Bu gereklilikler, üçüncü kişilerin bireylerin hak ve özgürlüklerine yaptığı haksız müdahalelere kamu makamları tarafından müsamaha gösterilmemesi zorunluluğundan kaynaklanır. Zira mahkemeler, özel hukuk ilişkisi kapsamındaki uyuşmazlıkları çözümleyerek temel hakka ilişkin güvenceleri korumaktadır. Bu noktada uyuşmazlıkların yargısal makamlar önüne taşınması ve hakkaniyete uygun bir yargılama yapılarak çözümlenmesi devletin pozitif yükümlülüklerinin bir parçasını oluşturur.

Anayasanın 17. maddesinde tanımlanan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını doğrudan etkilemesi durumunda muhatap olan bireylere sağlanması gereken usul güvencelerinin en önemli unsurlarından biri, kamusal makamların eylem veya ihmallerini bağımsız yargısal bir makam önüne taşıma ve gerektiği şekilde inceletebilme imkânıdır. Salt bu makamlara başvuru imkânının sunulması değil, ilgili kamusal makamların konuya gereken özenle yaklaşmaları, ilgili tüm menfaatleri gözeterek bir denge tesis etmeleri, bunun için de bireylerin sürece etkin katılımı sağlanarak tüm itiraz ve delillerini sunma, inceletme ve esasa etkili tüm iddialarının gerekçeleriyle karşılanması olanağını elde etmeleri, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek yeterli gerekçeler içermesi zaruridir.

İlgili Kararlar:

♦ (Mehmet Kurt [GK], B. No: 2013/2552, 25/2/2016) (Çevre hakkının korunması)
♦ (T.A.A., B. No: 2014/19081, 1/2/2017) (Ayrımcılık yasağı)
♦ (Ebru Bilgin [GK], B. No: 2014/7998, 19/7/2018) (İşyerinde psikolojik taciz/Mobbing)   
♦ (Türkan Aydoğmuş, B. No: 2018/19000, 12/1/2022) (İşyerinde psikolojik taciz/Mobbing)      
♦ (Zülküf Kılıç, B. No: 2018/27032, 14/9/2022) (İşyerinde psikolojik taciz/Mobbing) 
♦ (Sevda Yılmaz, B. No: 2017/37627, 2/3/2023) (Engellilik temeli ayrımcılık)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

MEHMET KURT BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2552)

 

Karar Tarihi: 25/2/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2016-29717

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Alparslan ALTAN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Erdal TERCAN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Mehmet KURT

Vekili

:

Av. Ayşegül AKSU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru “Cevizlik Regülatörü ve Hidroelektrik Santralleri Projesi” kapsamında Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü sınırları içinde, Orman Genel Müdürlüğünün verdiği ek karar üzerine inşa edilen şalt sahası hakkında ayrıca çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) olumlu kararı alınmaması ve bu hususta açılan davanın reddedilmesi nedenleriyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/4/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 6. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 25/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 7/4/2014 tarihli görüş yazısı 16/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu vekili, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını süresi içinde ibraz etmiştir.

6. İkinci Bölüm tarafından 21/1/2016 tarihinde, başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü 12 No.lu parselde yer alan dört katlı bir binanın malikidir.

9. Rize ili İkizdere havzasında A. Enerji Üretimi San. ve Tic. A.Ş. (Şirket) tarafından yapılmak istenen Cevizlik Hidroelektrik Santrali için Çevre ve Orman Bakanlığının 24/7/2006 tarihli ve 5801 sayılı ÇED olumlu kararı verilmiş daha sonra 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Orman Genel Müdürlüğü Kadastro ve Mülkiyet Dairesi Başkanlığının 21/8/2006 tarihli izni ile 69.881 m²1ik ormanlık alan 24/2/2055 tarihine kadar Şirkete tahsis edilmiştir.

10. Bu kapsamda alınan 24/7/2006 tarihli ve 5801 sayılı ÇED olumlu kararının iptali istemiyle Rize İdare Mahkemesinin E.2007/440 sırasına kayden açılan dava, Cevizlik Regülatörü'nden bırakılacak suyla ilgili biyolojik çeşitliliğin korunması ve sürdürülebilirliği için 2800 lt/sn'lik bir debiye ihtiyaç bulunduğu oysa projede dereye 750 lt/sn su bırakılmasının taahhüt edildiği, bu nedenle anılan ÇED olumlu kararının sucul hayatın devamı için bırakılacak hayat suyunun hesaplanması dışında çevresel etkilerinin kabul edilebilir seviyelerde olduğu gerekçesiyle 23/12/2008 tarihli ve E.2007/440, K.2008/914 sayılı kararla kabul edilerek söz konusu işlem iptal edilmiştir.

11. Bunun üzerine Şirket tarafından 4/2/2009 tarihinde Ankara 63. Noterliğinde düzenlenen taahhüt ile Mahkeme kararında belirtilen miktar olan 2800 lt/sn suyun dereye bırakılmasının taahhüt edilmesi üzerine 20/2/2009 tarihli ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararı verilmiş, bu kararın iptali istemiyle Rize İdare Mahkemesinin E.2009/204 sırasına kayden açılan davada, Rize İdare Mahkemesinin E.2007/440 sırasına kayden açılan davada verilen 23/12/2008 tarihli kararda, projenin sucul hayatın devamı için bırakılacak hayat suyunun hesaplanması dışında çevresel etkilerinin kabul edilebilir seviyede olduğu, ilk Mahkeme kararında belirlenen eksiklik giderilip 2800 lt/sn'lik su miktarının yıl boyunca dere yatağına bırakılacağı taahhüt edilerek alınan 20/2/2009 tarihli ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle 18/12/2009 tarihli ve E.2007/440, K.2009/749 sayılı kararla davanın reddine hükmedilmiştir.

12. Orman Genel Müdürlüğü Kadastro ve Mülkiyet Dairesi Başkanlığının 21/8/2006 tarihli izni ile 69.881 m²lik ormanlık alan Cevizlik Hidroelektrik Santrali için tahsis edildikten sonra izin verilen 69.881 m²lik saha içindeki şalt sahasının TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından uygun bulunmaması üzerine, izinli 6.169 m²lik sahanın izninin iptal edilerek yeni belirlenen 16.638 m²lik ormanlık sahada ek izin verilmesi talep edilmiştir. Bunun üzerine Çevre ve Orman Bakanlığı Orman Genel Müdürlüğü Kadastro ve Mülkiyet Dairesi Başkanlığının 5/5/2008 tarihli Bakanlık olurunu taşıyan 169 sayılı işlemi ile Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü hudutlarında bulunan 16.638 m²lik ormanlık sahada şalt sahası yapımı amacıyla ilgili Şirkete 27/10/2055 tarihine kadar ek izin verilmiş, başvurucu ve diğer üçüncü kişi tarafından söz konusu işlemin iptali hususunda Rize İdare Mahkemesi nezdinde idari dava açılmıştır.

13. Başvurucu tarafından söz konusu yargılama sürecinde verilen dava dilekçesi ile bilirkişi raporuna itiraz ve cevaba cevap dilekçelerinde; şalt sahası inşaatının Soğuksu köyünde olacağına dair mevcut ÇED raporunda herhangi bir bilgi olmadığı, yapılan her değişikliğin ÇED raporuna tabi olduğu, tarım alanları dışında tahsis yapılması gerektiği hâlde buna uyulmadığı, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca proje ünitesi olan şalt sahası hidroelektrik santralinin esaslı bir unsuru olduğu için söz konusu tesisin ÇED raporu dışında bırakılamayacağı, buna rağmen daha önce alınan ÇED raporunda şalt sahası ve çevresel etkileri bağlamında hiçbir değerlendirmenin yapılmamış olduğu; bu kapsamda şalt sahasının jeolojik yönden, flora ve fauna yönünden yerleşim alanında kalması nedeniyle sosyolojik, tarım alanlarında kalması nedeni ile zirai, orman içinde kalması nedeni ile ormancılık yönünden hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, şalt sahasının mevcut ÇED raporuna uygun olup olmadığı açısından ilgili tesisin belirtilen ÇED raporunda değerlendirilip değerlendirilmediği, değerlendirmenin yeterli ve kapsamlı olup olmadığı, çevresel etkiler noktasında gerekli tedbirlerin öngörülüp öngörülmediği hususunda değerlendirme yapmayan bilirkişilerin, görevlerinin kapsamına ve hukuka aykırı olarak tesisin Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’ne uygun olduğu tespitinde bulundukları, tesisin inşa edildiği yerin yerleşime açık bir alan olduğu ve tesisin hemen yakınında kendi evinin bulunduğu, inşa edilecek yüksek gerilim hatlarının evin çok yakınından geçeceği, bu hatların 600 m etrafına radyasyon yayması nedeniyle kanser dâhil bazı hastalıklara neden olduğu ifade edilmiştir.

14. Rize İdare Mahkemesinin E.2009/469 sırasına kayden yapılan yargılama neticesinde, Mahkemenin 28/9/2010 tarihli ve E.2009/469, K.2010/449 sayılı kararı ile dava reddedilmiş olup ret gerekçesi şöyledir:

