askerlik hizmetinin yeterli olmaması nedeniyle eksik hizmeti bulunduğu ve tekrar askere alınacağı bildirilmiştir. 11. Başvurucu, dört yıllık fakülte mezunu olduğunu, bu nedenle yedek subay aday adayı olarak askerlik kararı alındığını, bu karara istinaden kısa dönem erbaş olarak askerlik hizmetini yerine getirip terhis edildiğini, ancak terhisini takiben sabıka kaydında mahkûmiyet hükmü bulunduğunun tespit edilmesi üzerine MSB’ce hakkındaki askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er statüsüne çevrildiğini, bakiye hizmet süresini tamamlamak üzere askere alınması için MSB’ce karar alındığını ve yapılan bu tadil işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek MSB’nin 10/10/2011 tarihli askerlik kararının er olarak tadil edilmesine ilişkin kararının iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle 11/11/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (“AYİM”) başvurmuştur. 12. Başvurucu 20/3/2012 tarihinde yeniden yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuş, ancak talep AYİM 2. Dairesinin 4/4/2012 tarih ve E.2011/1465 sayılı kararıyla oy çokluğu ile reddedilmiştir. 13. Başvurucunun iptal ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı dava, AYİM 2. Dairesinin 3/5/2012 tarih ve E.2011/1465, K.2012/482 sayılı kararıyla reddedilmiştir. 14. Başvurucu, AYİM 2. Dairesinin 3/5/2012 tarihli ret kararına karşı 2/8/2012 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunmuş, talep AYİM 2. Dairesinin 31/10/2012 tarih ve E.2012/947, K.2012/944 sayılı kararıyla oy çokluğu ile reddedilmiştir. 15. Karar düzeltme talebinin reddine dair karar 15/11/2012 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. B. İlgili Hukuk 16. 21/6/1927 tarih ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir: “(Ek: 21/7/1999 - 4414/2 md.) 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır.” 17. 16/6/1927 tarih ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …” 18. 22/5/1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …” 19. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur.” 20. 27/7/1967 tarih ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: “d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” 21. 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir: “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.” 22. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir: “Üyelerin seçimi: Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Cumhurbaşkanınca seçilir.” “Atanma: Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.) Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'de yayımlanır. Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.” “Görev süresi: Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.) Askeri Hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.” IV. İNCELEME VE GEREKÇE 23. Mahkemenin 19/12/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 27/11/2012 tarih ve 2012/989 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 24. Başvurucu, askerden terhis olduktan yaklaşık altı ay sonra MSB’nin yazısına istinaden eksik hizmeti bulunduğu gerekçesiyle tekrar askere alınacağının bildirilmesinin hukuki güvenlik ve istikrar ilkelerine aykırı olduğunu, askerlik hizmetini tamamladığını ve bunun kendisi açısından kazanılmış hak teşkil ettiğini, tekrar askere çağırılmasının kazanılmış haklara saygı ilkesini zedelediğini, MSB’nin kararına karşı açtığı davada Mahkemece verilen kararın adil olmadığını, AYİM’e açtığı davanın hâkim mesleğinden olmayan iki üye tarafından reddedildiğini ileri sürerek Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden a. Hukuki Güvenlik ve Kazanılmış Haklara Saygı İlkeleri ile Adil Yargılanma Hakkı Yönünden 25. Hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2012/116, K.2013/32, K.T. 28/2/2013). 26. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan hukuki güvenlik ilkesi, Anayasa’nın tüm maddelerinde zımnen mevcut bir ilkedir. Bir bireysel başvuruda hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği iddiası, ancak söz konusu bireysel başvurudaki iddialarla bağlantılı olarak ileri sürülebilir. Başvuru dosyasındaki belgeler incelendiğinde başvurucunun, bireysel başvuru kapsamındaki herhangi bir hakla bağlantı kurmaksızın soyut olarak hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara saygı ilkesinin ihlal edildiğinden şikâyet ettiği görülmektedir. 27. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). 28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun, hukuki güvenlik ve kazanılmış haklara saygı ilkelerinin ihlal edildiği yönündeki şikayetleri esas olarak AYİM 2. Dairesince verilen 3/5/2012 tarihli kararın adil olmadığına ilişkindir. Başvurucunun, açıkça dayanaktan yoksun olmayan bu iddialarının, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. b. AYİM’in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası Yönünden 29. Başvurucu, terhis edilmesine rağmen eksik hizmeti bulunduğu gerekçesiyle yeniden askere çağırılması işleminin iptali istemiyle AYİM nezdinde açtığı davanın hâkim mesleğinden olmayan üyeler tarafından reddedildiğini, davasının bağımsız ve tarafsız olmayan bir mahkemece karara bağlandığını ve bu nedenle de “adil yargılanma hakkı”nın ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 30. Anayasa’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesi şöyledir: “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. …” 31. AİHS’nin 6. maddesi şöyledir: “Herkes davasının, … yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, … görülmesini isteme hakkına sahiptir. …” 32. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenar başlıklı 157. maddesi şöyledir: “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. … Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar. (Değişik son fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.) Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” 33. Anayasa’nın 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı düzenlenmiştir. Ayrıca, AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından görülmesini isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. 34. Kanunla kurulmuş bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı “bağımsız” olup olmadığının belirlenmesinde; üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: İbrahim Gürkan/Türkiye, B. No: 10987/10, 3/7/2012, § 13). 35. Bir mahkemenin “tarafsız” olup olmadığına karar verilirken ise, mevcut davanın koşullarında, objektif olarak hiçbir şüpheye mahal vermeksizin davanın hâkimine yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: Feti Demirtaş/Türkiye, B. No: 5260/07, 17/01/2012, § 117). 36. AYİM, MSB’ye atfedilen işlem, ihmal veya eylemlere karşı askeri personel veya onların temsilcilerince ileri sürülen hukuki talepleri karara bağlama yetkisini haiz bir mahkeme olup, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. AYİM’in oluşumu, statüsü, görevleri, üyelerinin atanma usulleri, görev süreleri ve teminatları gibi hususlar Anayasa ve 1602 sayılı Kanun’da hüküm altına alınmıştır (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 28). 37. Somut olaydaki uyuşmazlığın karara bağlanması görevi yasama organı tarafından AYİM’e verilmiş olup, esas itibariyle başvurucu tarafından da AYİM’in kanun ile kurulan bir mahkeme olduğuna itiraz edilmemektedir. 38. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). 39. AYİM’de üye olarak atanan sınıf subayları yönünden ise, salt olarak Genelkurmay Başkanlığınca önerilen üç aday arasından seçilmesi sebebiyle bu üyelerin bağımsızlığının zedelendiği söylenemez. Sınıf subayı üyelerin nihai atama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir. Bunların atanmasından sonra, sınıf subayı üyeler, askeri hâkim üyeler gibi, görevlerini yerine getirirken dış müdahaleye karşı anayasal güvence altındadırlar. Bu üyeler hâkimlik görevleri süresince askeri veya idari organlar tarafından görevlerinden alınamazlar. Sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010, § 30). 40. Somut olayda, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmamıştır. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu bölümünün “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas İnceleme 41. Başvurucu, askerden terhis edilmesine rağmen tekrar askere çağırılması üzerine açtığı dava neticesinde AYİM’ce verilen kararın hakkaniyete uygun olmadığından şikâyet etmiştir. 42. Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucunun AYİM’ce verilen kararın hakkaniyete uygun olmadığı yönündeki şikâyetlerini, kazanılmış haklara saygı ilkesinin ihlal edildiği iddiası çerçevesinde değerlendirerek; AYİM tarafından yapılan yargılama neticesinde, başvurucunun beyanlarına rağmen iptali istenen MSB işleminin kazanılmış haklara saygı ve hukuki istikrar ilkelerine aykırı olmadığı kanısına varıldığını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) içtihatlarında delillerin kabul edilebilirliği, değerlendirilmesi, yorumlanması gibi konularda takdirin öncelikle derece mahkemelerine ait olduğunun vurgulandığını, bu nedenle derece mahkemelerince olguların değerlendirmesinin Anayasa ve AİHS tarafından güvence altına alınan haklar ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece bireysel başvuruya konu yapılamayacağını, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamayacağını, kazanılmış hakkın ihlal edildiği iddiasının değerlendirmesinin derece mahkemesinin yetkisinde olduğunu ve bu nedenlerle söz konusu iddianın bireysel başvuruya konu olamayacağını bildirmiştir. 43. Başvurucu, Adalet Bakanlığının kazanılmış haklara saygı ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin görüşüne karşı; derece mahkemelerinin yetkisinde olan hususların bireysel başvuruya konu olamayacağı kabul edilse bile, görüşte söz konusu haksız uygulama ile ilgili hangi makamlara başvurulması gerektiğinden bahsedilmediğini, bireysel başvurunun varlık nedeninin derece mahkemelerinin haksız uygulama ve kararlarını iptal etmek olduğunu, bunun aksini düşünmenin Anayasa’nın ruhuna aykırı olacağını, başvuruya konu hatalı idari işlemi yapan kişilerden hesap sorulmayıp kendisinin cezalandırılmasının anayasal ilkelerle bağdaşmadığını belirterek Adalet Bakanlığının görüşüne katılmamıştır. 44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir: “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” 45. 6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir: “Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” 46. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Mahkeme, ... açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.” 47. Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri ile kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bireysel başvuruda incelenemeyeceği ve bu çerçevede Anayasa Mahkemesince açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Bir anayasal hakkın ihlali iddiasını içermeyen, yalnızca derece mahkemelerinin kararlarının yeniden incelenmesi talep edilen başvuruların açıkça dayanaktan yoksun ve Anayasa ve Kanun tarafından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında bırakılan hususlara ilişkin olduğu açıktır (B. No:2012/1056, 16/4/2013, § 34). 48. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurular için benimsediği temel yaklaşım doğrultusunda kural olarak, bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasada yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri değerlendirmesinde ve hukuk kuralını yorumlamasında bariz bir takdir hatası bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz. 49. Başvurucunun AYİM’ce yapılan yargılamada hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasında hataya düşüldüğü yönündeki iddialarının Anayasa’nın 36. ve AİHS’nin 6. maddeleri açısından değerlendirilmesi gerekir. 50. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 51. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. …” 52. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriği, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). 53. Hukuki güvenlik ilkesi, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içinde zımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Kanunun açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan değişikliklere uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: Kayasu/Türkiye, B. No: 64119/00 ve 76292/01, § 83). 54. Somut olayda yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan başvurucu, Afyon Sulh Ceza Mahkemesinin 10/9/2002 tarih ve E.2002/374, K.2002/565 sayılı kararı ile hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edilmiş, 647 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince bu cezanın ertelenmesine karar verilmiş ve bu karar 16/3/2004 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucu 30/11/2010 tarihinde başladığı askerlik hizmetini 30/5/2011 tarihinde tamamlamıştır. Askerlik hizmetini tamamlamasından sonraki bir tarihte MSB tarafından yaptırılan arşiv araştırması sonucunda başvurucu hakkında verilen bir mahkûmiyet kararı tespit edilmiştir. Bunun üzerine, MSB’nin 10/10/2011 tarih ve “karar tâdili” konulu yazısı ile başvurucunun askerlik kararı tadil edilerek 15 aylık er statüsüne geçirilmiştir. Bu durum başvurucuya 3/11/2011 tarihinde bildirilmiş, başvurucu MSB’nin söz konusu kararının iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle 11/11/2011 tarihinde AYİM’e iptal davası açmıştır. 55. AYİM 2. Dairesi, 3/5/2012 tarih ve E.2011/1465, K. 2012/482 sayılı kararıyla “Dava dosyasındaki bilgiler ve mevzuat hükümlerine göre, davacının Afyon Sulh Ceza Mahkemesinin 10/9/2002 gün, E.2002/374, K.2002/565 sayılı kararı ile “Hırsızlık” suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edildiği ve 647 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince cezanın ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 16/3/2004 tarihinde kesinleştiği, söz konusu mahkûmiyet kararının 1076 sayılı Kanununun 3. ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/d maddeleri gereğince TSK’da subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, davacının işlemiş olduğu suçun vasfı itibariyle, idarenin, davacının “yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılması” yönünde işlem tesis etme konusunda “bağlı yetki”sinin bulunduğu, bu durumun davacının yedek subay ve yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği, 1111 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu”na hükmetmiştir. 56. Mahkeme kararında 1076 sayılı Kanun’un 3. maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50. maddesine dayanmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına göre hırsızlık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre ise “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları hükme bağlanmıştır. 57. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri uyarınca TSK’da subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 58. Ancak belirtilen yasal düzenlemelerde mahkûmiyetin tecil edilmiş bulunması halinde, deneme süresi içerisinde yeniden bir suç işlenmemesi durumunda esasen mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gerektiğinden, bu ertelemeli mahkûmiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı ve TSK’dan çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir. Bu nedenle, AYİM önündeki davada, hukuki sorunun çözümünde önem arz eden tecil durumu ve başvurucu açısından beş yıllık deneme süresinin geçmiş olmasının kararda değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. 59. 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesi şöyledir: “… bir cürümden … dolayı hapis cezasına ve hapis ile mahküm olan kimse … hüküm tarihinden itibaren beş sene zarfında hapis veya daha ağır bir cezaya mahküm olmazsa evvelki mahkümiyeti esasen vaki olmamış sayılır….” 60. Buna göre, mahkûmiyetin tecil edilmiş olması durumunda beş yıllık deneme süresi içerisinde yeniden bir suç işlenmemesi halinde esasen mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gerekeceği açıktır. 61. Başvurucu hakkındaki davada davanın esası ile ilgili olarak Başsavcılık makamınca da “10/9/2002 tarihinde mahkûm olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK’nın 95. maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken imkan bulunmadığı, zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği” yönünde görüş bildirilmiştir. 62. Somut olayda, 10/9/2002 tarihinde “hırsızlık” suçundan mahkûm olan ve beş yıllık deneme süresinden sonra 30/11/2010 tarihinde askerliğe sevk edilen başvurucu, askerlik hizmetini 30/5/2011 tarihinde tamamlayarak terhis olmuştur. 63. Başvurucunun, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınması, 765 sayılı Mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. 64. Başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü mevcuttur. Bu hükme verilecek olağan anlam bellidir ve başvurucu buna göre kendisine muamele edileceğini beklemektedir. Ancak AYİM 2. Dairesi, açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yapmıştır. Bu uygulama yönünde yerleşmiş içtihat olduğu ne derece mahkemesi kararında belirtilmiş ne de Bakanlık görüşünde ileri sürülmüştür. Dolayısıyla eldeki belgelere göre başvurucunun dava açarken (hukuki yardımdan yararlansa bile) açık kanun hükmünden farklı bir şekilde kendisine muamele edileceğini beklemesini gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Buna göre, AYİM 2. Dairesinin 3/5/2012 tarih ve E.2011/1465, K.2012/482 sayılı kararındaki yorumu “öngörülemez” niteliktedir ve “bariz takdir hatası” içermektedir. 65. Açıklanan nedenlerle, başvurucu hakkında yapılan yargılama sırasında hukuk kurallarının yorum ve uygulanmasının “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. V. 6216 SAYILI KANUN’UN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI 66. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir: “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 67. Başvuruda hukuk kurallarının yorum ve uygulanmasının “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 68. Başvurucu herhangi bir tazminat talebinde bulunmamıştır. Bu konuda Mahkemece karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. 69. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 172,50 harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle: A. Başvurucunun, “adil yargılanma hakkı” ile ilgili şikâyetlerinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Başvurucunun, AYİM’in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, C. Başvurucu hakkında yapılan yargılamada sırasında hukuk kurallarının yorum ve uygulanmasının “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE, D. Başvurucu tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, F. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla “yeniden yargılama yapmak üzere” AYİM 2. Dairesine gönderilmesine, 19/12/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR MEDENİ BATUR BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/19704) Karar Tarihi: 15/6/2016 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Nuri NECİPOĞLU Hasan Tahsin GÖKCAN Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Medeni BATUR Vekili : Av. Mesut ÖZER I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/9/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. 8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 8/10/2013 tarihli yazısına istinaden 2004 yılındaki sahtecilik suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir. 9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesinin yürütmeyi durdurma talebini reddetmesi üzerine başvurucu, uzun dönem askerlik görevine başlamıştır. 10. AYİM İkinci Dairesi, 16/4/2014 tarihli ve E.2013/1406, K.2014/817 sayılı kararı ile davayı esastan oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan almış olduğu 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararının; 1076 sayılı Kanun'un 8 inci, Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa ile değişik 30 ve 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün ertelendiğini ve hüküm tarihinden bugüne kadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK'nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu sahtecilik suçu TSK'dan çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyetin ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "sahtecilik" suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir." 11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır: "Davacının Ankara 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 6/4/2004 tarihli ve E.2003/399, K.2004/381 sayılı kararı ile sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezasının 647 S.K.nun [13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cazaların İnfazı Hakkında Kanun] 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği; hakkında tesis edilen bu hükmün 06.05.2004 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde, 06.05.2009 tarihine kadar yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı T.CK'nun 95/II nci maddesi tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirilmiştir." 12. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014 tarihli ve E.2014/1438, K.2014/1582 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar 2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. 13. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: "Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …" 15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: "Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …" 16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur." 17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: "... d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir: "I... II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." IV. İNCELEME VE GEREKÇE 19. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 20. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından sahtecilik suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini, fazla süre ile askerlik görevini yaptığını belirterek Anayasa’nın 19. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kendisine fazla askerlik yaptırılması nedeniyle hürriyetinden yoksun kaldığı ve bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının da adil yargılanma hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 24. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 25. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı anlaşılan başvuru konusu olayda da sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan on ay hapis cezasına mahkûm edilen ve 647 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu Ceza Mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. 29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya takdiren net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. 31. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. 32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin bilgi için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE, 15/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ASKERİ KARAKAŞ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/19705) Karar Tarihi: 30/6/2016 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Nuri NECİPOĞLU Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Askeri KARAKAŞ Vekili : Av. Mesut ÖZER I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. 8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 12/9/2013 tarihli yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir. 9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 30/4/2014 tarihli ve E.2013/1609, K.2014/641 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, suçların niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8'nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu, dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan12 ay süreyleer olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ertelendiğini ve askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "hırsızlık" suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına ve Başsavcılığın bu yöndeki düşüncesine itibar edilmemiştir." 10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır: "24/12/2002 tarihinde mahkum olan ve beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK'nın 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı; zira, davacının işlediği suça ilişkin mahkumiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayılmasının gerektiği, bu durumda hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esasalınmasının idari işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı, sonuç itibarıyla, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilerek, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir." 11. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014 tarihli ve E.2014/1635, K.2014/1581 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar 2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. 12. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: "Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …" 14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: "Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …" 15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur." 16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: "... d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir: "I... II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." IV. İNCELEME VE GEREKÇE 18. Mahkemenin 30/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 19. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından hırsızlık suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini, Anayasa’nın36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiği zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağı, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan Kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçeleriyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 23. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına göre hırsızlık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlar dan (hırsızlık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 24. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir. AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak; mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması anlamına geldiği dolayısıyla, "hırsızlık" suçundan mahkum olan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez” nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası” içerdiği sonucuna varılmıştır. 25. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 27. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine ve 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. 28. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 29. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine, yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir. 30. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin adil yargılanmahakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE, E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR SÜLEYMAN BARGIN BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/6096) Karar Tarihi: 12/7/2016 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Alparslan ALTAN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Süleyman BARGIN Vekili : Av. Ülkem BAŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 5/5/2014 tarihinde Isparta İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. 8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 17/7/2013 tarihli yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği bildirilmiştir. 9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 19/2/2014 tarihli ve E.2013/1191, K.2014/264 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Davacı hakkındaki mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "hırsızlık" suçundan mahkûm olan davacının bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.(Dairemizin yerleşik içtihatları da bu yöndedir.)" 10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır: “Dava konusu işleme esas alınan mahkûmiyet hükmünün Hırsızlık suçundan verilmiş olması nedeniyle mezkur hükmün, hukuk aleminde var olduğu sürece, Askeri Ceza Kanununun 30 ve TSK Personel Kanununun 50/d maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektireceği ve dolayısıyla 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesine göre davacının yedek subay statüsünü kazanmasına engel teşkil edeceği konusunda tereddüt bulunmadığı, ancak, söz konusu mahkumiyet hükmünün 11.04.2007 tarihinden itibaren esasen vaki olmamış sayılması gerektiğinden, mezkur hükmün herhangi bir idari işleme esas alınmasının hukuken mümkün olmadığı bu itibarla, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir." 11. Bu karar 30/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. 