 “Ormanlık alandaki şalt sahası alanının TEİAŞ Genel Müdürlüğü’nce uygun bulunmaması nedeniyle 6.169 m².lik sahanın izninin iptal edilip yeni belirlenen 16.638 m².lik ormanlık sahada ek izin verilmesine dair davaya konu edilen işlem ile 16.638 m².1ik ormanlık alanın doğal yapısının ne tür bir özellik arz ettiği, bu alanda yapılacak çalışma sonucunda bitki örtüsünün doğal yaşamın hangi düzeyde etkileneceği, bu etkinin kabul edilebilir bir düzeyde olup olmadığı, 16.638 m².1ik alanda verilen ek izin için sırf bu alana münhasır ayrı ve yeni bir ÇED olumlu kararı alınmasının gerekli olup olmadığının belirlenebilmesi amacıyla, uyuşmazlığa konu edilen alanda keşif ve bilirkişi incelemesine karar verildiği, 05.04.2010 tarihinde yapılan keşif sonucunda, bilirkişiler tarafından düzenlenip 03.05.2010 tarihinde Mahkememiz kaydına giren bilirkişi raporunda özetle, elektrik üretildikten sonra dağıtım şebekesine verilmesi için gerekli düzenlemelerin yapıldığı, açık trafo merkezlerinin şalt sahası olarak adlandırıldığı, bu merkezlerde elektriği toplamak veya dağıtmak için gerekli ekipmanın (ayırıcılar, kesiciler, baralar, transformatör ve yardımcı gereçlerin) bulunduğu, Cevizli Hidroelektrik Santrali için elektrik üretimi gerçekleştirildikten sonra elektrik dağıtım şebekesine düzenlenmiş akım olarak verilmesini sağlamak için Soğuksu Çayı dere kenarında bir adet şalt sahası için tesis kurulduğu, HES projesinde trafolarda yapılan, elektriğin iletim hattı gerilimine (154 kV) yükseltgenme işleminin ÇED raporunda 258 m. kotunda olduğu belirtilen santral tesisin üzerindeki bir bölgede yapıldığı, santralin trafolarının şalt sahası içinde yer almadığı, Soğuksu deresi güney yamacında kurulan şalt sahasının sadece düzenlenen elektrik akımının dağıtım şebekesine iletileceğinin keşif sırasında belirtildiği, daha önce üstlenici firma tarafından belirlenen şalt sahasının 6.169 m².lik kısmının TEİAŞ tarafından teknik nedenlerle uygun bulunmaması nedeniyle yeni şalt sahasının belirlendiği, şalt sahası kurulacak alanın 330-380 m. yüksekliğindeki bitki örtüsü çeşitliliğinin, bu yüksekliklerde diğer benzer alanlarla ortak özellikler gösterdiği, bu alanın endemik bitkiler bakımından zengin olmadığı, alanda göze çarpan ve Türkiye'nin diğer yörelerine göre yağızlı ve nemli ikliminden dolayı bolca bulunan bitkilerin bulunduğu, ayrıca yerleşim alanının önemli kısmının çay haraları ile kaplı olduğu, keşif bölgesinde olduğu belirlenen bitki örtüsünün Karadeniz bölgesinin tipik özelliklerini taşıdığı, bu bölgenin yerleşim ve yaşam etkileri nedeniyle değişime uğradığı, kurulmuş olan tesisin gerekli koruma planları uygulandığı sürece doğal dokuyu tahrip etmeyeceği, dava dosyasında yer alan 154 kV Cevizlik Salt Merkezi Yer Tespit tutanağı başlıklı belgede şalt sahası için daha önce bir yer seçiminin yapıldığı, ancak belirlenen yerin TEİAŞ yetkilileri tarafından uygun bulunmadığı ve bu nedenle seçilen yerin değiştirildiğini belgelediği, sonuç olarak belirlenen şalt sahasının Soğuksu deresi güney yamaçlarında çay tarımı faaliyetlerinin yapıldığı, küçük bir yerleşimi içeren bir bölge olduğu, 17 Temmuz 2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği şalt sahaları için çevre etki değerlendirme sürecinin işletilmesini 154 kV gerilimli ve 15 km uzunluğunda iletim hattı olan projeler için zorunlu kıldığı, gerilimin 154 kV ve iletim hattı uzunluğu 5 km. ise projenin çevre etki değerlendirme işlemine tabi olması seçme ve eleme kriterine dayandırılarak yapıldığı, yani projenin yapılacağı yerin hassasiyetine ve/veya projenin etkisine göre ÇED gereklidir veya değildir kararı verildiği, uyuşmazlığa konu olan olayda ise iletim hattına erişimin 5 km.'lik mesafe içinde sağlandığı, şalt sahasının yapıldığı alanın 16.638 m².1ik alan doğal özgünlük taşıyan bir alan olmadığı, Soğuksu şalt sahasının yerleştirildiği yer ve büyüklüğü değerlendirildiğinde yürürlükte olan ÇED Yönetmeliğine uygun göründüğü belirtilmiştir.

 Öte yandan, Mahkememizin 24.12.2009 tarihli ara kararıyla, 16.638 m² lik ormanlık sahanın, 5403 sayılı Yasa kapsamında tarım arazisi olup olmadığı, tarım arazisi ise hangi sınıf tarım arazisi olduğunun sorulması üzerine, cevabi yazı ekindeki Rize Tarım İl Müdürlüğü'nün 18.01.2010 tarih ve 280 sayılı yazısında, sözü edilen 16.638 m².lik ormanlık sahanın 5403 sayılı Yasa kapsamında tarım arazisi olmadığı, bu nedenle tarımsal anlamda sınıflandırma yapılmadığının belirtildiği görülmüştür.

 Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden. Cevizlik Hidroelektrik Santralinin yapımı için Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 24.07.2006 tarih ve 5801 sayılı kararla verilen, çevresel etki değerlendirilmesi olumlu kararına karşı Mahkememizde açılan davada, yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda, projenin genel olarak çevresel etkisinin kabul edilebilir düzeyde bulunduğu, sadece deredeki sucul hayatın devamı için bırakılması öngörülen yıllık 750 lt/sn.lik su miktarının yeterli olmadığı, en az 2800 lt/sn.lik suyun bırakılması gerektiği belirtilerek ÇED olumlu kararının iptal edilmesi üzerine, proje sahibi olan müdahil şirket tarafından noterde düzenlenen taahhütname ile yıllık 2800 lt/sn.lik suyun dereye bırakılacağının taahhüt edildiği, bunun üzerine Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından Cevizlik Hidroelektrik Santrali için 20.02.2009 tarih ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararı verildiği, bu kararın da Mahkememizde dava konusu edildiği, 18.12.2009 tarih ve E.2009/204, K.2009/749 sayılı Mahkememizin kararıyla, son verilen ÇED olumlu kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiği, ancak Hidroelektrik Santrali için belirlenen şalt sahası alanının TEİAŞ Genel Müdürlüğü’nce uygun bulunmaması nedeniyle 6.169 m².1ik saha izni iptal edilerek yeni belirlenen 16.638 m².1ik ormanlık sahada dava konusu işlemle ek izin verildiği, proje için ormanlık alanda 69.881 m².1ik alan içindeki 6.169 m².1ik şalt sahası alanının iptal edilip, şalt sahası kurulabilmesi amacıyla tahsis edilen 16.638 m².1ik ormanlık alanın 5403 sayılı Yasa kapsamında tarım arazisi niteliği taşımadığı, Karadeniz bölgesinde görülen tipik bitki örtüsünün hakim olduğu, endemik bitkiler bakımından zengin olmadığı, çay haralarının bulunduğu. Hidroelektrik Santrali için kurulacak tesisin gerekli koruma planları uygulandığı sürece doğal dokuyu tahrip etmeyeceği, santral için oluşturulan iletim hattının 154 kV geriliminde 5 km. uzunluğunda olduğu, dolayısı ile şu anda yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirilmesi Yönetmeliği'nin Ek-II listesinin 32. sırasında yer alan düzenleme nedeniyle seçme eleme kriterlerine tabi olduğu, zaten Hidroelektrik Santrali için son olarak 20.02.2009 tarih ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararının verildiği, ancak iletim hattı konusunda TEİAŞ'ın yetkili olduğu ve şalt sahası olarak belirlenen ve TEİAŞ tarafından teknik nedenlerle iptal edilen 6.169 m².1ik ormanlık alanın yerine yeni oluşturulan 16.638 m².1ik şalt sahası alanının doğal özgünlük taşıyan bir alan olmadığı, 20.02.2009 tarih ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararından ayrı değerlendirmeyi gerektiren bir nedenin bulunmadığı, bu nedenle davaya konu edilen şalt sahası için ek izin verilmesine dair 05.05.2009 tarih ve 169 sayılı işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

15. İlk Derece Mahkemesi kararı temyiz edilmekle Danıştay Sekizinci Dairesinin 11/7/2011 tarihli ve E.2010/9172, K.2011/3634 sayılı kararı ile bozulmuş olup bozma ilamının gerekçesi şöyledir:

 “Her ne kadar İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, santral için oluşturulan iletim hattının 154 kV (kilovolt) geriliminde ve 5 km uzunluğunda olması nedeniyle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin Ek-ll listesinin 32. sırasında yer alan düzenleme nedeniyle seçme eleme kriterlerine tabi olduğu, son olarak verilen 20/2/2009 gün ve 1657 sayılı ÇED olumlu kararından ayrı değerlendirmeyi gerektiren bir nedenin bulunmadığından bahisle dava reddedilmiş ise de, Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik gereği Cevizlik Hidroelektrik Santrali yapımı için izin verilen 69. 881 m².lik sahanın 6.169 m².lik kısmının çıkarılması sonrası yeni belirlenen 16.638 m².lik ormanlık sahanın projeye eklendiği, proje sahasının genişletildiği, genişletilen proje sahasında gerçekleştirilmesi planlanan proje için yapılan ek izin başvurusunda izin talep edilen yerin ili, ilçesi, köyü, mevkii ve yüzölçümünün belirtilerek, diğer kanunlar uyarınca alınması gereken görüş, belge ve muvafakatların ve tabi ki, 16.638 m².lik ormanlık sahanın projeye eklenmesi sonrası meydana gelen proje sahasının çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerin, belirleyen, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemleri, seçilen yer ile teknoloji alternatifleri belirleyen çevresel etki değerlendirmesi olumlu ya da olumsuz; gereklidir ya da gerekli olmadığı kararının Orman İdaresine sunulmasının zorunlu olduğu tartışmasızdır.

 Bu bağlamda, Cevizlik Hidroelektrik Santrali yapımı için izin verilen 69. 881 m².lik saha içerisindeki şalt sahasının TEİAŞ Genel Müdürlüğünce uygun bulunmaması nedeniyle izinli 6.169 m².lik sahanın izninin iptal edilerek, yeni belirlenen 16.638 m².lik ormanlık sahada ek izin başvurusunda bulunulması üzerine, davalı idarece ek izin başvurusunda belirtilen sahanın izin verilen 69. 881 m².lik sahaya eklendiğinin ve proje sahasının genişletildiğinin dikkate alınması gerektiği açık olup, Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğe aykırı olarak çevresel etki değerlendirmesi olumlu ya da olumsuz; gereklidir ya da gerekli olmadığı kararı alınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, tersi yaklaşımla 20/2/2009 gün ve 1657 sayılı çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararından ayrı değerlendirmeyi gerektiren bir nedenin olmadığından bahisle davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır”.

16. Davalı idare tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Danıştay Sekizinci Dairesinin 18/12/2012 tarihli ve E.2012/1930, K.2012/10732 sayılı kararıyla Dairenin 11/7/2011 tarihli kararı kaldırarak İlk Derece Mahkemesinin kararı onanmıştır.

17. Karar 13/3/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş, 11/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

18. Belirtilen idari yargı sürecinin yanı sıra TEİAŞ tarafından başvurucu ve üçüncü bir kişi aleyhine açılan kamulaştırma davasının yargılaması sonucunda Kalkandere Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/5/2013 tarihli ve E.2010/426, K.2013/198 sayılı kararı ile Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü 12 No.lu parselde bulunan taşınmazın bilirkişi raporunda gösterilen ve şalt sahası ile iletim hatlarının inşa edileceği kısmının irtifak hakkının TEİAŞ adına tesciline, taşınmaz irtifak bedeli için hesaplanan miktarın taşınmazın maliki olduğu belirtilen üçüncü kişi adına, bina irtifak bedeli olarak hesaplanan 15.343,51 TL’nin ise bina maliki olan başvurucuya ödenmesine hükmedilmiştir.

B. İlgili Hukuk

19. 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “ Bu Kanunda geçen terimlerden;

 Çevre: Canlıların yaşamları boyunca ilişkilerini sürdürdükleri ve karşılıklı olarak etkileşim içinde bulundukları biyolojik, fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel ortamı,

 …

 Çevresel etki değerlendirmesi: Gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları,

 …

 İfade eder.”

20. 2872 sayılı Kanun'un “Çevresel etki değerlendirilmesi” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler.

 Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.

 Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”

21. 17/7/2008 tarihli ve 26939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin “Çevresel etki değerlendirmesi başvuru dosyası, çevresel etki değerlendirmesi raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlama yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

 “(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek ve tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için; Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu, Seçme Eleme Kriterlerine tabi projeler için proje tanıtım dosyası hazırlamak, ilgili makamlara sunmak ve projelerini verilen karara göre gerçekleştirmekle yükümlüdürler.

 (2) Kamu kurum ve kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler.

 (3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelere hiç bir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.”

22. Belirtilen Yönetmelik’in “Çevresel etki değerlendirmesine tabi projeler” başlıklı 7. maddesi şöyledir:

 “(1) Bu Yönetmeliğin;

 a) EK-I listesinde yer alan projelere,

 b) Seçme Eleme Kriterlerine tabi olup "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" kararı verilen projelere,

 c) Bu Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artışı toplamı bu Yönetmeliğin EK-I’inde belirtilen eşik değer veya üzerindeki projelere,

 Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanması zorunludur.”

23. Belirtilen Yönetmelik’in 15. maddesi şöyledir:

 “(1) Bu Yönetmeliğin;

 a) EK-II listesinde yer alan projeler,

 b) Bu Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artış toplamı bu Yönetmeliğin EK-II’sindeki eşik değer veya üzerindeki projeler,

 seçme eleme kriterlerine tabidir.”

24. Belirtilen Yönetmelik’in Ek 1 sayılı listesinin 32. maddesi şöyledir:

 “154 kV (kilovolt) ve üzeri gerilimde 15 km’den uzun enerji iletim tesisleri (iletim hattı, trafo merkezi, şalt sahaları).”

25. Belirtilen Yönetmelik’in Ek 2 sayılı listesinin 32. maddesi şöyledir:

 “154 kV üzeri gerilimdeki enerji iletim tesisleri (5 Km ve üzeri).”

26. 6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırk dokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksan dokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz.”

27. 22/3/2007 tarihli ve 26470 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelik’in “Gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilecek izinler” başlıklı 51. maddesi şöyledir:

 “Gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine, kamu yararı ve zaruret bulunması halinde; savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, iletişim panosu, su arama, su kuyusu, kaptaj, su isale hattı, su deposu, su dolum tesisi, atık su, petrol, doğalgaz, alt yapı ve katı atık bertaraf tesisi, sanatoryum, baraj ve gölet tesisleri için bedelli izin verilebilir.”

28. Belirtilen Yönetmelik’in “Müracaat” başlıklı 52. maddesi şöyledir:

 “Gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri; izin talep edilen yerin ilini, ilçesini, köyünü, mevkiini ve yüzölçümünü belirten yazılarına, talep sahasını gösterir koordinat değerleri belli 1/25000 ölçekli harita ile yapılması planlanan tesislerin 1/1000 ölçekli vaziyet planını, talep sahasının işlendiği meşçere haritasını dört takım halinde ekleyerek bölge müdürlüğüne müracaat ederler.”

29. Belirtilen Yönetmelik’in “Taleplerin değerlendirilmesi ve izin verilmesi” başlıklı 53. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Talep sahibince, talep edilen sahaya ait 1/25000 ölçekli harita ile memleket nirengisine bağlı yersel ölçü yapıldığına dair ölçü ve hesap cetvellerini, talep sahasının üzerinde gösterildiği 1/1000 ölçekli vaziyet planını ve diğer kanunlar uyarınca alınması gereken görüş, belge ve muvafakatların (ÇED, sit, su tahsis ve benzeri) orman idaresine verilmesi halinde, savunma, yol, enerji nakil hattı, su isale hattı, su kuyusu, su arama, su deposu, petrol ve doğalgaz boru hattı, baraj, gölet, telefon iletim hattı, iletişim panosu, R/L tesisleri, radyo-televizyon verici istasyonları ve antenleri, GSM baz istasyonları, ölçüm istasyonları ve alt yapı gibi talepler için bölge müdürlüğünce teşkil edilecek heyetçe; gerekli incelemeler yapılarak tesislerin Devlet ormanlarında yapılmasında zaruret olup olmadığı hususunu da içeren bedelli kesin izin raporu düzenlenir.

 (2) Bunların dışındaki ulaşım, enerji, haberleşme, su dolum tesisi, atık su, katı atık bertaraf tesisi, sanatoryum talepleri için gerekli incelemeler yapılarak tesislerin Devlet ormanlarında yapılmasında zaruret olup olmadığı hususunu da içeren bedelli ön izin raporu düzenlenir.”

30. 1992 yılında Rio de Janeiro'da yapılan Birleşmiş Milletler Çevre ve Kalkınma Konferansı sonucunda kabul edilen Çevre ve Kalkınma Üzerine Rio Bildirisi’nin 10 numaralı prensibi şöyledir:

 “Çevre sorunlarını ele almanın en iyi şekli ve uygun olan çözüm konuyla ilgili her aşamada ilgili bütün vatandaşların kararlara katılımını sağlamaktır. Ulusal düzeyde, her kişi, tehlikeli faaliyet ve maddeler ile ilgili bilgiler dahil olmak üzere, kamu makamlarının sahip olduğu çevre ile ilgili tüm bilgilere ulaşabilmeli ve karar alma sürecine katılma olanağına sahip olmalıdır. Devletler, bu bilgilere halkın ulaşmasını sağlamalı ve ayrıca halkın alınacak kararlara katılımını ve duyarlılığını kolaylaştırmalı ve özendirmelidir. Devletler ayrıca ilgililerin bu konuda yapabilecekleri idari ve yargısal başvuru haklarının kolaylaştırılmasını sağlamalıdır.”

31. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin çevre ve insan haklarına ilişkin 27/6/2003 tarihli ve 1614 sayılı Tavsiye Kararı’nın ilgili kısmı şöyledir:

 “Parlamenterler Meclisi, üye Devletlerin hükümetlerine şu hususları tavsiye eder:

 i) Hükümetler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2., 3. ve 8. maddelerinde ve Sözleşme’nin eki Protokol’ün 1. maddesinde güvence altına alındığı gibi, kişinin yaşam hakkı, sağlık hakkı, özel yaşamı ve aile yaşamı ile vücut ve mal bütünlüğünü, özellikle çevrenin korunması gerekliliğini de gözönüne alarak, etkili biçimde koruyucu tedbirler almalıdır.

 ii) Hükümetler, tercihen anayasal düzeyde ve fakat en azından yasal düzenlemeler sonucunda çevre hakkının Devlet açısından mutlak olarak korunması gereken nesnel bir insan hakkı olduğunu kabul etmelidirler.

 iii) Hükümetler, Aarhus Anlaşmasında kabul edildiği üzere, çevre alanında bireylerin bilgi edinme ve alınan kararlara katılım hakları ile kişisel nitelikteki yargısal başvuru haklarını güvence altına almayı kabul etmelidirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 25/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu “Cevizlik Regülatörü ve Hidroelektrik Santralleri Projesi” kapsamında birçok kişinin yaşadığı ve kendisinin de dört katlı bir binasının bulunduğu Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü sınırları içinde Orman Genel Müdürlüğünün verdiği ek karar üzerine inşa edilen şalt sahası hakkında ayrıca ÇED olumlu kararı alınması gerektiği hâlde bu kararın alınmadığını, taşınmazının hemen yanına inşa edilen şalt sahası kapsamında yüksek gerilim hatlarının evinin hemen üzerinden geçtiğini ve söz konusu iletim hatlarının 600 m çevresine yaydığı radyasyonun kanser dâhil olmak üzere birçok hastalığa neden olduğunun bilimsel araştırma sonuçları ile ortaya konulduğunu, söz konusu tesisin çalışırken oluşturduğu sesin katlanılacak boyutların çok üzerinde olduğunu, bu nedenle çevre sakinlerinin günlük yaşamlarını sürdüremedikleri gibi gece uyumalarının da mümkün olmadığını ve söz konusu tesis hakkında ÇED raporu alınmaması nedeniyle açtığı davadan sonuç alamadığını belirterek Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği Anayasa’nın 17. maddesi açısından değerlendirme yapılması uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

36. Başvurucu “Cevizlik Regülatörü ve Hidroelektrik Santralleri Projesi” kapsamında Rize ili Kalkandere ilçesi Soğuksu köyü sınırları içinde Orman Genel Müdürlüğünün verdiği ek karar üzerine inşa edilen şalt sahası hakkında ayrıca ÇED olumlu kararı alınmaması ve bu hususta açılan davanın reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık görüş yazısında Anayasa’nın sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına ilişkin hükümlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesi ile bu maddeye ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı ışığında yorumlanması gerektiği, çevre sorunları üzerinde etkisi olan devlet tasarruflarını konu alan başvurularda, AİHM tarafından yapılan değerlendirmelerin iki yönü olduğu, kararların maddi içeriğinin denetiminin yanı sıra kişilerin menfaatlerinin gözönünde bulundurulup bulundurulmadığının tespiti açısından karar alma sürecinin de değerlendirildiği, söz konusu başvurularda öncelikle, ilgili olayın yaşam tarzı, sağlığı veya mülkü açısından ortaya çıkarabileceği etki veya tehdidin başvurucu tarafından ortaya konulması gerektiği belirtilmiş ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı bağlamında AİHM içtihadına yansıyan dava örneklerine yer verilmiştir.

38. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyan dilekçesinde İlk Derece Mahkemesi tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinin olayın uzağında kaldığını, raporun eksik incelemeye dayalı olarak tanzim edildiğini; raporda taşınmazın konumuna göre ulaşım, coğrafi yapı, toprakların tarıma elverişliliği gibi taşınmaz değerini etkileyen faktörlerden bahsedildiğini ancak söz konusu elektrik iletim hattının evinin tam üzerinden geçmesi nedeniyle yaşam hakkını ihlal ettiği hususunun göz ardı edildiğini, bilirkişinin bu açıdan hiçbir risk değerlendirmesi yapmadığını, söz konusu iletim hattının binada yaşayan kişilerin sağlığı açısından oluşturabileceği etkilerin kapsam dışı bırakıldığını, söz konusu enerji iletim hattının yaklaşık 600 m2lik bir alanda kendi evi dışında başka taşınmaz sahiplerini de etkilediğini, ilgili tesis nedeniyle köylünün geçim kaynağı olan çay bahçelerinin yok olduğunu, yerleşim alanlarına yerleştirilen gerilim hatları nedeniyle yüksek oranda kanser riskinin oluştuğunu, bu hususta bilimsel çalışmaların bulunduğunu, söz konusu elektrik iletim hatlarının binanın tam üzerinden geçmesi nedeniyle binanın kullanılamaz hâle geldiğini ifade etmiştir. Başvurucu; ayrıca ilgili tesis nedeniyle açılan hukuk davasında idare lehine taşınmazın bir bölümü üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesine rağmen dikkate alınması gereken değerin tellerin geçişi suretiyle kapladığı alan olmadığını, belirtilen elektrik aksamı nedeniyle binanın kullanılamaz hâle geldiğini, senenin büyük bölümünün yağışlı geçtiği yörenin iklim şartları nedeniyle her yağışta elektrik tellerinde bulunan kaçak enerjinin yüzde otuzunun yağışla birlikte binaya indiğini, bunun yanı sıra inşa edilen tesisin çalışırken çıkardığı sesin dayanılacak boyutta olmadığını, binasının çok yakınına kurulan tesisin çalışması esnasında çevreye yaydığı gürültü nedeniyle çevre sakinlerinin günlük yaşamlarını sürdüremedikleri gibi gece uyumalarının da mümkün olmadığını, bu kapsamda bilirkişilerce söz konusu santralin sadece ekonomik açıdan değerlendirilerek çevre ve insan sağlığına vereceği zararların hiçbir şekilde ele alınmadığı rapora istinaden verilen kararın hukuka aykırı olduğunu ve temel haklarını ihlal ettiğini belirtmiştir.

a. Genel İlkeler

39. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

40. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

41. Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” kenar başlıklı 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

 Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”

42. Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” kenar başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

 “Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”

43. Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

44. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bunun dışında özel hayat kavramına dâhil bir kısım hukuksal değerin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlendiği, özel yaşamın diğer alt kategorileri olarak ele alınan haberleşmenin gizliliği ve konuta saygı hakkının ise Anayasa’nın 21. ve 22. maddelerinde güvence altına alındığı görülmektedir. Bu kapsamda Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan hakların temel olarak Anayasa’nın 17., 20., 21. ve 22. maddelerinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

45. Özel yaşamın korunması kapsamında, kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhildir. Bu bağlamda, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır. Fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı kapsamında güvence altına alınan hukuksal çıkarlardan biri de sağlıklı bir çevrede yaşama hakkıdır (AYM, E.2013/89, K.2014/116, 3/7/2014).

46. Sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının anayasal anlamda normatif dayanağı 56. madde hükmünde yer verilen, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu yönündeki düzenlemedir. Ancak söz konusu hüküm, Anayasa’nın sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler bölümünde yer almaktadır. Anayasa’nın bireysel başvuru hakkının düzenlendiği 148. maddesinin üçüncü fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”hükmüne yer verilmek suretiyle Anayasa’da yer alan ikinci ve üçüncü kuşak hakların ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunulamayacağı ifade edilmekle birlikte sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının; Anayasa’nın fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması ile ilgili hukuksal çıkarları ihtiva eden 17. maddesi, özel ve aile hayatına saygıyı güvence altına alan 20. maddesi ve konut dokunulmazlığını düzenleyen 21. maddesi ile bağlantılı olarak ve söz konusu hükümlerde yer alan hukuksal çıkarlar üzerindeki etkisi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

47. Özel hayat kavramı eksiksiz tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu hak kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26). Çevresel rahatsızlıklarla ilgili ihlal iddiaları kapsamında da ağırlıklı olarak devletin pozitif yükümlülüklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

48. Çevre hakkı bağlamında özel yaşam, aile yaşamı ve konuta saygı hakkı, sadece kamusal müdahalelere karşı korunmamakta pozitif yükümlülükler doktrini uyarınca bu koruma özel kişilerden kaynaklanan müdahaleler kapsamında da gündeme gelmektedir.

49. Anayasa’da pozitif yükümlülüklere ve temel hakların yatay ilişkilere uygulanmasına gönderme yapan çok sayıda düzenleme bulunmaktadır. Bu kapsamda Anayasanın 176. maddesine göre metne dâhil sayılan Başlangıç’ın yedinci paragrafında “Topluca Türk vatandaşlarının (….) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı (...)” göstermesi hususundan bahsedilmektedir. Anayasa’nın devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesinde ise “(…), kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” ifadelerine yer verilmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ilişkin 11. madde gereğince Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarının yanında diğer kuruluş ve kişileri de bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Anayasa’da tanımlanan hak ve özgürlükler tüm bireyler bakımından güvence altındadır. Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. madde gereğince “(...) temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”. Anayasa’nın “hakkın kötüye kullanılmasına” ilişkin 14. maddesinin ikinci fıkrası ise Anayasa hükümlerinden hiçbirinin devlete veya kişilere, Anayasa’yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağını ifade ederek hem bireylere hem de devlete hitap etmekte ve temel hakların etkin kullanımı noktasında kamusal makamlara düşen pozitif yükümlülükler ile temel hakların yatay ilişkilere uygulanmasının normatif dayanaklarından birini oluşturmaktadır.

50. Belirtilen genel nitelikteki düzenlemelerin yanı sıra ve özellikle çevresel meseleler bağlamında Anayasa’nın çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ödevleri arasında olduğunu belirten 56. maddesinin ikinci fıkrasının da kamusal makamların çevresel meseleler bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin tespiti ve değerlendirilmesi hususunda gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır. Anayasa’nın 56. maddesinin gerekçesinde de genel olarak çevresel kirlenmeye yer verildiği, vatandaşın korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamanın devletin görevi olduğunu, çevreyi koruyucu mevzuat kadar devlet denetiminin ve çevreyi koruyucu fiili tedbir ve faaliyetlerin de gerekli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda devletin hem kirlenmenin önlenmesi hem de tabii çevrenin korunması ve geliştirilmesi için gereken tedbirleri alması gerektiğinin vurgulandığı ve bu suretle çevresel meselelerde devletin pozitif yükümlülüklerine işaret edildiği görülmektedir.

51. Çevresel kirliliğe dayalı şikâyetlerin genellikle özel teşebbüslerin faaliyetleri çerçevesinde gündeme geldiği dikkate alındığında Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” şeklindeki düzenlemenin de kamusal makamların çevresel meseleler bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin normatif dayanaklarından birini teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu hüküm aynı zamanda ilgili faaliyete ilişkin kamusal menfaat ile bireyin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesine ilişkin menfaat arasında gözetilmesi gereken dengeye de vurgu yapmaktadır.

52. Çevre hakkı, gerek yaşam hakkıyla gerekse sağlık hakkıyla olan yakın ilişkisi nedeniyle bugünkü nesli hatta daha çok gelecek nesilleri ilgilendirdiğinden günümüzde çok daha önemli hâle gelmektedir. Çevrenin kirlendikten ve bozulduktan sonra eski hâline getirilmesinin çok güç ve külfetli olması hatta kimi zaman mümkün olmaması nedeniyle, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesi; kirlenen çevrenin temizlenmesi veya bozulan çevrenin onarılması yerine, kirliliği ve bozulmayı önleyici tedbirlere ağırlık verilmesi gerekmektedir (AYM, E.2013/89, K.2014/116, 3/7/2014; E.2006/99, K.2009/9, 15/1/2009). Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı; getirilecek kuralın ekonomik, bürokratik ve fiili yükümlülüklere yol açacağı ve üretim faaliyetlerinin etkileneceği gerekçeleriyle vazgeçilecek haklardan değildir (AYM, E.2011/110, K.2012/79, 24/5/2012).

53. Çevre kavramının -üzerinde uzlaşılmış bir tanımı bulunmamakla birlikte- genel olarak hava, su, toprak, flora ve fauna gibi doğal kaynakları ve bunların karşılıklı etkileşimini kapsadığı ifade edilmektedir. 2872 sayılı Kanun’da ise çevre kavramının, canlıların yaşamları boyunca ilişkilerini sürdürdükleri ve karşılıklı olarak etkileşim içinde bulundukları biyolojik, fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel ortamı ifade edecek şekilde ele alındığı anlaşılmaktadır (bkz. § 19).

54. Söz konusu tanımlar kapsamında çevrenin kendi başına bir değer olarak korunduğu izlenimi ortaya çıkmakla birlikte çevre merkezli yaklaşım olarak da adlandırılabilecek olan ve çevrenin kendi başına bir değer olarak korunması gerekliliğine işaret eden ekolojik yaklaşımın yerini, insan hakları ile çevrenin korunması arasında açık bir bağ olduğu düşüncesine bıraktığı görülmektedir. Bu kapsamda çevreye insan merkezli bir anlayışla yaklaşıldığı ve çevre ile nitelikli yaşam ve sağlık arasında bir bağ kurulduğu, çevresel insan hakları bağlamında değerlendirilebilecek olan birçok uluslararası metnin de çevrenin korunması ile insan sağlığı ve esenliği arasında bir bağ kurulması ile oluştuğu anlaşılmaktadır (bkz. § 30). Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına ilişkin bir ek protokol hazırlanmasına yönelik Tavsiye Kararları da çevresel insan hakları konusundaki önemli metinler arasında yer almaktadır (bkz. § 31).

55. Sözleşme’de de sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı şeklinde belirli bir hak normatif olarak öngörülmemiştir (Bor/Macaristan, B. No: 50474/08, 18/6/2013, § 24). Bununla birlikte çervesel meseleler, Sözleşme’nin 2., 3., 6. ve 8. maddeleri ile Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesi çerçevesinde AİHM tarafından değerlendirilmektedir (Brincat ve diğerleri/Malta, B. No: 60908/11, 24/7/2014, §§ 103-117).

56. Çevresel meselelerin sıklıkla çevresel kirlilik bağlamında AİHM önüne taşındığı ve Mahkemece söz konusu çevresel rahatsızlığın devletin veya özel kişilerin faaliyetleri sonucunda oluşması arasında bir ayırım gözetilmeksizin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınan hukuksal çıkarlarla bağlantı kurulmak suretiyle incelendiği anlaşılmaktadır (Bor/Macaristan, § 25). Belirtilen değerlendirmeler kapsamında Mahkemenin iddiaya konu çevresel kirliliğin, özel yaşamın veya aile yaşamının nitelik ve kalitesini veya konutu keyif alarak kullanma şeklindeki hukuksal çıkarı olumsuz etkilediğini tespit ederek özel yaşam kavramının alt kategorileri olan özel yaşam, aile yaşamı ve konuta saygı hakkı ile sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı arasında bir bağ kurduğu görülmektedir (Powell ve Rayner/Birleşik Krallık, B. No: 9310/81, 21/2/1990; Hatton ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 36022/97, 2/7/2003; Lopez Ostra/İspanya, B. No: 16798/90, 9/12/1994).

57. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı, AİHM tarafından oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır. Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51).

58. Bununla birlikte çevresel meselelerin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için belirli koşulların mevcudiyeti aranmaktadır. Bu bağlamda söz konusu çevresel rahatsızlığın, başvurucunun özel ve aile yaşamı ya da konuta saygı hakkı üzerinde doğrudan bir etkide bulunması ve söz konusu çevresel kirliliğin belirtilen değerler üzerindeki etkisinin asgari bir şiddet derecesine ulaşması gerekmektedir. Bu kapsamda söz konusu kirliliğin ciddi bir boyuta ulaşmış olması aranmaktadır. Belirtilen bağlamda aranan asgari ağırlık eşiğinin, söz konusu hukuksal değerlerin ihlal edilip edilmediğinin değil; bizatihi söz konusu alana ilişkin incelenebilir bir sorun doğup doğmadığının tespiti amacıyla değerlendirildiği görülmektedir. Söz konusu şiddet derecesinin değerlendirilmesi göreli olup her somut olayda çevresel etkinin yoğunluğu, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile çevrenin genel bağlamı gibi kriterler çervevesinde ayrıca değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır (Fadeyeva/Rusya, B. No: 55723/00, 9/6/2005, § 69). Yapılan değerlendirmelerde başvurucunun, iddiaya konu çevresel kirlilik kaynağına yakınlığı şüphesiz en önemli unsurdur. Bu kapsamda her modern kent yaşamında mündemiç çevresel tehlikeler ile kıyaslandığında önemsiz kalan çevresel olumsuzluklar, 8. madde çerçevesindeki güvenceleri harekete geçirmek için yeterli görülmemektedir (Mileva ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 43449/02, 25/11/2010, § 88).

59. Sözleşme’de temiz ve sessiz bir çevrede yaşama hakkı şeklinde bir hak güvence altına alınmadığı için özel hayat çerçevesinde korunan hukuksal çıkarlar üzerinde doğrudan ve ciddi bir etkisi bulunmayan, manzara hakkı veya güzel bir çevrede yaşama hakkı gibi çevresel hakların Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu değildir (Krytatos/Yunanistan, B. No: 41666/98, 22/5/2003, §§ 52, 53; Ali Rıza Aydın/Türkiye, B. No: 40806/07, 15/5/2012, §§ 27-29 ). Zira 8. maddenin aktif hâle gelmesini sağlayan etken, çevrenin genel olarak bozulması değil; bireylerin özel veya aile yaşamı ile konutları için zararlı bir etkinin söz konusu olmasıdır.