12. Başvurucu 5/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: "Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …" 14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: "Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …" 15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur." 16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: "... d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir: "I... II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." IV. İNCELEME VE GEREKÇE 18. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/8/2013 tarihli ek kararıyla mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasına karar verdiğini; ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme karşı açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini istemiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini, zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 23. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı anlaşılan başvuru konusu olayda da hırsızlık suçundan mahkûm edilen ve 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu ceza mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 24. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 26. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini istemiş; tazminat talebinde bulunmamıştır. 27. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 28. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 29. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR MEHMET SIDDIK GÜNEŞOĞLU BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/7571) Karar Tarihi: 12/7/2016 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Alparslan ALTAN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Mehmet Sıddık GÜNEŞOĞLU Vekili : Av. Nurullah LAYIK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönemer olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 27/5/2014 tarihinde Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından 23/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 22/2/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. 6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 25/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 8. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. 9. Başvurucuya, Palu Askerlik Şubesi Başkanlığının 11/4/2013 tarihli yazısına istinaden 2001 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir. 10. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 20/11/2013 tarihli ve E.2013/758, K.2013/1367 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Davacı hakkındaki mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne kadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığından askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "kapkaççılık suretiyle hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "kapkaççılık suretiyle hırsızlık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir." 11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır: "01.10.2001 tarihinde mahkûm olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK'nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken imkân bulunmadığı, zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir." 12. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 9/4/2014 tarihli ve E.2014/674, K.2014/494 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 28/4/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. 13. Başvurucu 27/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: "Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …" 15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: "Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …" 16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur." 17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: "... d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir: "I... II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." IV. İNCELEME VE GEREKÇE 19. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 20. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine karar verildiğini; ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme karşı açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ve 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş,yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini istemiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetleri esas olarak AYİM kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 24. Bakanlık görüşünde, başvurucunun AYİM kararının belirlilik, istikrar, öngörülebilirlik ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğundan şikâyet ettiği, gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında delillerin kabul edilebilirliği, değerlendirilmesi, yorumlanması gibi konularda takdirin öncelikle derece mahkemelerine ait olduğunun vurgulandığı, bu nedenle derece mahkemelerince olguların değerlendirilmesinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınan haklar ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece bireysel başvuruya konu yapılamayacağı, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamayacağı, bununla birlikte 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinde düzenlenen tecil müessesesinin 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine benzediği, başvurucunun şikâyetlerinin dördüncü derece temyiz türünden şikâyetler olup olmadığı ile derece mahkemesinin delilleri takdirinde açıkça keyfîlik bulunup bulunmadığnın değerlendirilmesinde takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir. 25. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini; zira, başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 26. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı anlaşılan başvuru konusu olayda da kapkaççılık suretiyle hırsızlık suçundan mahkûm edilen ve 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu ceza mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 27. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 28. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 29. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini istemiştir. 30. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 31. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR AYDIN ÖNER BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/13415) Karar Tarihi: 13/7/2016 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan y. : Serruh KALELİ Üyeler : Nuri NECİPOĞLU Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Aydın ÖNER Vekili : Av. Cavit ÇALIŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. 8. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013 tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir. 9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihli ve E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Davacı hakkındaki mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir." 10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır: “Davacının Vize Asliye Ceza Mahkemesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılı kararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği, hakkında tesis edilen bu hükmün 23.02.1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmak suretiyle 12.03.1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde, 22.10.2002 tarihine kadar yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukuka aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir." 11. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli ve E.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. 12. Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir: "Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar, …" 14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir: "Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. … B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. …" 15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın; A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur." 16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir: "... d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir: "I... II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." IV. İNCELEME VE GEREKÇE 18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından dolandırıcılık suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine karar verildiğini ancak yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının, 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş;yargılamanın yenilenmesine veya tazminata karar verilmesini istemiştir. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayetleri esas olarak AYİM kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 22. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 23. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini; zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 24. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına göre dolandırıcılık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlardan (dolandırıcılık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 25. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir. AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak; mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması anlamına geldiği dolayısıyla, "dolandırıcılık" suçundan mahkum olan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez” nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası” içerdiği sonucuna varılmıştır. 26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine, yargılamanın yenilenmesinde hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde tazminat ödenmesine karar verilmesini istemiştir. 29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere, kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 31. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE, 13/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR MEHMET GEÇGEL BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2014/4187) Karar Tarihi: 18/4/2019 R.G. Tarih ve Sayı: 17/5/2019-30777 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Mehmet GEÇGEL Vekili : Av. Hanım KARHAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, terör olaylarından doğan zararların tazmin edilmesi isteminin mahkûmiyet hükmü bulunduğu gerekçesiyle reddedilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 26/3/2014 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. 7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç 9. Başvurucunun da sanık olarak yargılandığı davada Diyarbakır (3) No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) 17/11/1998 tarihli ve E.1994/694, K.1998/284 sayılı kararıyla başvurucunun PKK terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 169. maddesi uyarınca 3 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. 10. 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun 22/12/2000 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 11. Diyarbakır (3) No.lu DGM 20/2/2001 tarihli kararıyla eylemi 765 sayılı mülga Kanun'un 169. maddesindeki yardım ve yataklık kapsamında değerlendirilen ve bu yönde daha önce hakkında hüküm kurulan başvurucunun hakkında açılan davanın 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar vermiştir. Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine gönderdiği belgelere göre anılan karar 19/4/2001 tarihinde kesinleşmiştir. Başvuru dosyasında erteleme sonrası erteleme konusu suçtan dolayı dava açıldığı veya davaya devam edildiği yönünde herhangi birbilgi bulunmamaktadır. B. Tazminat İstemine İlişkin Süreç 12. Başvurucu, 1993 yılında Diyarbakır'ın Lice ilçesinde bulunan işyerine güvenlik güçleri tarafından zarar verildiğinden bahisle zararının karşılanması istemiyle 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna (Komisyon) başvuruda bulunmuştur. 13. Komisyon 15/6/2011 tarihli kararıyla tazminat istemini reddetmiştir. Komisyon kararında özetle başvurucunun yasa dışı silahlı çeteye yardım ve yataklık suçundan mahkûm olduğu belirtilerek 5233 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrasının(f)bendi uyarınca zararlarının karşılanamayacağını belirtmiştir. 14. Başvurucu; yardım ve yataklık suçundan aldığı cezanın kesinleşmediğini, dolayısıyla mahkûmiyetin söz konusu olmadığını belirterek Komisyon kararının iptali istemiyle dava açmıştır. 15. Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi 14/12/2012 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararda; 5233 sayılı Kanun'un anılan 2. maddesinin (f) bendi dikkate alındığında kanun koyucunun terör örgütüne yardım ve yataklık suçunu işleyen kişiler ile terör suçundan mahkûm olan kişileri bu Kanun hükümlerinden faydalandırmamayı amaçladığının görüldüğü, terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan hüküm giyen başvurucunun başvurusunun bu gerekçeyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca 2. maddenin (f) bendinde, anılan mahkûmiyet kararlarının kesinleşmesi gerektiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği de belirtilmiştir. Gerekçede şu ifadelere yer verilmiştir: "Bakılmakta olan davada, davacının yasadışı PKK terör örgütüne yardım ve yataklıktan dolayı Diyarbakır 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 17.11.1998 tarih ve E:1994/694 K:1998/284 sayılı kararıyla 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Bu durumda, terör örgütüne yardım ve yataklıktan hüküm giyen davacının terör nedeni ile zarara uğradığından bahisle yaptığı başvurunun yukarıda anılan gerekçeye dayanılarak terör örgütüne yardım ve yataklık yaptığı gerekçesiyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, 5233 sayılı Yasanın 2/f maddesinde, terör suçu ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkum olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararların karşılanmayacağı belirtilmiş, anılan mahkumiyet kararlarının kesinleşmesi gerektiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir." 16. Karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 6/11/2013 tarihli kararıyla onanmıştır. Onama kararı 24/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. 