60. AİHM içtihadında devletin, bireylerin 8. maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan haklarını güvence altına almak hususunda gerekli ve uygun önlemler alma şeklindeki pozitif yükümlülüğünün söz konusu olduğu davalar ile 8. maddenin (2) numaralı fıkrası bağlamında haklılığının ortaya konulması gereken bir kamusal müdahale ile ilgili davalarda uygulanacak prensiplerin hemen hemen aynı olduğunun sıklıkla vurgulandığı görülmektedir. Her iki bağlamda da dikkate alınması gereken hususun, bireyin ve kamunun yarışan menfaatleri arasında adil bir dengenin tesisi olduğu ve her iki durumda da Sözleşme’ye uyumun sağlanabilmesi için alınması gereken tedbirlerin belirlenmesinde devletin geniş bir takdir yetkisini haiz olduğu ifade edilmektedir (Bor/Macaristan, § 24).

61. Özellikle Anayasa’da yer alan ve pozitif yükümlülükler ile temel hakların yatay ilişkilere uygulanabilirliğinin normatif dayanaklarını oluşturan düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda tüm ilgililerin erişimlerine sunulan veriler kapsamında söz konusu çevresel mesele ile ilgili karar alma sürecine katılımı ile belirtilen süreçte hukuksal çıkarlarının yeterince gözetilmediğini düşünmeleri durumunda ilgili idari ve yargısal yollara başvuru imkânı tanınması da kamusal makamların çevresel meseleler bağlamındaki yükümlülüklerinin kapsamına dâhildir.

62. Çevresel meseleler bağlamında kamusal makamların haiz olduğu geniş takdir yetkisi nedeniyle birçok uluslararası sözleşmede de çevre hakkı bağlamında ayrı ve açık usule ilişkin yükümlülüklere yer verildiği görülmektedir. Özellikle kalkınma ve çevrenin korunması arasındaki ilişkinin vurgulanması açısından dikkat çeken Rio Bildirisi’nin (10) numaralı ilkesinde, çevresel meselelerin ancak bütün ilgililerin uygun düzeydeki katılımları ile en iyi şekilde ele alınabileceği ifade edilmiş ve bu hususun temini noktasında kamu makamlarının elinde bulunan çevreye ilişkin bilgilere uygun şekilde erişme, karar alma süreçlerine katılma ve yargısal ve idari işlemlere etkili şekilde erişim sağlanması hakkına yer verilmiştir (bkz. § 30). Bunun yanı sıra Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu tarafından 25/6/1998 tarihinde kabul edilen ve çevresel usule ilişkin hakların tanındığı ikinci ulusalüstü belge olan Aarhus Sözleşmesi’nin 4. ve 5. maddelerinde kamu makamlarının elinde bulunan çevresel bilgilere erişim hakkı, 6., 7. ve 8. maddelerinde çevresel karar alma süreçlerine katılım hakkı, 9. maddesinde ise çevresel meselelerde yargısal yollara başvuru hakkı açıkça tanınmıştır.

63. AİHM’in de çevresel meselelere ilişkin başvuruları iki ayrı açıdan incelediği, söz konusu müdahalelerin esas bakımından 8. maddeye uygunluğunun yanı sıra karar alma sürecinin de ayrıca değerlendirildiği, çevresel meselelerin usul boyutu bağlamında çevresel bilgi edinme hakkı, çevresel karar alma süreçlerine katılım hakkı ve çevresel konularda yargısal yollara başvurma hakkı şeklindeki usule ilişkin güvencelere vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır (Taşkın ve diğerleri/Türkiye, B. No: 46117/99, 10/11/2004, §§ 115 vd.).

64. Çevresel meseleler bağlamında değerlendirilmesi gereken temel husus; yukarıda bahsedilen temel prensipler ışığında kamusal makamların, başvurucunun kamu yararı için söz konusu yüke katlanmasının haklılığını ortaya koyabilecek argümanlara sahip olup olmadığıdır. Devletin bu alandaki yükümlülüğünün genel olarak pozitif içerikte olması ve söz konusu alana ilişkin takdir yetkisinin genişliği karşısında, değerlendirme sürecine usule ilişkin yükümlülüklerin de eklenmiş olması, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı açısından daha güvenceli bir zemin oluşmasını sağlamıştır.

65. Söz konusu usule dair haklar kapsamında, çevresel riskler konusunda ilgili idarelerin kamuyu bilgilendirme pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Özellikle çevresel bilgi edinme hakkı bağlamında yalnızca kamusal makamların uhdesinde bulunan bilgilerin değil, ilgili faaliyeti yürüten özel kişilerin elinde bulunan bilgilerin de erişime açılması gerektiği vurgulanmalıdır. Çevresel kirliliğin daha çok özel kişiler eliyle yürütülen faaliyetler bağlamında gündeme gelmesi bu hususu zorunlu kılmaktadır. Zira kamusal makamların çevresel kirlilik meselelerindeki sorumluluğu, genellikle temel hakların yatay uygulamasından kaynaklanmaktadır.

66. Erişmeleri sağlanan bilgiler doğrultusunda çevresel karar alma süreçlerine katılımlarının temin edilmesi gereken bireylerin, söz konusu süreçte hukuksal çıkarlarının yeterince gözetilmediğini düşünmeleri durumunda yargısal yollara başvuru imkânının tanınması ve iddialarının yargısal makamlarca özenli bir şekilde değerlendirilmesi de önemli bir usule ilişkin yükümlülük olup, bu suretle bireysel ve kamusal menfaatler arasında adil bir denge tesis edilerek karşıt görüşlerin dile getirilmesine olanak tanıyacak gerekli etüt ve değerlendirmelerin gerçekleştirilmesi sağlanacaktır.

67. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde değerlendirilmesi gereken ilk husus, ilgili çevresel etkinin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki güvenceleri harekete geçirecek asgari ağırlıkta olup olmadığıdır. Söz konusu ağırlık, olayın tüm koşulları dikkate alınarak değerlendirilmeli ve değerlendirmede bahsedilen etkinin yoğunluğu, süresi, fiziksel ve ruhsal etkisi de dikkate alınarak normal bir kent yaşamına mündemiç ve katlanılması mümkün ve muhtemel görülen etki ve rahatsızlıklara nispetle nasıl bir ağırlık arz ettiği gözönünde bulundurulmalıdır.

68. AİHM içtihadında da inceleme konusu çevresel etkinin 8. maddede yer alan güvenceleri etkin hâle getirebilmesi için aranan ağırlık eşiğinin tespitinde, genel olarak başvurucudan söz konusu etki derecesini ortaya koyan somut veriler sunmasının beklenildiği, bu kapsamda söz konusu etki derecesini ortaya koyan kamusal ölçümler veya uzman raporları gibi veriler ile ilgili alanın örneğin gürültüye açık bölge olarak tespit edildiğini gösteren kamusal kararların yapılan değerlendirmelerde dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Mahkemenin, başvuru evrakı ile ilgili idari ve yargısal prosedüre ilişkin evrak kapsamında tespit ettiği veriler ve hayatın olağan akışına göre söz konusu çevresel rahatsızlığın asgari ağırlık eşiğini geçtiğinin kabul edilmesi gerektiği yönünde tespitlerde bulunduğu başvuru örneklerinin de mevcut olduğu görülmektedir (Moreno Gomez/İspanya, B. No: 4143/02, 16/11/2004, §§ 59, 60; Ruano Morcuende/İspanya, B. No: 75287/01, 6/9/2005; Fagerskiöld/İsviçre, B. No: 37664/04, 26/2/2008; Oluic/Hırvatistan, B. No: 61260/08, 20/5/2010, §§ 52-62; Mileva ve diğerleri/Bulgaristan, §§ 93-95).

69. Bu kapsamda ilgili tesis, işletme veya sair faaliyet sonucu ortaya çıkan çevresel etkiler ile başvurucunun özel ve aile yaşamı veya konutunu kullanım hakkı arasında yeterince sıkı bir bağın varlığı yeterlidir.

b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

70. Başvuru konusu olayda, çevresel rahatsızlığın kaynağı olarak belirtilen tesisin, elektriğin üretilmesinden sonra dağıtım şebekesine verilmesi için gerekli düzenlemelerin yapıldığı açık trafo merkezleri olarak adlandırılan şalt sahası olduğu, söz konusu şalt sahası ve iletim hatlarının toplam 76,887 m²lik alanı kapsayacak şekilde inşa edildiği ve tesiste elektrik toplamak ve dağıtmak için gerekli ekipmanın (ayırıcılar, kesiciler, baralar, transformatörler ve yardımcı gereçler) bulunduğu, santral için 154 kV geriliminde ve 5 km uzunluğunda iletim hattı oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Özellikle Kalkandere Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/5/2013 tarihli ve E.2010/426, K.2013/198 sayılı dosyası kapsamında temin edilen bilirkişi raporlarında, tesis elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliği’ne uygun olmakla birlikte hat kopması, direk devrilmesi, ses vb. hususların can ve mal güvenliği açısından insanlar üzerinde tehlike duygusu ve tedirginlik oluşturacağının açık olduğunun belirtildiği görülmektedir. Ayrıca başvurucu tarafından başvuru formu ekinde sunulan fotoğraflardan, bahse konu şalt sahasının başvurucunun taşınmazına oldukça yakın mesafede olduğu anlaşılmaktadır.

71. Başvuruya konu yargılama evrakı içinde, söz konusu tesis ile başvurucunun taşınmazı arasındaki mesafe ve tesisin çalışırken çıkardığı ses seviyesine ilişkin kesin bir ölçüm bulunmamakla birlikte belirtilen tesisin başvurucunun konutunun hemen yanında bulunması ve sürekli olarak çalışması gereken şalt sahasının oluşturması muhtemel gürültü seviyesi ile bunun başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı üzerindeki etkisi dikkate alındığında ilgili çevresel rahatsızlığın Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan hakka yönelik müdahale teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuruya konu çevresel rahatsızlığın Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında inceleme yapılmasını gerektirecek ağırlıkta olduğu anlaşılmaktadır.

72. Çevresel meseleler bağlamında gündeme gelen müdahalelerin, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını doğrudan etkilediğinin tespiti sonrasında üzerinde durulması gereken husus, kamu makamlarının bu hakkın etkili şekilde korunmasını güvence altına almak için gerekli adımları atıp atmadığıdır. Bu bağlamda söz konusu çevresel etki kapsamında karşı karşıya gelen menfaatler arasında adil bir dengenin tesis edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

73. Gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade edecek şekilde tanımlanan ÇED prosedürü; çevresel varlıkları korumayı amaçlayan, proje şeklindeki faaliyetler için uygulanan, muhtemel olumsuz etkileri değerlendiren ve bunların yanında faaliyet sahibi, kamu otoritesi ve halkın karşı karşıya geldiği bir süreci ifade etmektedir.

74. Bu bağlamda ÇED; kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan, karar verme sürecini etkileyen, dolayısıyla karar mercilerine kararlarını sağlıklı bir şekilde verebilmeleri için seçenek üreten ve bu seçeneklerin olumlu ve olumsuz yönlerini saptayan bir yöntem olarak görülmektedir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklardır (AYM, E.2013/89, K.2014/116, 3/7/2014; E.2006/99, K.2009/9, 15/1/2009).

75. Çevresel karar alma süreçlerinin karmaşık yapısı nedeniyle kamusal makamların geniş bir takdir yetkisi olduğu açıktır. Bu bağlamda söz konusu alanda bir hidroelektrik santrali inşası ve işletilmesi hususunda kamusal makamlarca verilen kararın yerindeliğinin denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte süreçte, bireyin temel hakları ile söz konusu kamusal menfaat arasında gerekli dengenin tesisine hizmet edecek güvencelerin yer alıp almadığının tespiti önemli olup belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin tespitinde ise çevresel meseleler bağlamında söz konusu olan usul güvencelerinin gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir.

76. Başvurucu tarafından ilgili çevresel sürece ilişkin bilgilere erişiminin engellendiği ve karar alma sürecine katılımının sağlanmadığı yönünde bir iddia ileri sürülmemiş olup ilgili planlama sürecinde yaşanan ve incelenmesi talep edilen eksikliklerin Mahkeme tarafından gerektiği şekilde değerlendirilmediği iddia edilmektedir.

77. Özel veya aile yaşamını ve konuta saygı hakkını etkileyen çevresel bir meselede söz konusu usul güvencelerinin en önemli unsurlarından biri; başvurucunun, kamusal makamların eylem veya ihmallerini bağımsız yargısal bir makam önüne taşıma ve gerektiği şekilde inceletebilme imkânıdır.

78. Bu alanda kamusal makamların sahip olduğu geniş takdir yetkisi dikkate alındığında çevresel meseleler bağlamında Anayasa Mahkemesinin görevi, söz konusu çevresel rahatsızlığın nasıl sonlandırılacağının veya etkilerinin nasıl azaltılacağının bizzat belirlenmesi değildir. Bununla birlikte Mahkeme, yargısal makamlar başta olmak üzere kamusal makamların konuya gereken özenle yaklaşıp yaklaşmadıkları ve ilgili tüm menfaatleri gözetip gözetmediklerini değerlendirmek durumundadır (Bu konuda AİHM’in yaklaşımı için bkz. Mileva ve diğerleri/Bulgaristan, § 96).

79. Başvurucu tarafından söz konusu yargılama sürecinde verilen dava dilekçesi ile bilirkişi raporuna itiraz ve cevaba cevap dilekçelerinde; bahse konu şalt sahası inşaatının Soğuksu köyünde olacağına dair mevcut ÇED raporunda herhangi bir bilgi olmadığı, yapılan her değişikliğin ÇED raporuna tabi olduğu, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca proje ünitesi olan şalt sahası hidroelektrik santralinin esaslı bir unsuru olduğu için söz konusu tesisin ÇED raporu dışında bırakılamayacağı, buna rağmen daha önce alınan ÇED raporunda şalt sahası ve çevresel etkileri bağlamında hiçbir değerlendirmenin yapılmamış olduğu; bu kapsamda şalt sahasının jeolojik yönden, flora ve fauna yönünden, yerleşim alanında kalması nedeniyle sosyolojik, tarım alanlarında kalması nedeni ile zirai, orman içinde kalması nedeni ile ormancılık yönünden hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmadığı; daha önceki ÇED raporunun şalt sahasını kapsayıp kapsamadığı ve söz konusu şalt sahasının ana tesis ile ilişkisinin belirlenmesi ve bu suretle tesisin mevcut ÇED Yönetmeliği kapsamındaki hukuki durumunun açıkça ortaya konulması gerektiği, tesisin inşa edildiği yerin yerleşime açık bir alan olduğu ve tesisin hemen yakınında evinin bulunduğu, inşa edilecek yüksek gerilim hatlarının evin çok yakınından geçeceği, bu hatların 600 m etrafına radyasyon yayması nedeniyle kanser dâhil bazı hastalıklara neden olduğu, bu kapsamda söz konusu tesisin sağlığı ve yaşam kalitesi üzerinde etkisi olması nedeniyle daha kapsamlı bir değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

80. Bununla birlikte İlk Derece Mahkemesi tarafından ek izin verilen alana münhasır ayrı ve yeni bir ÇED olumlu kararı alınmasının gerekli olup olmadığının belirlenebilmesi amacıyla uyuşmazlığa konu edilen alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi raporunda ise şalt sahası kurulabilmesi amacıyla tahsis edilen ormanlık alanın tarım arazisi niteliği taşımadığı, Karadeniz bölgesinde görülen tipik bitki örtüsünün hâkim olduğu, endemik bitkiler bakımından zengin olmadığı, burada çay haralarının bulunduğu, hidroelektrik santrali için kurulacak tesisin gerekli koruma planları uygulandığı sürece doğal dokuyu tahrip etmeyeceği, santral için oluşturulan iletim hattının 154 kV geriliminde 5 km uzunluğunda olduğu, dolayısı ile yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirilmesi Yönetmeliği'nin Ek-II listesinin 32. sırasında yer alan düzenleme nedeniyle seçme eleme kriterlerine tabi olduğu, bu kapsamda şalt sahasının yapıldığı alanın doğal özgünlük taşıyan bir alan olmadığı ve yerleştirildiği yer ve büyüklüğü değerlendirildiğinde ilgili tesisin yürürlükte olan ÇED Yönetmeliği’ne uygun olduğu tespitlerine yer verildiği görülmektedir. Başvurucu tarafından söz konusu bilirkişi raporunda, tesisin kendisi ve çevre halkının sağlık ve yaşam kalitesi üzerindeki etkilerin değerlendirme dışı bırakıldığı hususunu da içerecek şekilde itiraz edilmesine rağmen Mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gidilmediği gibi söz konusu takdirin gerekçesinin de ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Danıştay bozma kararında da yargılama süreci ve özellikle bilirkişi raporu bağlamındaki değerlendirme eksikliğine işaret edilmiş olmasına rağmen belirtilen hususun ikmal edilmeyip Daire kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün onandığı görülmektedir.

81. Çevresel karar alma süreçlerine muhatap olan bireylere sağlanması gereken usul güvencelerinin en önemli unsurlarından biri, kamusal makamların eylem veya ihmallerini bağımsız yargısal bir makam önüne taşıma ve gerektiği şekilde inceletebilme imkânıdır. Salt bu makamlara başvuru imkânının sunulması değil; ilgili kamusal makamların konuya gereken özenle yaklaşmaları, ilgili tüm menfaatleri gözeterek bir denge tesis etmeleri, bunun için de bireylerin sürece etkin katılımı sağlanarak tüm itiraz ve delillerini sunma, inceletme ve esasa etkili tüm iddialarının gerekçeleriyle karşılanması olanağını elde etmeleri zaruridir.

82. Somut başvuru açısından başvurucunun, söz konusu tesisin çalışması sonucu meydana gelen çevresel rahatsızlığın sağlık ve yaşam kalitesini olumsuz etkilediği ve bu bağlamda idarece yapılan çevresel değerlendirmenin yetersiz olduğu yönündeki temel iddialarının; kamusal makamların, başvurucunun ve kamunun menfaatleri arasında adil bir denge tesis edip etmediklerinin belirlenmesi hususundaki en önemli unsur olduğu anlaşılmaktadır. Buna rağmen başvurucunun söz konusu talep ve itirazlarının Derece Mahkemelerince değerlendirilmediği görülmektedir. Mahkemenin söz konusu tesis hakkında ÇED raporu alınmaması sonucuna götüren inceleme ve gerekçesinin ise oldukça sınırlı olduğu, bu yönüyle başvurucunun temel iddialarına doğrudan bir cevap verilmediği ve başvurucunun söz konusu çevresel rahatsızlığa ilişkin iddialarının yargı mercileri önünde gerektiği gibi değerlendirilmesi imkânını elde edemediği anlaşılmaktadır.

83. Bu tespitler ışığında, başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının korunması ve etkin kullanımının sağlanması bağlamında kamusal makamların pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna varılmıştır.

84. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

85. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

86. Başvurucu, ihlalin tespiti ile uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

87. Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

88. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Rize İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

89. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Rize İdare Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA

25/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

T. A. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/19081)

 

Karar Tarihi: 1/2/2017

R.G. Tarih ve Sayı: 10/3/2017 - 30003

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal MÜMTAZ AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

T. A. A.

Vekilleri

:

Av. Serkan CENGİZ

 

 

Av. Gülçin AKTUNÇ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; HIV pozitif olan işçinin iş akdinin sona erdirilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması, geliştirilmesi, özel hayata saygı hakları ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/12/2014 tarihinde Karşıyaka 1. İş Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/3/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için 28/3/2016 tarihinde Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 14/2/2005 tarihinde plastik boru ve profil imalatında faaliyet gösteren bir şirkette extruzyon operatörü (profil üretim operatörü) olarak çalışmaya başlamıştır.

7. 2006 Aralık ayında başvurucuya insan immün yetmezlik virüsü (HIV) (+) tanısı konmuştur.

8. İş yeri hekimi U.E. tarafından başvurucunun tedavisinin yapıldığı Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine yazılan 17/9/2008 tarihli dilekçe ile yaklaşık altı aydır ücretli izinde olan başvurucunun mevcutsa iş gücü kaybının değerlendirilmesi, yasal düzenlemelere göre maluliyet oranının ve/veya ağır, tehlikeli işlerde çalışmasına engel herhangi bir tıbbi ya da yasal durumu olup olmadığının bildirilmesi talep edilmiştir.

9. Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyolojisi Ana Bilim Dalı öğretim üyesi olan bir profesör tarafından iş yeri hekiminin talebine verilen 17/9/2008 tarihli cevapta başvurucunun tedavisini düzenli olarak uyguladığı ve kontrollerine belirtilen tarihlerde geldiği, sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel oluşturmadığı, herhangi bir maluliyetinin de bulunmadığı bildirilmiştir.

10. Başvurucu 26/1/2009 tarihinde istifa dilekçesi vermek suretiyle işten ayrılmıştır. Başvurucu, iş yerinden herhangi bir kıdem ve ihbar tazminatı alacağı, senelik izin ücreti alacağı olmadığı, son çalıştığı süreye ilişkin 26 günlük ücreti olan 577,20 TL'yi aldığını beyan eden 26/1/2009 tarihli ibraname imzalamıştır. Başvurucunun son ücret bordrosunda 31/1/2009 tarihinde başvurucuya normal çalışma ücreti 334,03 TL, hafta tatili ücreti 63,63 TL, genel tatil ücreti 15,91 TL, ikramiye 137,05 TL, prim olarak ise 4.416,75 TL ödendiği belirtilmiştir.

11. Başvurucu 5/11/2009 tarihli dilekçesi ile adı geçen Şirket aleyhine Karşıyaka 2. İş Mahkemesinde (İş Mahkemesi) alacak davası açmıştır. Dava dilekçesinde HIV pozitif olduğunun işverence öğrenilmesi üzerine Şubat 2008 tarihinden itibaren iş yerinden uzaklaştırıldığını, ücretinin ödenmesine rağmen çalışmasına izin verilmediğini belirtmiştir. Başvurucu, iş yeri hekiminin talebi üzerine Ege Üniversitesinden çalışmasına engel bulunmadığı yönünde rapor verilmesine rağmen işe başlatılmadığını, 26/1/2009 tarihinde haksız bir şekilde ve ayrımcılığa maruz bırakılmak suretiyle işten çıkarıldığını belirtmiştir. Başvurucu, o andaki zor durumundan yararlanılarak sanki kendi isteğiyle ayrılmış gibi gösterilip bu doğrultuda birçok belge imzalatıldığını, prim adı altında kendisine ödeme yapıldığını oysa iş yerinde prim usulü çalışma olmadığını belirtmiştir. Ayrıca sağlık bilgilerinin hukuka aykırı olarak açıklandığını ve özel hayatının ihlal edildiğini iddia etmiş; 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesine dayanarak ayrımcılık yasağı tazminatı ve manevi tazminat ödenmesine hükmedilmesi, duruşmaların kapalı yapılması, kararda ad ve soyadının belirtilmemesi yönünde gizlilik kararı verilmesi talebinde bulunmuştur.