17. Başvurucu 26/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK 18. 5233 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir: "Bu Kanun,3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar. Aşağıda belirtilen zararlar bu Kanunun kapsamı dışındadır: ... f) 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar. İkinci fıkranın (f) bendinde yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz." 19. 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendinin ilgili kısımları şöyledir: "23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, her bir suçun dava zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhafaza edilir. Erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde bu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Bu süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz; açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir." 20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tanımlar" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir: "(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ... e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ... İfade eder." V. İNCELEME VE GEREKÇE 21. Mahkemenin 18/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü 22. Başvurucu, 5233 sayılı Kanun kapsamında yaptığı müracaatının terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan mahkûm edilmiş olduğu gerekçesiyle reddedildiğini oysa hüküm kesinleşmediğinden mahkûmiyetin söz konusu olamayacağını belirterek adil yargılanma hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu aynı gerekçelerle Anayasa'nın 10., 38. ve 138. maddelerinde güvence altına alınan ilke ve haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 23. Bakanlık görüşünde; başvurunun masumiyet karinesi yönünden incelenmesi gerektiği, idari yargı kararının doğrudan ceza yargılaması sonucuna dayanmadığı, başvurucunun ceza mahkemesinde yargılanmasına neden olan suçun mahiyetine göre karar verildiği belirtilmiştir. B. Değerlendirme 24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından masumiyet karinesinin açıkça ihlal edildiği yönünden bir şikâyette bulunulmadığından başvurucunun ihlal iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir. 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 26. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu açıkça hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermesi, bu durumun da kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26) 27. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, hırsızlık suçundan aldığı cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) yorumunun 765 sayılı mülga Kanun'un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı, böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. b. İlkelerin Olaya Uygulanması 28. Somut olaya benzer şekilde terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanmamasından kaynaklanan ihlal iddiaları daha önce de bireysel başvurulara konu olmuştur. Anayasa Mahkemesi bu konuda verdiği kararlarda, derece mahkemelerinin kanun koyucunun hukuki ve teknik izaha girmeksizin genel olarak yardım ve yataklık suçu işleyen kişiler ile terör suçundan mahkûm olan kişileri bu Kanun hükümlerinden faydalandırmamayı amaçladığı, Kanun'un sadece mağdur olan kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi yolunda uygulanması gerektiği, terör örgütüne yardım ve yataklıktan hüküm giymiş kişilerin terör örgütünün ve terörün gelişmesine ve büyümesine sebebiyet verdiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla bu kişilere devlet tarafından tazminat ödenmesinin Kanun'un amacına aykırılık teşkil ettiği yönündeki gerekçelerinin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği sonucuna ulaşmış; başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (Abdulkadir Güneş, B. No: 2013/4347, 30/3/2016, §§ 29-35; Abdurrahman Ete, B. No: 2013/5489, 30/3/2016, §§ 24-30; Hamit Yıldız ve Halit Yıldız, B. No: 2013/7720, 30/3/2016, §§ 19-26). 29. Somut olayda ise başvurucu hakkında DGM tarafından hükmedilen ceza 4616 sayılı Kanun kapsamında ertelenmiş, dolayısıyla kesinleşmemiştir. Bu durumda ortada ceza hukuku ilkelerine göre bir mahkûmiyetin var olduğu söylenemez. 30. İdare Mahkemesinden beklenen husus, kesinleşmediği için hüküm ifade etmeyen DGM kararını kendi hükmüne esas almamasıdır. Oysa İdare Mahkemesi, kesin hükme bağlanması ertelenmiş bulunan DGM kararını ortada gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi değerlendirerek sonuca varmıştır. Sonuç olarak İdare Mahkemesi kararındaki değerlendirmenin bariz takdir hatası içerdiği anlaşılmaktadır. 31. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 32. Başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer ihlal iddiaları yönünden bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir. 3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 33. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 34. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. 35. Başvuruda, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 36. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 37. Bu durumda adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine (E.2011/1830, K.2012/1631) gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 38. Yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği gözetilerek başvurucunun tazminat taleplerinin reddedilmesi gerekir. 39. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine (E.2011/1830, K.2012/1631 sayılı kararla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE, D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, E. 206,10 TL harç ve 2.745 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, G. Kararın bir örneğinin bilgi için Danıştay Onbeşinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE, H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/4/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR ŞİRİN FİDAN BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2016/5523) Karar Tarihi: 17/6/2020 R.G. Tarih ve Sayı: 18/9/2020-31248 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Raportör : Tuğba TUNA IŞIK Başvurucu : Şirin FİDAN Vekili : Av. Rehşan BATARAY SAMAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, murisinin terör örgütü tarafından öldürülmesi sebebiyle meydana gelen zararın tazmini talebiyle açılan davanın muris hakkında mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen terör örgütü ile bağlantısının olduğuna ilişkin bilgiler bulunduğu gerekçesiyle reddedilmesi ve yargılamanın uzun sürmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 16/3/2016 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir. III. OLAY VE OLGULAR 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 8. Başvurucunun babası Ş.C. 3/3/1993 tarihinde Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde meydana gelen silahlı terör saldırısı sonucu öldürülmüştür. 9. Başvurucu, babasının Hizbullah terör örgütü tarafından öldürüldüğünden bahisle meydana gelen zararının karşılanması talebiyle 27/7/2005 tarihinde Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna (Komisyon) başvurmuştur. Komisyon başvurucunun murisinin terör örgütüne üye olduğu ve bu bağlantı sebebiyle Hizbullah terör örgütü mensupları tarafından öldürüldüğü gerekçesiyle 27/10/2010 tarihinde başvurunun reddine karar vermiştir. 10. Başvurucu; babası hakkında soruşturma bulunsa da hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararının bulunmadığını, mevzuat gereği ancak hakkında mahkûmiyet kararı bulunanların 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamı dışında bırakılabileceğini ileri sürerek Komisyon kararının iptali talebiyle 29/3/2011 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. 11. Mahkeme tarafından 25/1/2012 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde, başvurucunun murisi hakkında bir mahkûmiyet kararı bulunmasa da PKK terör örgütü üyesi olma ve örgüt adına faaliyette bulunma suçları dolayısıyla soruşturma başlatıldığı ancak soruşturma aşamasında öldürülmesi sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca şu ifadelere yer verilmiştir: "...kanun koyucunun hukuki ve teknik izaha girmeksizin, genel olarak; yardım ve yataklık suçu işleyen kişiler ile terör suçundan mahkum olan kişileri, bu kanun hükümlerinden faydalandırmamayı amaçladığı görülmektedir. Bu itibarla; her ne kadar davacının murisi hakkında mahkumiyet hükmü kurulmamış olsa da, şahıs hakkında terör örgütü üyesi olmak ve örgüt adına faaliyette bulunmak suçlarından dolayı soruşturma açıldığı, ancak şahsın ölümü nedeniyle eylemlerinin soruşturulamadığı ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hakkında terör örgütü üyesi olmak ve örgüt adına faaliyette bulunmak kuvvetli şüphesine dayanılarak soruşturma açılan şahsın, yine bir terör eylemi sonucunda ölmesinden kaynaklanan zararın kanun dışında bırakıldığı sonucuna varılmıştır. ... Ülkede terörün gelişmesine ve büyümesine sebebiyet veren kişilerin, gelişmesine ve büyümesine yardımda bulundukları terörün, gerçekleştirdiği yasa dışı faaliyetlerden kaynaklanan zararlarının, 5233 sayılı Yasa kapsamında tazmini amaçlanan zararlardan olmadığı açıktır. Zira bahsi geçen kişilerin uğradıkları zararlar terörden kaynaklansa da söz konusu terörün gelişmesine ve büyümesine katkıda bulunduklarından dolayı zikredilen zararların oluşmasına da kendilerinin sebebiyet verdikleri ortadadır." 12. Karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/1/2015 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme istemi aynı Dairenin 7/12/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar 17/2/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. 13. Başvurucu 16/3/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK 14. 5233 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Bu Kanun,3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar. Aşağıda belirtilen zararlar bu Kanunun kapsamı dışındadır: ... f) 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar. İkinci fıkranın (f) bendinde yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz." 15. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tanımlar" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir: "(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ... e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ... İfade eder." V. İNCELEME VE GEREKÇE 16. Mahkemenin 17/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları 17. Başvurucu; murisi olan babası hakkında mahkûmiyet kararı bulunmadığını, soruşturma dosyası ve emniyet kayıtlarından gelen bilgilere göre babasının terör örgütü üyesi olarak kabul edilemeyeceğini, temyiz ve karar düzeltme kararında gerekçe olmadığını ileri sürerek masumiyet karinesinin, maddi ve manevi bütünlüğün korunması ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 2. Değerlendirme 18. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının masumiyet karinesi çerçevesinde hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. a. Kabul Edilebilirlik Yönünden 19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden i. Genel İlkeler 20. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013). 21. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53). 22. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde aslında yargılamanın sonucuna dair olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149). 23. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu açıkça hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermesi, bu durumun da kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26). 24. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, hırsızlık suçundan aldığı cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) yorumunun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı, böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmek suretiyle Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir. 26. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır. 27. Güvencenin ilk yönü, kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen süreye, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39). 28. Güvencenin ikinci yönü ise ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirir (Galip Şahin, § 40). ii. İlkelerin Olaya Uygulanması 29. 5233 sayılı Kanun uyarınca ileri sürülen taleplerin anılan Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ve Kanun’un kapsamının belirlenmesi noktasındaki mevzuat hükümlerinin yorumu ile somut olayın bu ölçüt uyarınca değerlendirilmesine ilişkin takdir derece mahkemelerine aittir (Ali Şaşkın ve diğerleri, B. No: 2013/6819, 21/4/2016, § 38). 30. Somut olaya benzer şekilde terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanmamasından kaynaklanan ihlal iddiaları daha önce de bireysel başvurulara konu olmuştur. Anayasa Mahkemesi bu konuda verdiği kararlarda, derece mahkemelerinin kanun koyucunun hukuki ve teknik izaha girmeksizin genel olarak yardım ve yataklık suçu işleyen kişiler ile terör suçundan mahkûm olan kişileri bu Kanun hükümlerinden faydalandırmamayı amaçladığı, Kanun'un sadece mağdur olan kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi yolunda uygulanması gerektiği, terör örgütüne yardım ve yataklıktan hüküm giymiş kişilerin terör örgütünün ve terörün gelişmesine ve büyümesine sebebiyet verdiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla bu kişilere devlet tarafından tazminat ödenmesinin Kanun'un amacına aykırılık teşkil ettiği yönündeki gerekçelerinin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği sonucuna ulaşmış; başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (Abdulkadir Güneş, B. No: 2013/4347, 30/3/2016, §§ 29-35; Abdurrahman Ete, B. No: 2013/5489, 30/3/2016, §§ 24-30; Hamit Yıldız ve Halit Yıldız, B. No: 2013/7720, 30/3/2016, §§ 19-26). 