12. İş Mahkemesi, davayı 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayalı alacak ve manevi tazminat davası olarak nitelendirmiştir.

13. İş Mahkemesi 9/2/2010 tarihli duruşmada dava dilekçesinin mahiyeti gereği davacı vekilinin gizlilik talebinin reddine karar vermiştir.

14. İş Mahkemesinin 10/6/2010 tarihli duruşma tutanağına göre Mahkemece dinlenen başvurucu tanığı M.T.G., başvurucu ile birlikte davalı iş yerinde çalıştığını, başvurucunun dört yıl kadar önce servisteki bir sohbet esnasında kan hastalığı olduğunu söylediğini ancak bu hastalığın ismini söylemediğini, başvurucunun hastalığına ilişkin olarak gerek çalışanlardan gerekse amirlerden herhangi bir şey duymadığını belirtmiştir. Söz konusu tanık, iş yerinde sağlık problemi olanların bunu bildirmeleri hâlinde yönetim tarafından daha hafif işlerde çalıştırıldıklarını, başvurucuya da kendi değerlendirmelerine göre daha hafif olan makine operatörlüğü işinin verildiğini, başvurucuyla birlikte daha önce üretilen plastik pencerelerin paketlenmesinde ve falçatayla naylon poşetin ucunun kesilmesinde görevli olduklarını, daha sonra başvurucunun kullandıkları makinelerin yıkama bölümüne verildiğini, bu bölümde kesici aletlerin daha az kullanıldığını ifade etmiştir. Tanık, başvurucuyu beş altı ay işyerinde görmediğini, raporlu olup olmadığını bilmediğini ancak bu dönemde parasının ödendiğini duyduğunu, işverenin işe gelmemesi konusunda başvurucuya baskı yapıp yapmadığı konusunda bilgisinin olmadığını, işverenin veya yetkililerin ya da iş yeri hekiminin başvurucunun rahatsızlığı hakkında etrafta konuştuklarını duymadığını, başvurucuya hastalığı sebebiyle herhangi bir kötü muamele yapılmadığını beyan etmiştir.

15. Aynı tarihli duruşma tutanağında başvurucu tanığı M.K. ise başvurucuyla birlikte çalıştığını, başvurucunun kan rahatsızlığı olduğunu kendisine söylediğini; ancak, hastalığın ismini bilmediğini, çalıştıkları bölümde falçata kullanıldığını, başvurucunun, eli kesilirse çıplak elle kendisine müdahale etmemeleri gerektiğini 2006 veya 2007 yılında söylediğini ifade etmiştir. Söz konusu tanık, iş yeri çalışanlarından, amirlerden ya da iş yeri hekiminden başvurucunun rahatsızlığı hakkında hiçbir şey duymadığını, iş yerinde biri ağır makinelerin diğeri ise daha rahat makinelerin olduğu iki bölüm olduğunu, ağır bölüm makinelerine gelen profillerin daha ağır olduğunu, daha hızlı geldiğini ve profil contalarının takıldığını, hafif makinelerin bulunduğu bölümde ise sadece cam çıtaları ve lambililer olduğunu, ayrıca daha yavaş çalıştığını, başvurucunun beş yıldır hafif makinelerin bulunduğu bölümde çalıştığını beyan etmiştir. Tanık, başvurucunun en son konuştuklarında kendisine üç beş ay işe gelmeyeceğini ancak maaşını almaya devam edeceğini söylediğini, iş yerinde bu sürelerle çalışmadığı hâlde maaşını alan başka işçi olduğunu sanmadığını ifade etmiştir.

16. İş Mahkemesinin 14/10/2010 tarihli duruşma tutanağına göre davalı tanığı N.G., davalı Şirkette insan kaynakları müdürü olarak çalıştığını, başvurucunun extruzyon operatörü olarak çalışmakta iken yeni gelen iş yeri hekimi U.E.ye rahatsızlığının mahiyetini anlatarak daha hafif bir işe verilmesini talep ettiğini beyan etmiştir. Söz konusu tanık, iş yeri hekiminin başvurucunun rızasını alarak rahatsızlığını kendisine anlattığını, bunun üzerine Genel Müdürle toplantı yapıldığını ve başvurucuya sağlık sorunları nedeniyle 2008 yılında dış görev olarak bayi ziyareti işi verildiğini, başvurucunun sağlık problemlerinin hiç kimseyle paylaşılmadığını, başvurucunun istifa ederek işten ayrıldığını, hakkının zayi olmaması için kıdem tazminatı ödediklerini belirtmiştir.

17. Aynı tarihli duruşma tutanağında davalı tanığı ve iş yeri hekimi U.E. iş yerinde periyodik olarak sağlık kontrolleri yapıldığını, daha önceki işyeri hekimi tarafından başvurucunun sağlık dosyasında rahatsızlığının bağışıklık sistem yetersizliği olarak belirtilmiş olduğunu, başvurucuyu kontrole çağırdığında başvurucunun rahatsızlığının AIDS olduğunu ifade ederek tedavisine devam ettiğini söylediğini beyan etmiştir. Söz konusu tanık, başvurucunun ailevi sorunlarından ve maddi sıkıntılarından bahsederek parasal yardım talep ettiğini, bu talebini işverene iletmesini istediğini, kendisinin de personel ve mali işler müdürü olan N.G.ye başvurucunun rahatsızlığının mahiyetini söyleyerek para talebini ilettiğini, N.G.nin Genel Müdürle görüşeceğini söylediğini, bundan sonra bildiği kadarıyla başvurucuya para yardımı yapıldığını beyan etmiştir. Tanık, başvurucunun sağlık durumunu N.G. dışında hiçbir çalışanla paylaşmadığını, iş yerinde herhangi bir kimsenin de başvurucunun rahatsızlığını bildiğine tanık olmadığını söylemiştir. N.G.nin Genel Müdürle görüşmesi sonrasında Genel Müdürün kendisini çağırarak başvurucunun durumunu sorduğunu, kendisinin de iş yerinde kesici aletlerle çalışıldığından ve yaralanma durumunda diğer çalışanlar bakımından risk oluşturacağından mümkünse riskli olmayan bir görevde çalışabileceğini söylediğini, bundan sonra iş yerinde diğer çalışanlara tahliller yapılarak hastalığın bulaşmadığını tespit ettiklerini ifade etmiştir. Tanık, Genel Müdür tarafından bu durumu öğrenildikten sonra başvurucunun beş altı ay daha iş yerine devam ettiğini ancak bu süre içinde üretim bandında veya başka bir görevde çalışıp çalışmadığı ya da çalıştırılmadığı hâlde ücretinin ödenipödenmediği hususunda bilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından İş Mahkemesine sunulan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyolojisi Ana Bilim Dalında görevli bir profesör tarafından verilen 18/10/2010 tarihli raporda, HIV'in ağız yoluyla bulaşmayan bir virüs olduğu, mide asidine dayanaksız olduğu, ağız içindeki mukozanın da virüse hayli dayanıklı olduğu, ağız yoluyla virüs bulaşmasının teorik olarak ancak çok miktarda kanın ağızdaki açık bir yaraya doğrudan teması hâlinde mümkün olacağı belirtilmiştir. Raporda kanlı bir kesici, delici alet ile deri yaralanmalarında virüsün bulaşma ihtimalinin %0,3 civarında, mukozalarla temas hâlinde ise bu oranın %0,09 olduğu, deride yaralanma olmadan kan teması olması hâlinde bulaşma riskinin ne olduğu tam olarak bilinmemekle birlikte bu oranlardan kat kat daha düşük olduğunun tahmin edildiği beyan edilmiştir. Raporda HIV'in sağlam deriden geçemeyeceği, bulaşma için deri bütünlüğünün bozulmuş olması gerektiği belirtilmiştir.

19. İş Mahkemesince 14/10/2010 tarihli duruşmada dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. Başvuru ve Mahkeme dosyaları içeriğindeki bilgi ve belgelerden görev yeri belirlenemeyen, iş ve sosyal güvenlik hukuku alanında çalışan Prof. Dr. Ş.E. tarafından hazırlanan 15/12/2010 tarihli bilirkişi raporunda, başvurucunun hastalığının mahiyetinin iş yeri hekimince öğrenilmesinden sonra işverene bildirildiğinin anlaşıldığı, başvurucunun sağlık dosyasında önceki iş yeri hekimi tarafından başvurucunun hastalığının HIV/AIDS olarak yazılmadığı, bunun bağışıklık sistem yetersizliği olarak belirtildiği, kesici aletlerle çalıştığı için başvurucunun hastalığının başka çalışanlara bulaşma riski bulunduğundan hastalığın işle ilgili görülerek işverene bildirilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir. Raporda, işverenin başvurucuyu risk taşımayan başka bir işte görevlendirmesi gerekirken işin işverence değiştirilmeyerek beş altı ay süreyle ücreti ödenmesine rağmen çalıştırılmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Raporda, başvurucu istifa dilekçesi vermiş ve ibraname imzalamış olsa da bu belgeye geçerlilik tanınamayacağı zira belge içeriği ile işverenin savunmalarının çeliştiği, başvurucuya prim olarak 4.416,75 TL ödendiği belirtilmesine rağmen davalı tanığı tarafından bu ödemenin kıdem tazminatı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sona erdirildiğinin kabulünün gerekeceği beyan edilmiştir. Söz konusu raporda, davanın konusunun fesih sebebiyle kıdem tazminatı alacağına ilişkin olmayıp 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayalı ayrımcılık yasağı tazminatı talebine ilişkin olduğu, hastalığını öğrenmesinden sonra başvurucuyu çalıştırmaksızın ücretini ödemek suretiyle işverenin ayrımcılık niteliğinde muamelede bulunduğu, bu nedenle davalı işverenin tazminattan sorumlu tutulması gerektiği kanaati bildirilmiştir.

20. Mahkemenin 24/2/2011 tarihli ve E.2009/754, K.2011/54 sayılı kararı ile başvurucunun işveren, işveren yetkilisi ya da iş yeri hekimi tarafından sağlık bilgilerinin açıklandığı ve özel hayatının ihlal edildiği iddiasının doğru olmadığının anlaşıldığı belirtilerek manevi tazminata ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir. Ayrımcılık yasağı tazminatı yönünden ise ilk olarak Mahkeme kararında, başvurucunun beş altı ay kadar çalıştırılmadığı hâlde kendisine ücretinin ödendiğinin tespit edildiği belirtilmiştir. Kararda, iş ilişkisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün yanı sıra işçinin iş görme borcu bulunduğu, olayda başvurucunun çalıştırılmaksızın ücretinin ödendiğinin sabit olduğu, rahatsızlığının çalışmasına engel olmadığı hâlde diğer işçilerin sağlıklarının korunması gayesiyle de olsa iş görme borcunun ifasının engellenmesi ve iş yeri dışında tutulmasının ayrımcılık niteliği taşıdığı gerekçesine yer verilmiştir. Sonuç olarak işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı tespit edilmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında talep edilen tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “...Dava 4857 sayılı Yasanın 5. maddesine dayalı dava olup ayrıca manevi tazminat davasıdır. Davacıya ait işyeri özlük dosyası celp edilmiş, taraf delilleri toplanmış, tanıkları dinlenmiş, dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Yapılan yargılama ve toplanan deliller uyarınca; davacının davalı işyerinde 04.02.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 14.02.2005 tarihinde tekrar aynı işte çalışmaya başlayıp bu çalışmasının 26.01.2009 tarihine kadar devam ettiği, son aylık brüt ücretinin 565,00 TL olduğu ve iş akdinin istifa nedeniyle sona erdiğine yönelik belgenin işyeri özlük dosyasında bulunduğu görülmüştür.