31. Nitekim Anayasa Mahkemesi Halise Demir ve diğerleri (B. No: 2015/1170, 16/1/2020) başvurusuna ilişkin kararında başvurucuların murislerinin güvenlik güçleri ile çıkan çatışmada ölmesi üzerine 5233 sayılı Kanun kapsamındaki tazminat taleplerinin reddedilmesine dair derece mahkemelerinin yaklaşımının bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği sonucuna varmıştır. Söz konusu başvuruda başvurucuların murisi hakkında mahkûmiyet kararı olmamakla birlikte anılan kişinin terör örgütü saflarında güvenlik güçleri ile çatıştığı yolundaki kamu makamlarının değerlendirmesinin bariz takdir hatası içermediği değerlendirilmiştir. 32. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi Mehmet Geçgel (B. No: 2014/4187, 18/4/2019) başvurusuna ilişkin kararında, başvurucunun 5233 sayılı Kanun kapsamındaki tazminat talebinin başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen reddedilmesine ilişkin derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içerdiği sonucuna varmıştır. Anılan başvuruya konu olayda başvurucunun PKK terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan 3 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine rağmen 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun kapsamında başvurucu hakkındaki hükmün kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmiştir. Söz konusu başvuruda derece mahkemesinin gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi başvurucunun tazminat talebinin reddedilmesine ilişkin kararının bariz takdir hatası içerdiği değerlendirilmiştir. 33. 5233 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu Kanun'un kapsamı dışında bırakılacakların "mahkûm olanlar" şeklinde açıkça belirtildiği görülmektedir. Yasa koyucu tarafından kanun kapsamı dışında bırakılacakların mahkûm olma şartına bağlanmasının başlıca nedeni ceza yargılamasının en önemli teminatı olan masumiyet karinesinin gereğidir. 34. Başvuruya konu mahkeme kararında başvurucunun murisi hakkında soruşturma devam ederken öldürülmesi sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, hakkında bir mahkûmiyet kararının bulunmadığı belirtilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun murisinin güvenlik güçleriyle çıkan bir çatışmada değil Hizbullah terör örgütü tarafından öldürüldüğü ifade edilmektedir (bkz. § 11). Buna rağmen tazminat istemine ilişkin davanın başvurucunun murisi hakkındaki suç şüphesinin kuvvetli olması sebebiyle reddedildiği belirtilmiştir. Terör örgütü tarafından öldürüldüğü ve hakkında bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığı hususunda ihtilaf bulunmayan başvurucu murisi hakkında yapılan değerlendirmenin murisin terör örgütü üyeliğinden mahkûm olduğu izlenimi verdiği görülmektedir. Bu durumda derece mahkemesinin başvurucunun tazminat talebinin reddedilmesine ilişkin kararının hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal edecek şekilde bariz takdir hatası içerdiği sonucuna varılmıştır. 35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları 36. Başvurucu, davanın uzun yıllar sürmesi sebebiyle sürecin kendileri için katlanılamaz duruma gelmesi dolayısıyla anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. 2. Değerlendirme 37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16).Başvurucunun yargılamanın uzun sürdüğüne yönelik ihlal iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul sürede yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir. 38. Bireysel başvuru yapıldıktan sonra 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir. 39. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür. 40. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında Anayasa Mahkemesi yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır. 41. Bahsi geçen kararda özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36). 42. Mevcut başvuruda söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. 43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 45. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur. 46. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 47. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). 48. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). 49. İncelenen başvuruda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 50. Bu durumda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. 51. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 52. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 3. İdare Mahkemesine (25/1/2012 tarihli ve E.2011/2220, K.2012/88) GÖNDERİLMESİNE, D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, E. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ GENEL KURUL KARAR MURAT BEYDİLİ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2019/14642) Karar Tarihi: 17/6/2021 R.G. Tarih ve Sayı: 4/8/2021-31558 GENEL KURUL KARAR Başkan : Zühtü ARSLAN Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞ Basri BAĞCI İrfan FİDAN Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucu : Murat BEYDİLİ Vekili : Av. Songül ALKANDEMİR ŞİMŞEK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; terör olayı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmin edilmesi istemiyle açılan tam yargı davasında hukuk kurallarının açık bir biçimde hatalı uygulanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının, yıkılan ev ve zayi olan eşyalar için tazminat ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının, sokağa çıkma yasağı tedbirinin uygulandığı dönemde çocukların uzun süre okula gidememesi nedeniyle de eğitim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 16/4/2019 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. 7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. 8. Birinci Bölüm tarafından 14/10/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR 9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: A. Arka Plan Bilgisi 10. Kısa adı PKK olan Kürdistan İşçi Partisinin terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet; bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). 11. Kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci, Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-30). 12. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak'ın merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak, bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış; teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir (Figen Yüksekdağ Şenoğlu, B. No: 2016/25187, 4/4/2018, § 18). B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler 13. Bireysel başvuru formu ekinde yer alan belgelere göre 1979 doğumlu olan başvurucu 1/3/2007 tarihinden 12/4/2016 tarihine kadar Nusaybin ilçesinde ikamet etmiştir. Başvurucu 12/4/2016 tarihinde Mardin merkez Artuklu ilçesine taşınmış ve 1/3/2017 tarihine kadar burada yaşamıştır. Bu tarihte tekrar Nusaybin ilçesine taşınan başvurucu hâlen burada ikamet etmektedir. 14. Başvurucunun ikamet etmekte olduğu ilçede Hendek olayları nedeniyle Mardin Valiliği tarafından 14/3/2016 tarihinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Mardin Valiliğince 25/7/2016 tarihinde yapılan açıklamayla uygulanan sokağa çıkma yasağı altı mahalle dışında kısmen kaldırılmıştır. Nusaybin ilçesinde uygulanan sokağa çıkma yasağı 20/4/2018 tarihinde tümüyle sona ermiştir. 15. Başvurucu, İçişleri Bakanlığına sunmuş olduğu 25/7/2017 tarihli dilekçe ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu anılan dilekçede özetle ikamet etmekte olduğu Nusaybin ilçesinde meydana gelen terör olayları nedeniyle 14/3/2016-25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde evinden ayrılmak zorunda kaldığını, ailevi ve iktisadi düzeninin bozulduğunu belirterek uğradığı manevi zararın giderilmesini istemiştir. İçişleri Bakanlığı konunun Mardin Valiliğince değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek 2/8/2017 tarihli yazısıyla dilekçenin iade edildiğini bildirmiştir. 16. Başvurucu 27/9/2017 tarihli dilekçesiyle Mardin Valiliğine başvurarak ikamet etmekte olduğu taşınmazın yıkıldığına dair belge verilmesi talebinde bulunmuştur. Valilik 2/10/2017 tarihli yazısıyla tapu kaydı Ö.B. üzerine kayıtlı olan taşınmazın yıkıldığını bildirmiştir. 17. Başvurucu, aynı iddiaları ileri sürerek 30.000 TL manevi tazminat ödenmesi istemiyle 3/10/2017 tarihinde Mardin 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Mahkeme 18/4/2018 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararda özetle şunlar ifade edilmiştir: i. Kusurlu sorumluluk ilkesi yönünden idarenin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmesi için ortada bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle zararla idari faaliyet arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda ise idareye atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı, alınan tedbirlerin vatandaşın mal ve can emniyetini tehdit eden bölücü terör örgütü mensuplarını etkisiz hâle getirme amacını taşıdığı, dolayısıyla bölücü terör örgütü mensuplarının faaliyetlerinin idari faaliyet ile varsa ortaya çıkan zarar arasındaki uygun illiyet bağını kestiği, idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı görüldüğünden davalı idarenin kusurlu sorumluluğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. ii. Bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bir ferdi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu amaçla 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarılarak terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin bu zararlarının karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Bu Kanun'la, maddi zarara uğrayan vatandaşların zararlarının en kısa sürede ve sulh yoluyla karşılanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. iii. Başvurucunun manevi zarar kalemine ilişkin istemlerinin 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı açık olduğundan uyuşmazlık konusu olay genel hükümler kapsamında incelenerek karara bağlanacaktır. iv. Başvurucu, Nusaybin ilçesinde giderek artan ve yaygınlaşan şiddet ve terör olayları ile mücadele kapsamında 14/3/2016-25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı tedbirinin uygulandığı dönemde uğradığını belirttiği manevi zararların tazminini istemiş ise de sokağa çıkma yasağı bölücü terör örgütü mensuplarınca mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış hendek ve barikatları bertaraf etmek, vatandaşların can ve mal güvenliğini korumak, kamu düzenini sağlamak amacıyla ilan edilmiştir. Yasaklar süresince ağır silahların kullanıldığı çatışmalar yaşanmış, kamu düzeni olağan hayatı kesintiye uğratacak şekilde bozulmuştur. Bu süreçte yaşanan olaylarla birçok yapı ve altyapı hasar görmüş; çatışmalı bölgelerden vatandaşların tahliyesi, gıda temini, sağlık ve barınma konularında gerekli tedbirler alınmıştır. Başvurucunun yaşadığı yeri terk etmesi, çocuklarının eğitimlerinin belli bir süre aksaması alınan idari tedbirlerin doğal bir sonucudur. Vatandaşların can ve mal emniyetini korumak adına alınan tedbirler kamu yararı amacıyla adil, dengeli ve ölçülüdür. Meydana gelen terör eylemlerinin esasen tüm toplumun geleceğini ilgilendirdiği, terör olayları nedeniyle yaşanan çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit edildiği, bu şehitlerin cenazelerinin ülkenin dört bir yanına gönderildiği, bu durumun tüm toplumu infiale sürüklediği, dolayısıyla eylemler nedeniyle ortaya çıkan maddi ve manevi zararların münhasıran sokağa çıkma yasağının uygulandığı ilgili il ya da ilçeyle sınırlı olmadığı, tüm topluma yayıldığı anlaşılmaktadır. v. Başvurucunun manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellikli bir yönünün bulunmadığı, sosyal devlet olma gereklerinin devlet üzerine aşırı yük oluşturarak devleti mali anlamda işlevsiz kılacak şekilde yorumlanmaması gerektiği açık olduğundan davalı idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi (nedensellik bağına dayalı olmayan) uyarınca davacının uğradığını ileri sürdüğü manevi zararlarını tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 18. Başvurucu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde, yoğun terör olayları nedeniyle yaşadığı ilçeden ayrılmak zorunda kaldığını ve evinden ayrılarak gittiği yerde yeni bir düzen kurmakta zorlandığını ifade etmiştir. Aile düzeninin bozulduğunu ve çocuklarının eğitimlerinin aksadığını dile getiren başvurucu hayatının geçtiği pek çok yerin ağır şekilde tahrip olmasından yakınmıştır. Başvurucu; evinin eşyalarıyla birlikte zarara uğraması nedeniyle ağır psikolojik buhran geçirdiğini, insanların can ve mal güvenliğini tehdit eden bu kadar yoğun patlayıcının, hendek ve barikatların olmasının kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişinde kusur ve aksaklık olduğunu ortaya koyduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan manevi zararların genel hükümlere göre sosyal risk ilkesi esasları çerçevesinde karşılanması gerektiği yönünde Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları bulunduğunu belirten başvurucu, bu nedenlerle kararın istinaf yoluyla kaldırılması ve davanın kabul edilmesi isteminde bulunmuştur. 19. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı tespitiyle 31/1/2019 tarihinde istinaf başvurusunun reddine oyçokluğuyla kesin olarak karar vermiştir. Karara muhalif kalan üye başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağanüstü olduğunu, bu zararın sosyal risk ilkesi gereğince verilecek sembolik bir tazminatla hafifletilmesi gerektiğini belirtmiştir. 20. Karar 19/3/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. 21. Başvurucu 16/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 22. 5233 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: "Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir." 23. 5233 sayılı Kanun’un "Karşılanacak zararlar" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir: "Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri. c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar." 24. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: "1. İdari dava türleri şunlardır: ... b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, ..." 25. 2577 sayılı Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: "İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süratle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir." 26. Danıştay Onuncu Dairesinin 8/10/1996 tarihli ve E.1995/2225, K.1996/5901 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "Dava, [A.T.nin] Bitlis İli Tatvan ilçesi Kokarsu Köyüne gitmekteyken içinde bulunduğu aracın teröristlerce durdurularak öldürülmesi nedeniyle eşi ve çocukları için toplam ... lira maddi ve ... lira manevi zararın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır. Van İdare Mahkemesince, hizmetin iyi işlememesi nedeniyle kişilerin uğradığı zararın hizmeti yürütmekle görevli idarece tazmininin gerektiği, ayrıca idarenin hizmet kusuru bulunmasa bile olağanüstü halin yürürlükte olduğu bir zaman ve yerde kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan olağan dışı zararların objektif sorumluluk ilkesi gereği idarece tazmininin gerektiği yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda ... lira maddi, ... lira manevi tazminat ödenmesine ... karar vermiştir. İdare Mahkemesince, davalı idarenin tazmin sorumluluğu belirlenirken hem hizmet kusuru ilkesine, hem de, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılmıştır. Oysa hem kusur hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak idarenin tazmin sorumluluğuna gidilmesi hukuken mümkün değildir. Olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip önce hizmet kusuru araştırılarak hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı incelenmek suretiyle idarenin tazmin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur. İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; İdare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir. Ülkemizin belli bir yöresinde yoğunlaşan terör eylemlerinin Devlete yönelik olduğu, Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine her hangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplum içinde ortaya çıkan bu olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir değişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin belirtilen şekilde ortaya çıkan zararlarının özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu, gibi sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir. Olayda da, devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik yaygın terörist faaliyetlerinin bir sonucu olarak davacıların murisinin öldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla uyuşmazlık konusu olayda idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmasa bile niteliği belirtilen terör eylemi nedeniyle ortaya çıkan olağandışı bireysel zararların sosyal risk ilkesi gereği idarece tazmini gerektiğinden, tazminata hükmedilmesi yolunda verilen temyize konu karar sonucu itibariyle yerinde bulunmaktadır." 27. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/2/2018 tarihli ve E.2014/8997, K.2018/1434 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "Dava, davacının Hakkari İli, Yüksekova İlçesi, Yeşiltaş Mevkisinde gerçekleştirilen bombalı terör saldırısı sonucunda bir gözünü kaybetmesi nedeniyle ... manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Van 2. İdare Mahkemesince; davacının zararının terör eyleminden kaynaklandığı ve 5233 sayılı Kanun kapsamında olduğu, 5233 sayılı Kanun kapsamında manevi tazminat talebinin karşılanmasının ise mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir. Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde; devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesine olanak sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır. İdare, Anayasanın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasa'nın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir. Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile 'terör olayları' olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir. Terör eylemleri nedeniyle mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiş, Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun'un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir. Anılan Kanunun gerekçesinde, 'Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... Bu çerçevede... Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması ... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.' denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz her hangi bir ibare yer almamaktadır. Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, 5233 sayılı Kanun çıkarılmadan önce Danıştay İçtihatları ile terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasa'ya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir kanunun yürürlüğe konulduğu söylenemez. Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, ev ve ev eşyalarına ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar, yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm nedeniyle uğranılan zararlar yada kişilerin malvarlıklarına ulaşamamalarından kaynaklı maddi zararlar yanında, esasen terör eylemlerine maruz kalan vatandaşların hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların da mevcut olduğu ve bu manevi zararların büyük sıkıntılara yol açacağı hususu inkar edilemez bir gerçektir. Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasa'ya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının, içeriği itibariyle engelleyici bir hüküm taşımayan yasa ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır. Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu Kanunda açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir. Bununla birlikte Elazığ İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun'un, terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen 25.6.2009 tarih, E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararın manevi zararlara ilişkin bölümünde, '...5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir... 5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece 'maddi' olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa’da bu zararlardan 'manevi' olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede 'sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır' denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir....' gerekçelerine yer verilmiştir. Anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesini öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir Kanundur. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12/01/2006 günlü Aydın İçyer - Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak 'Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanunun 12. maddesinin idari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir.' ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla, terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılması gerekmektedir. Bu durumda, İdare Mahkemesince manevi tazminat istemi hakkında bir değerlendirme yapılması gerekirken, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir." 28. Danıştay Onuncu Dairesinin 7/7/2020 tarihli ve E.2019/3811, K.2020/2667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "... Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanun ile yasalaşması karşısında, terör eylemleri nedeniyle uğranılan maddi zararlara yönelik istemlerin anılan Kanun çerçevesinde karara bağlanması gerektiği açıktır. Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebebine dayanılarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmadığı gibi, olayda idarelerin hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluğunun saptandığı durumlarda, olay terör eylemi olsa bile uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında çözümlenemeyeceğinde duraksama bulunmamaktadır. Dairemizin konuyla ilgili yerleşik içtihadı da; terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atfı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verileceği yönündedir. Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile 'terör olayları' olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir. ... Bakılan dava, davacılar tarafından, patlama olayı nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre açılmış bulunmaktadır. Bu halde; patlamanın, dolayısıyla davacının yaralanmasının terör eylemi sonucu gerçekleştiği sabit ise de; söz konusu olayın meydana gelmesinde idarenin kusur veya kusursuz sorumluluğu bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Aktarılan hususun açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizin E:2009/10416 sayılı dosyasının 14/10/2009 tarihli ara kararıyla, olayın meydana gelmesinden önce terör eylemiyle ilgili olarak herhangi bir ihbar ya da istihbari bilgi intikal edip etmediği ve olayla ilgili ceza soruşturmasının sonucu davalı idareden sorulmuş; ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; eylemle ilgili herhangi bir ihbar ya da istihbari bilginin bulunmadığı, hazırlık soruşturmasının ise eylemi gerçekleştiren terör örgütü mensubunun olay sırasında ölmesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, oluşan zararda idarenin kusur veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir işlem ya da eylemi olmadığı görülmekte olup, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında, davalı idarenin olayın meydana gelmesinde hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu itibarla dava konusu olayda idarenin hizmet kusuru / kusursuz sorumluluk hali bulunmamasına rağmen idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir. ... Manevi tazminat yönünden ise; manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli, zararın niteliği ve kalıcılığı dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarı yetersiz bulunduğundan, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak yukarıda belirtilen ölçütlere göre manevi tazminatın miktarının yeniden belirlenmesi uygun görülmüştür." B. Uluslararası Hukuk 29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: "Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar[ın] ... esası konusunda karar verecek olan ... bir mahkeme tarafından ... görülmesini isteme hakkına sahiptir..." 30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) iç hukukun yorumlanmasında öncelikli görevin ulusal otoritelere ait olduğunu vurgulamaktadır. AİHM’in görevi ulusal hukuk mercilerinin yorumlarının etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (Waite ve Kennedy/Almanya, B. No: 26083/94, 18/2/1999, § 54). AİHM kural olarak kendisinin ulusal mahkemelerin yerine geçerek değerlendirme yapma görevinin bulunmadığını, ulusal hukukun yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmenin öncelikli olarak ulusal otoritelerin -özellikle ulusal mahkemelerin- yetkisinde olduğunu vurgulamaktadır. AİHM bu sebeple ulusal mahkemelerin iç hukukun yorumuna ilişkin tartışmalarına karışmayacağını belirtmektedir. Ancak AİHM keyfîliğin bulunduğu, diğer bir ifadeyle ulusal mahkemelerin iç hukuku açıkça hatalı veya keyfî ya da hakkın tesliminden kaçınacak şekilde uyguladıklarını gözlemlediği hâllerde bunu sorgulayabileceğini ifade etmektedir (Anđelkovıć/Sırbistan, B. No: 1401/08, 9/4/2013, § 24). 31. AİHM, objektif bir temelde bireyleri koruyan bir insan hakları anlaşması olarak Sözleşme’nin amacının ve hedeflerinin Sözleşme hükümlerinin onu işlevsel ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamaktadır. AİHM’e göre taraf devletler, Sözleşme’ye uyumun en azından Avrupa kamu düzeninin temelini koruyacak düzeyde denetlenmesini sağlama yükümlülüğündedir. Avrupa kamu düzeninin temel unsurlarından biri hukukun üstünlüğü ilkesidir ve keyfîlik ise bu ilkeyi izale eder. AİHM, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması gibi ulusal otoritelerin geniş takdir yetkisini haiz olduğu alanlarda bile keyfîlik yasağı yönünden denetim yaptığını ifade etmektedir (El-Dulimi ve Montana Management İnc./İsviçre, B. No: 5809/08, 21/6/2016, § 145). V. İNCELEME VE GEREKÇE 32. Mahkemenin 17/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Adli Yardım Talebi Yönünden 33. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur. 34. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları 35. Başvurucu; yaşanan terör olayları esnasında evinin yıkıldığını, bu nedenle evini terk etmek zorunda kaldığını ifade etmiştir. Zarar gören eşyası için kendisine bir ödeme yapılmadığını belirten başvurucu, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür. 2. Değerlendirme 36. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. 37. Bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun bu niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17). 38. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması, sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39). 39. Somut olayda başvurucu, yaşanan terör olayları sırasında yıkılan evinde bulunan eşyalar için idarenin kendisine bir ödeme yapmamasından yakınmaktadır. Bununla birlikte başvurucu, maddi zararlarının giderilmemesinden yakınmasına karşın idare aleyhine açtığı davada manevi zararlarının tazmin edilmesini istemiş ve bu davayı bireysel başvuruya konu etmiştir. Bu bakımdan başvurucunun belirtilen şikâyeti yönünden etkili bir başvuru yolunun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. 40. 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinde bu Kanun kapsamında karşılanabilecek maddi zararlar sayılmıştır. Düzenlemeyle hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararın tazmin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderlerinin karşılanacağı kuralı getirilmiştir. Son olarak terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararlar da Kanun kapsamına alınmıştır. Buna göre başvurucunun terör olayları sırasında yıkılan evindeki eşyalar için bu Kanun kapsamında idareye başvurarak zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunabilmesinin önünde bir engel yoktur. 41. Diğer taraftan terörle mücadeleden doğan zararların tazminiyle ilgili olarak 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında idare aleyhine idare mahkemesinde tam yargı davası açılması da mümkündür. Buna göre başvurucunun idare aleyhine tam yargı davası açarak zararının giderilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu yolun başvurucunun terör nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararının giderilmesi istemiyle idareye karşı açabileceği etkili ve erişilebilir bir yol olduğunu belirtmek gerekir. 42. Sonuç olarak başvurucunun bahsedilen hukuk yollarına müracaat ettiğine dair herhangi bir bilgi veya belgeyi bireysel başvuru dosyasına sunmadığı görülmüştür. Bu bağlamda mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında uğranılan maddi zararların giderilmesi şikâyeti yönünden başvuru yollarının usulünce tüketildiği söylenemez. Dolayısıyla etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan bu hukuk yollarına başvurulmaksızın yapılan başvurunun incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir. 43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. C. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü 44. Başvurucu; i. Mahkemenin gerekçeli kararında yaşadığı yeri terk ettiğine, çocuklarının eğitimlerinin belli bir süre aksadığına, bu nedenle mağduriyet yaşadığına dair tespitler yapıldığını, bu tespitlerin uğradığı maddi ve manevi zararı ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Yaşadığı ilçede bu kadar patlayıcının, hendek ve barikatın bulunmasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını belirterek manevi zararının kusurlu sorumluluk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiğini öne sürmüştür. Sosyal risk ilkesine göre de manevi zararının giderilmesi gerektiğini, 5233 sayılı Kanun'un bu ilke temel alınarak düzenlendiğini vurgulamıştır. Yaşadığı ilçede terörden zarar gören vatandaşların uğradığı maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılandığını, maddi zararların bu Kanun'a istinaden karşılanıyor olmasının sosyal risk ilkesinin koşullarının oluştuğu anlamına geldiğini ileri sürmüştür. ii. Yaşadığı yeri terk ettiğini, doğup büyüdüğü yerlerin tanınmayacak şekilde tahrip olduğunu, uzun bir süre başka bir yerde yaşamak zorunda kaldığını, bu süre içinde çalışamadığını, yeni eşyalar edinmek ve kira ödemek zorunda kalması nedeniyle yoksullaştığını, çocuklarının eğitim hayatlarının aksadığını, yaşadığı evin içindeki manevi değerleriyle birlikte yıkıldığını vurgulamıştır. Mahkeme kararında yer alan manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı bir yönünün bulunmadığı gerekçesinin bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir. iii. Kararda "sosyal devlet olma gereklerinin, devlet üzerine aşırı yük oluşturarak devleti mali anlamda işlevsiz kılacak şekilde yorumlanmaması" yönündeki gerekçenin kanuna aykırı olduğunu, aksi hâlde süreçte meydana gelen maddi zararların da karşılanamayacağını iddia etmiştir. Mahkemenin bir anlamda kendisini idare yerine koyarak davanın reddine karar verdiğinden ve bunun hâkimin tarafsızlığı ilkesine aykırı olduğundan şikâyet etmiştir. Son olarak eksik inceleme ve araştırma suretiyle hüküm tesis edildiğini, iddia ve itirazlarının değerlendirilmediğini, manevi tazminat ödenmesi için gerekli koşullar oluşmasına rağmen haksız ve hukuka aykırı gerekçelerle davanın reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 45. Bakanlık görüşünde; Nusaybin ilçesinde giderek artan ve yaygınlaşan şiddet ve terör olaylarıyla mücadele kapsamında 14/3/2016 ile 25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı tedbirinin vatandaşları terör örgütü mensuplarının mayın ve patlayıcılarla tuzaklamış olduğu hendek ve barikatlara karşı korumak amacıyla uygulandığı vurgulanmıştır. Bakanlığa göre ilgili kamu makamları, ulusal güvenliği ve kamu düzenini tehdit eden, güvenlik güçleri ile vatandaşların can ve mal güvenliğini hedef alan terör eylemlerine karşı hukuk kuralları çerçevesinde mücadele vermektedir. Bakanlık ayrıca mahkeme kararına atıfla terör örgütü üyelerinin eylemlerine karşı yürütülen faaliyette idarenin kusurlu, kusursuz ya da sosyal risk ilkesine dayanan sorumluluğu bulunmadığı yönündeki tespitleri tekrar etmiş ve tedbirin uygulanmasında güdülen meşru amaç ile başvurucunun iddia ettiği manevi tazminat talebine konu külfetler karşılaştırıldığında adil dengenin başvurucu aleyhine önemli derecede bozulmadığını belirtmiştir. 46. Başvurucu; Bakanlık görüşüne verdiği cevapta sokağa çıkma yasağı ilanı nedeniyle uğramış olduğu manevi zararın ilgili kanun hükümleri gereğince kusurlu, kusursuz ve sosyal risk ilkesine dayalı sorumluluk gereğince tazmin edilmesi gerektiğinden aksi yöndeki görüşü kabul etmediğini bildirmiştir. 2. Değerlendirme 47. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: ''Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 48. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyeti bir bütün olarak incelendiğinde şikayetin mahkemenin idarenin sorumluluğuna ilişkin yorumuna yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla meselenin özünün derece mahkemesinin bu yorumunun yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğine ilişkin olduğu ve dolayısıyla başvurunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 49. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun tazminat istemini hem kusur sorumluluğu hem de sosyal risk ilkesi sorumluluğu yönünden incelemiş ve her iki sorumluluğun da şartlarının oluşmadığına karar vermiştir. Başvuru formu incelendiğinde başvurucunun esas şikâyetlerinin Mahkemenin sosyal risk ilkesi sorumluluğuyla ilgili değerlendirmelerine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu açıdan mahkeme kararında kusur sorumluluğuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme ve ulaşılan sonuç incelemenin kapsamı dışında tutulacaktır. a. Uygulanabilirlik Yönünden 50. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa'nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması ve bu hakkın medeni karakterli olması gerekir. İkinci olarak bu hakka dair ilgili kişinin menfaatini etkileyen bir uyuşmazlık mevcut olmalıdır. Öte yandan bu uyuşmazlık ihtilaf konusu hakkın tespiti ve bu haktan yararlanılması bakımından belirleyici bir nitelik arz etmelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 28). 51. Somut olay açısından başvuruya konu şikâyetin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili bir uyuşmazlık olup olmadığı adil yargılanma hakkının kapsamının tespiti açısından önem taşımaktadır. Başvurucunun şikâyetinin özü, yaşanan terör olayları esnasında uğranılan zararın sosyal risk ilkesi kapsamında tazmin edilmemesine ilişkindir. 52. Terör olayları esnasında uğranılan manevi zararların sosyal risk ilkesi kapsamında devletçe tazminini öngören bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle uğranılan zararların devlet tarafından karşılanması amacıyla çıkarılan 5233 sayılı Kanun'un manevi zararları kapsamadığı Anayasa Mahkemesine yansıyan başvurulardan anlaşılmaktadır (birçok örnek arasından bkz. Özden Sayar ve Deren Dilara Sayar, B. No: 2013/4022, 13/4/2016, §§ 51-75). Buna karşılık yukarıda aktarılan ve yerleşik hâle gelen Danıştay içtihadında devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğu kabul edilmiştir. Buna göre idarenin faaliyet alanında meydana gelen ancak kamu hizmetinin doğrudan bir sonucu olmayan, kişinin salt toplumun bir ferdi olması nedeniyle uğramış olduğu özel ve olağan dışı zararların topluma pay edilmesi gereklidir. Danıştay bu yaklaşımla esas olarak devleti hedef alan ve anayasal düzeni yıkmayı amaçlayan terör eylemlerinden zarar gören bireylerin zararın meydana gelmesinde bir kusurlarından söz edilemeyeceği ve devletin bu tür olayları önlemekle yükümlü olduğu noktasından hareketle meydana gelen zararın bütün topluma pay edileceğini kabul etmektedir (bkz. §§ 26-28). 53. Somut olayda başvurucu, terör örgütünün faaliyetleri ve bu faaliyetlerin sona erdirilmesi amacıyla yürütülen güvenlik önlemleri nedeniyle manevi zarara uğradığını ve bu zararın sosyal risk ilkesi kapsamında devlet tarafından tazmini gerektiğini ileri sürmektedir. Danıştayın yerleşik içtihadı gözetildiğinde başvurucunun sosyal risk ilkesi kapsamında manevi tazminat hakkına sahip olduğu iddiasının Türk hukuk sisteminde savunulabilir bir temelinin bulunmadığı söylenemeyecektir. Nitekim derece mahkemesi de başvurucunun manevi tazminat talebinin esasını incelemiştir. Tüm bu koşullar gözetildiğinde başvurucunun mahkemelerde savunulabilir düzeyde temeli bulunan bir hakkına ilişkin uyuşmazlığın mevcut olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca manevi tazminat hakkının medeni nitelikte olduğunda da tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının mevcut başvuruda uygulanabilir olduğu kanaatine varılmaktadır. b. Kabul Edilebilirlik Yönünden 54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. c. Esas Yönünden i. Genel İlkeler 55. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 80). 56. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlık konusunda varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013). 57. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53). 58. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi, yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B., § 83). 59. Adil yargılanma hakkı, hukuk kuralının davanın başvurucu lehine sonuçlanmasını temin eden yorumunun esas alınmasını güvence altına almamaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması -yukarıda belirtildiği gibi- derece mahkemelerinin takdirindedir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin hukuk kurallarını yorumlarken Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen ve Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesini gözönünde bulundurmaları gerekir. Esasen hukuk devleti ilkesi Anayasa'nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir (M.B., § 84). 60. Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; AYM, E.2020/80, K.2021/34, 29/4/2021, § 25). 61. Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu durumda derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler (M.B., § 86). 62. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) yorumunun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 63. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi Mehmet Geçgel (B. No: 2014/4187, 18/4/2019) kararında, başvurucu hakkında hükmedilen cezanın 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun kapsamında ertelenmiş olması nedeniyle hakkında ceza hukuku ilkelerine göre mahkûmiyet hükmü bulunmamasına rağmen idare mahkemesinin ortada gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi değerlendirme yaparak başvurucunun tazminat talebini reddettiği kararının bariz takdir hatası içerdiği kanaatine ulaşmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 64. Yine Anayasa Mahkemesi M.B. kararında, kamu görevinden çıkarılan hukukçunun baro levhasına yazılma işleminin iptal edilmesinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığını, bu yorumun başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiğini tespit ederek başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez." hükmünün serbest avukatlık mesleğini de kapsadığı biçiminde anlaşılmasının kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğunu vurgulamıştır. ii. İlkelerin Olaya Uygulanması 65. Başvurucu; hendek olayları nedeniyle yaşadığı ilçeden ayrılmak zorunda kaldığını, gittiği yerde yeni bir düzen kurmakta zorlandığını, aile düzeninin bozulduğunu ve çocuklarının eğitim hayatının aksadığını belirterek manevi tazminat davası açmıştır. Söz konusu davada tartışılacak temel mesele, başvurucunun manevi zarara uğrayıp uğramadığı ve -varsa- zararının sosyal risk ilkesi uyarınca devlet tarafından karşılanmasının koşullarının oluşup oluşmadığıdır. 66. Mahkemenin başvurucunun kısmen manevi zarara uğradığını kabul ettiğinin altı çizilmelidir. Ayrıca Mahkeme sosyal risk ilkesi uyarınca manevi tazminat ödenmesinin koşullarının oluşup oluşmadığını da tartışmıştır. Ancak Mahkeme yaptığı değerlendirme neticesinde bu manevi zararın sosyal risk ilkesi uyarınca devletçe karşılanmasının koşullarının oluşmadığı sonucuna ulaşmıştır. 67. Uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi öncelikle derece mahkemelerinin yetkisindedir. Bu bağlamda somut olayda sosyal risk ilkesi sorumluluğunun şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi öncelikle derece mahkemelerinin takdirindedir. Anayasa Mahkemesince yapılacak değerlendirme derece mahkemesinin değerlendirmesinin hakkın tesliminden kaçınacak ölçüde keyfî ve öngörülemez olup olmadığını incelemekten ibarettir. 68. Danıştay içtihadıyla Anayasa'nın 125. maddesinin birinci ve yedinci fıkralarından yola çıkılarak çerçevesi çizilen sosyal risk ilkesi, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların topluma pay edilerek giderilmesini amaçlayan bir idari sorumluluk ilkesidir. Danıştay içtihadında terör olayları olarak nitelenen eylemlerin devlete yönelik olduğu, anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı vurgulanmış; bu nedenle sözü edilen olaylar nedeniyle ortaya çıkan zararların özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu hâlde önleyemeyen idarece topluma pay edilmesi suretiyle tazmininin hakkaniyet gereği olduğu ifade edilmiştir (bkz. §§ 26-28). Buna göre devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğunun doğabilmesi için zararın terör eylemleri veya terörle mücadele amacıyla yürütülen faaliyetler kapsamında gerçekleşmesi, zarar görenin bu olayların ortaya çıkmasında bir katkısının bulunmaması, zararın özel ve olağan dışı olması koşullarının bir arada bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. 69. Somut olayda derece mahkemesince varlığı kabul edilen zararın terör eylemleri ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıktığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca zararı doğuran olayın gerçekleşmesinde başvurucunun bir katkısının bulunduğuna dair Mahkemece yapılmış bir tespit de yoktur. Buna karşılık Mahkeme, başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığını kabul etmiştir. Mahkeme, birden fazla ili kapsayacak şekilde yaygınlaşan ve ağır silahların kullanıldığı çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit olması nedeniyle toplumda genel bir infial hâli oluştuğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre şehirlerin üstyapılarının ve altyapılarının büyük zarar gördüğü bu olağanüstü durumda devlet, vatandaşların tahliyesi, gıda, barınma ve sağlık ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tedbirler almış ancak bu tedbirlere rağmen başvurucu evinden ayrılmak zorunda kalmıştır. Mahkeme, bu şartlar altında evini terk etmek zorunda kalan başvurucunun yeni bir düzen kurarken karşılaştığı zorluklar nedeniyle birtakım zararlara uğradığını kabul etmekle birlikte bu zararın toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellik taşıyan bir yönünün bulunmadığı saptamasında bulunmuştur. 70. Bu durumda bireysel başvuru kapsamında incelenecek temel mesele, Mahkemenin bu değerlendirmesinin adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya keyfîlik içerip içermediğidir. Mahkeme, birden fazla ili kapsayacak şekilde yaygınlaşan ve ağır silahların kullanıldığı çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit olması nedeniyle toplumda genel bir infial hâli oluştuğuna işaret etmiş ise de bu olayların ortaya çıkmasında başvurucunun bir kusuru olduğunu iddia etmediğinin altı çizilmelidir. 71. Öte yandan Mahkeme, ayrıca devletin güvenlik operasyonlarının yapıldığı bölgede yaşayanların tahliyesi ve gündelik ihtiyaçlarının karşılaması için bir dizi tedbir aldığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz ki devletin anayasal ödevleri kapsamında sözü edilen bölgelerde yaşayanların can ve mal güvenliklerini emniyete almak için aldığı tedbirler başvurucunun manevi zararlarını azaltan veya en azından zararlarının artmasını önleyen etmenler olarak görülebilir. Ancak bu tür tedbirler alınmasının başvurucunun uğradığı zararı özel ve olağan dışı olmaktan çıkardığının kabulü oldukça güçtür. 72. Son olarak terör olayları nedeniyle hayatını kurduğu ve belli bir düzen içinde yaşadığı evini terk etmek zorunda kalan başvurucunun yeni bir yerde yeni bir hayat düzeni tesis ederken gerek kendisi gerekse de ailesi yönünden birtakım zorluklarla karşılaştığı izahtan varestedir. Anılan hususların kişinin acı ve ıstırap duymasına neden olacağı da tartışmaya açık değildir. Ayrıca buradaki olaylardan tüm toplumun belli ölçüde etkilendiği de muhakkaktır. Ne var ki toplumun diğer bireylerinin yaşadığı ortamdan ve evinden ayrılmak zorunda kalan, bu sebeple de yoğun stres, kaygı ve ıztırap durumuyla karşılaşan başvurucu ile aynı ölçüde zarara uğradığının, dolayısıyla başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığının söylenmesi makul ve kabul edilebilir bir yorum değildir. 73. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde Mahkemenin başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığı yorumunun bariz takdir hatasına dayalı olduğu değerlendirilmiştir. Mahkemenin idarenin sorumluluğunun şartlarıyla ilgili bariz takdir hatasına dayalı bu yorumu usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş, başvurucuyu manevi tazminat hakkından mahrum bırakmış, dolayısıyla bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir. 74. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. D. Diğer İhlal İddiaları Yönünden 75. Başvurucu; yoksul olduğunu ve yaşadıkları nedeniyle daha da yoksullaştığını, bu nedenle davayı adli yardımlı olarak açabildiğini, karşı taraf vekâlet ücretini ödeyemeyecek durumda olduğu açık olmasına rağmen Mahkemece aleyhe vekâlet ücretine hükmedildiğini belirterek mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu ayrıca çocuklarının uzun bir süre okula gidemediğini, yeni bir okula başlamak zorunda kalmaları nedeniyle uyum sorunu çektiklerini belirterek eğitim hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. 76. Başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda yeniden yargılama kararı ile birlikte Mahkeme ve Bölge İdare Mahkemesi hükümleri ortadan kalkmış olacaktır. 77. Dolayısıyla somut olayda Mahkemenin hükmettiği aleyhe vekâlet ücreti de ihlalin sonucuna bağlı olarak kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Bu nedenle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 78. Diğer taraftan başvurucunun idare aleyhine tazminat davası açarken çocuklarının eğitimlerinin aksaması nedeniyle de manevi tazminat isteminde bulunduğu dikkate alındığında yeniden yargılama kararı ile birlikte derece mahkemelerince bu husus tekrar değerlendirilebilecektir. Bu nedenle eğitim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 79. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 80. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur. 81. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 82. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). 83. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). 84. İncelenen başvuruda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 85. Bu durumda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. 86. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 87. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adli yardım talebinin KABULÜNE, B. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, D. Mahkemeye erişim ve eğitim haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların bu aşamada ayrıca İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA, E. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine (E.2017/3697, K.2018/1192) GÖNDERİLMESİNE, F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, H. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. --- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR İSMAİL ELGÜN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2019/13342) Karar Tarihi: 23/2/2022 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ Basri BAĞCI Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucular : İsmail ELGÜN ve diğerleri Başvurucular Vekili : Av. Songül ALKANDEMİR ŞİMŞEK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; terör olayı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmin edilmesi istemiyle açılan tam yargı davalarında hukuk kurallarının açık bir biçimde hatalı uygulanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının, yıkılan ev ve zayi olan eşyalar için tazminat ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının, sokağa çıkma yasağı tedbirinin uygulandığı dönemde çocukların uzun süre okula gidememesi nedeniyle de eğitim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvurular muhtelif tarihlerde yapılmıştır. Komisyon, başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. 3. Ekli listenin (B) sütununda gösterilen başvurular incelenen başvuruyla birleştirilmiştir. 4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucuların bir kısmı Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR 5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 6. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak'ın merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak, bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış; teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir (Figen Yüksekdağ Şenoğlu, B. No: 2016/25187, 4/4/2018, § 18). 7. Hendek olaylarının yaşandığı dönemde başvurucuların yaşadığı yerleşim biriminde ilgili valilikçe sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Başvurucular yaşadıkları yerleşim yerini geçici bir süreliğine terk etmek zorunda kalmıştır. 8. Başvurucular, İçişleri Bakanlığına sunmuş oldukları dilekçelerle manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Dilekçelerde özetle, yerleşim biriminde meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde evlerinden ayrılmak zorunda kaldıkları, ailevi ve iktisadi düzenlerinin bozulduğu belirtilerek uğradıkları manevi zararın giderilmesi istenmiştir. Başvurucuların manevi tazminat talepleri reddedilmiştir. 9. Başvurucular, aynı iddiaları ileri sürerek manevi tazminat ödenmesi istemiyle muhtelif tarihlerde Mardin 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Mahkeme muhtelif tarihlerde verdiği kararlarla davaları reddetmiştir. Kararların gerekçesinde özetle, başvurucuların manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellikli bir yönünün bulunmadığı belirtilerek idarenin tazmin sorumluluğunun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 10. Başvurucuların istinaf istemleri Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi tarafından reddedilmiştir. IV. İLGİLİ HUKUK 11. İlgili hukuk için bkz. Murat Beydili [GK], B. No: 2019/14642, 17/6/2021, §§ 22-31). V. İNCELEME VE GEREKÇE 12. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Adli Yardım Talebi Yönünden 13. Başvurucular, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur. 14. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir. B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü 15. Başvurucular; yaşanan terör olayları esnasında mal varlıklarının zarar gördüğünü belirterek mülkiyet haklarının ihlal edildiğini öne sürmüştür. 16. Bakanlık görüşünde, maddi tazminat talepleri yönünden Murat Beydili kararında olduğu gibi başvuru yollarının tüketilmediğine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. 2. Değerlendirme 17. Anayasa Mahkemesi hendek olayları sırasında uğranılan maddi zararların karşılanmadığına ilişkin şikâyeti Murat Beydili kararında incelemiştir. Anılan kararda, maddi zararların tazmini için 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında başvuru yapılması mümkün olduğu gibi 6/1/1982 tarihli ve 2577 İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca idare mahkemesinde tam yargı davası açılmasının da olanaklı olduğu vurgulanmış, anılan yollar tüketilmeden yapılan başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmedilmiştir (Murat Beydili, §§ 40-42). 18. Mevcut başvuruda, anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. 19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. C. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü 20. Başvurucular özetle, manevi tazminat ödenmesi için gerekli koşullar oluşmasına rağmen idare mahkemelerinin hakkaniyete aykırı gerekçelerle davaları reddettiğinden yakınmış ve bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 21. Bakanlık görüşünde, idare mahkemelerinin kararlarında keyfîlik veya bariz takdir hatası bulunmadığı belirtilmiştir. 2. Değerlendirme 22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: ''Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa Mahkemesi Murat Beydili kararında benzer şikâyetleri hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir (Murat Beydili, § 48). a. Kabul Edilebilirlik Yönünden 24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden 25. Anayasa Mahkemesi Murat Beydili kararında Danıştay içtihadına göre devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğunun doğabilmesi için zararın terör eylemleri veya terörle mücadele amacıyla yürütülen faaliyetler kapsamında gerçekleşmesi, zarar görenin bu olayların ortaya çıkmasında bir katkısının bulunmaması, zararın özel ve olağan dışı olması koşullarının bir arada bulunması gerektiğine işaret etmiştir (Murat Beydili, § 68). Anılan kararda, derece mahkemesince varlığı kabul edilen zararın terör eylemleri ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıktığı ve zararı doğuran olayın gerçekleşmesinde başvurucunun bir katkısının olmadığı noktasında tereddüt bulunmadığı vurgulandıktan sonra idare mahkemesinin, başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığı kabulünün adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya keyfîlik içerip içermediği incelenmiştir (Murat Beydili, §§ 69-70) 26. Anayasa Mahkemesi devletin anayasal ödevleri kapsamında sözü edilen bölgelerde yaşayanların can ve mal güvenliklerini emniyete almak için aldığı tedbirler başvurucunun manevi zararlarını azaltan veya en azından zararlarının artmasını önleyen etmenler olarak görülebilirse de bu tür tedbirlerin alınmasının başvurucunun uğradığı zararı özel ve olağan dışı olmaktan çıkardığının kabulünün oldukça güç olduğunu belirtmiştir (Murat Beydili, § 71). Hendek olaylarından tüm toplumun belli ölçüde etkilendiği görüşünde haklılık payı bulunduğunun altını çizen Anayasa Mahkemesi, toplumun diğer bireylerinin yaşadığı ortamdan ve evinden ayrılmak zorunda kalan, bu sebeple de yoğun stres, kaygı ve ıstırap durumuyla karşılaşan başvurucu ile aynı ölçüde zarara uğradığının, dolayısıyla başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığının söylenmesinin makul ve kabul edilebilir bir yorum olmadığını ifade etmiştir (Murat Beydili, § 72). 27. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak idare mahkemesinin başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığı yorumunun bariz takdir hatasına dayalı olduğunu değerlendirmiş ve başvurucuyu manevi tazminat hakkından mahrum bırakan bu yorumun bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediğine karar vermiştir (Murat Beydili, § 73). 28. Mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. 29. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. D. Diğer İhlal İddiaları Yönünden 30. Başvurucular, aleyhlerine vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucular ayrıca çocuklarının uzun bir süre okula gidemediğini, yeni bir okula başlamak zorunda kalmaları nedeniyle uyum sorunu çektiklerini belirterek eğitim hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. 31. Başvurucuların hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda yeniden yargılama kararı ile birlikte önceki mahkeme kararları ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla somut olayda idare mahkemelerinin hükmettiği aleyhe vekâlet ücreti de ihlalin sonucuna bağlı olarak kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Bu nedenle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 32. Diğer taraftan başvurucuların idare aleyhine tazminat davası açarken çocuklarının eğitimlerinin aksaması nedeniyle de manevi tazminat isteminde bulunduğu dikkate alındığında yeniden yargılama kararı ile birlikte derece mahkemelerince bu husus tekrar değerlendirilebilecektir. Bu nedenle eğitim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 33. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiğiyargı mercilerince yapılması gereken iş yenidenyargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). 34. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucuların tazminat talebi kabul edilmemiştir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE, B. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, D. Mahkemeye erişim ve eğitim haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların bu aşamada ayrıca İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA, E. Kararın bir örneğinin Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine (ekli listenin (D) sütununda gösterilen dosyalar) GÖNDERİLMESİNE, F. Başvurucuların tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE, G. 4.500 TL vekâlet ücretinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