Yine işyeri kayıtları ve tanık anlatımlarından anlaşılacağı üzere davacının extruzyon elemanı olarak görev yaptığı ve çalışılan bölümde zaman zaman falçata kullanılıp bunun neticesinde ellerinden yaralanabildikleri, davacının elinin kesilmesi halinde çıplak elle müdahale etmemeleri konusunda işyerindeki arkadaşlarını uyardığı, rahatsızlığı konusunda davacının kendilerine açıkça bir beyanda bulunmadığı, sohbet esnasında kan rahatsızlığı olduğunun davacı tarafça ifade edildiği, yine davacının rahatsızlığıyla ilgili gerek işyeri hekiminden gerek işveren ve yetkililerinden herhangi birşey duymadıklarının davacı tanıklarınca ifade edildiği görülmüştür.

Yine davacı tanık anlatımlarından anlaşılacağı üzere davacının daha hafif bir iş olan makine operatörlüğü görevine verilmesine rağmen 5-6 ay boyunca işyerinde olmadığı, bu dönemde maaşlarını almayı sürdürdüğü ifade edilmiştir. Davalı tanıklarının beyanlarında ise davacının işyeri hekimine müracaat edip rahatsızlığını işyeri hekimine bildirmesi neticesinde ve yine davacının rızasıyla bu rahatsızlığının işverene bildirilmesi üzerine davacının dış görev olarak bayi ziyareti işi verildiğini, bu görevin verilme sebebinin de davacının tedavi amacıyla seanslara katılacağını söylemesi üzerine kendisine bu tür görev verildiğini, davacının bu görevde 8 ay kadar çalıştıktan sonra istifa ederek işten ayrıldığını, davacıdaki rahatsızlığın diğer çalışanlar bakımından risk taşıyacağı düşüncesiyle görev yeri değiştirilmesinin uygun olacağını beyan ettikleri görülmüştür.

Taraf tanıklarının anlatımlarında davacının görev değişikliği sonrası verilen yeni görevde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık olup davacı tanıkları davacının 5-6 ay kadar işyerinde çalışmamasına rağmen kendisine ücret ödendiğini ifade ederlerken, davalı tanıklarından N. G.; davacıya verilen görevde 8 ay kadar çalıştığını beyan ettiği, diğer davalı tanığı U. E. ise; davacının bu sürede üretim bandında çalıştığını bildiğini, fakat başka bir birimde çalışıp çalışmadığını bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

Dosyadaki gerek işverence düzenlenen çalışma belgesi gerek 2009 Ocak ayındaki ücret bordrosunda davacının görevinin extruzyon üretim operatörü olarak gösterilmesi sebebiyle davacının işinin değiştirilmeyip davacı tanıklarınca da ifade edildiği üzere 5-6 ay kadar ücreti ödenmek suretiyle çalıştırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır. İş Kanunu'nun 5. maddesi ve Anayasanın 10. maddesi eşitliğe ilişkin hükümler içermekte olup 4857 sayılı Yasanın 5. maddesi “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağını” düzenlemiş olup mutlak ayrım yasağı getirmiştir. İş Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş olmayıp bu kapsam dışında kalan haller de eşitlik ilkesine aykırılık niteliğinde değerlendirilmelidir. Davacının sağlık problemleri sebebiyle başka bir bölümde çalıştırılması talebine yönelik bir bilgiye özlük dosyasında rastlanılmadığı gibi gerek davalı vekilinin cevap dilekçesinde gerekse dinlenen davalı tanığının anlatımlarından da anlaşılacağı üzere davacının çalıştırılmaksızın ücretinin ödendiği dosya kapsamına göre bellidir. İş ilişkisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün yanı sıra işçinin iş görme borcu mevcuttur. Davacının diğer işçilerin sağlıklarının korunması gayesiyle de olsa iş görme borcunun ifasının engellenmesi eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira işyeri hekimi U. tarafından davacının ağır ve tehlikeli işlerde çalışmasına engel halinin bulunup bulunmadığı hususunda istediği doktor raporunda Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları Öğretim Üyesi tarafından düzenlenen belgede davacının anabilim dallarında inmün yetmezliği tanısıyla izlenmekte olduğu, tedavisini düzenli olarak sürdürdüğü, sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel teşkil etmediği belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu doktor raporunda da belirtildiği üzere davacının sağlık durumunda herhangi bir işte çalışmasında engel teşkil edecek bir durum olmamakla birlikte davacının çalıştırılmaksızın işyeri dışında tutulması yukarıda da ifade edildiği gibi İş Kanunu'nun 5. maddesine aykırı bir işlem şeklindedir. İşverenin eşit davranma borcuna aykırılığının müeyyidesi ise İş Kanunu'nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir ve burada da işçinin 4 aya kadar ücret tutarından uygun bir tazminata hükmedilebileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Söz konusu ücret asıl ücret niteliğinde olup bilirkişinin davacının aylık ücretinin brüt 565,00 TL olduğunu tespit ettiği görülmekle, işverenin her ne kadar eşit davranma borcunun aykırı eylemi mevcutsa da çalıştırmadığı dönem için ücretlerini ödemesi, sigorta bildirimlerinin devam etmesi sebebiyle davacının mağduriyetine sebebiyet vermediğinden 3 aylık ücret tutarına hükmetmek gerekeceği sonuç ve inancına varılmıştır.

Davacı vekilince ayrıca ayrımcılığa uğrayarak ve sağlık bilgilerinin açıklanması ve özel hayatının da ihlal edilmesi sebebiyle de manevi tazminat talebinde bulunulduğu görülmüştür. İş Kanunu'nun 5. maddesinde ayrımcılık yasağından dolayı manevi tazminata ilişkin bir hüküm bulunmadığından bu taleplerin Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi gereğince değerlendirilmesi gerekmektedir. Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi manevi tazminatın talep edilebilmesinin şartlarını şahsiyet hakkına tecavüz edilmiş olması, tecavüzün haksız olması, manevi zarara uğranılması, şahsiyet haklarına tecavüz eden kimsenin kusurlu olması ve manevi zararla haksız tecavüz arasında illiyet bağı bulunması şartını düzenlemiştir. Dinlenen tüm taraf tanık anlatımlarından da anlaşılacağı üzere davacının rahatsızlığı ile ilgili bir beyanın işveren, işveren yetkilisi ya da işyeri hekiminden duyulmadığı ifade edilmiştir. Nitekim davacı tanıkları da davacının elinin kesilmesi halinde çıplak elle müdahele edilmemesi konusunda kendilerini uyardığını ifade etmiştir. Nitekim ilk işyeri hekimi de dahil davacının rahatsızlığının HIV pozitif olduğunu davacının özlük dosyasında ifade edilmediği, davacının bu yöndeki rahatsızlığını diğer işyeri hekimi U.'ya ifade etmesi üzerine ve bu tanığın da ifadesinden anlaşılacağı üzere davacının rızası sonucu durumu işveren yetkilisine bildirmesi neticesinde davacının sağlık problemleri konusunda işverenin haberdar olduğu ve bundan sonra davacının çalıştırılmaksızın ücret uygulanması yoluna gidildiği dosya kapsamına göre bellidir. Yine dosya kapsamına göre işverence davacının küçük düşürüldüğü söz ve eylemi mevcut değildir. İşverenin eşit işlem borcuna aykırılığı tek başına manevi tazminat için yeterli bir koşul değildir. Davalı tarafça davacının şahsiyet haklarına tecavüz edildiği hususu tespit edilemediğinden manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş(tir)...”

21. Tarafların temyizi üzerine karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1/10/2013 tarihli ve E.2011/28499, K.2013/24767 sayılı ilamı ile bozulmuştur. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Yerel mahkemenin kabulünde olduğu üzere iş sözleşmesi işçinin istifasıyla sonlanmış olup, yerel mahkemece dosyadaki mevcut doktor raporlarında davacının mevcut rahatsızlığının ağır ve tehlikeli işlerde çalışmasına engel oluşturmayacağı ve sağlık durumunun çalışmasına engel olmadığı halde işyeri dışında tutulmasının ayrımcılık niteliği taşıdığı kabul edilmiş ise de, davacının mevcut hastalığının bulaşıcı olduğu gözönüne alındığında bu hastalığının işçinin çalışmasına engel olmadığı keyfiyeti ile çalıştırılması halinde diğer işçiler için sakınca oluşturabileceği hususu birlikte değerlendirildiğinde, işverenin diğer çalışanlarını korumak saiki ile davrandığı anlaşılmaktadır. İşverenin bu eyleminin ayrımcılık olarak nitelendirilmesi yerinde olmayıp hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir."

22. Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 20/3/2014 tarihli ve E.2013/337, K.2014/90 sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu işverenin eyleminin ayrımcılık niteliğinde olup olmadığı noktasındadır. Dolayısıyla işverence davacı yönünden yaptığı uygulamaların ayrımcılık saikiyle yapılıp yapılmadığı hususu değerlendirilmelidir. Her ne kadar Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi'nin ilgili birimince düzenlenen doktor raporunda davacının rahatsızlığının izlenmekte olduğu, tedavisinin düzenli olarak sürdüğü, sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel teşkil etmediği belirtilmişse de bu davacının çalışabilme imkanının olup olmadığı yönünde dikkate alınması gereken bir rapordur. Davacının çalıştığı işyerinde torbalama ve paketleme gibi bölümlerde falçata vb. kesici aletler kullanılmaktadır. Davacıdaki mevcut rahatsızlığın bulaşıcı bir rahatsızlık olduğu da tıbben bellidir. Her ne kadar bu rahatsızlığın bulaşma yöntemleri belli olup kan yoluyla temas halinde bulaşma oran olarak düşük sayılabilirse de bu tarz bir işyerinde diğer çalışanlar yönünden risk teşkil edebilecektir. İşverenin işyerindeki çalışanları koruma yükümlülüğü mevcuttur. Her ne kadar dosya içerisine sunulan Ege Üniversitesi Enfeksiyon Hastaları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim dalınca düzenlenen raporda kanlı bir kesici delici alet ile deri yaralanmalarında virüsün bulaşma ihtimalinin %0,3 oranında olabildiği belirtilmişse de bulaşma yüzdesinin düşük olması böyle bir çalışma ortamında diğer işçiler için tehlike arz etmeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim tanıkların beyanlarından anlaşılacağı üzere davacı, el kesilmesi durumunda çıplak elle müdahale edilmemesi hususunda arkadaşlarını dahi uyarmıştır. Tüm bu deliller ve olgular dikkate alındığında işverenin eyleminin ayrımcılık niteliğinde değerlendirilemeyeceği, Yargıtay bozma kararında da belirtildiği üzere diğer işyeri çalışanlarını korumak gayesiyle hareket ettiği anlaşılmakla, ayrımcılık yasağına dayalı talebin reddine karar vermek gerekmiş(tir)... ”

23. Bu karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24/9/2014 tarihli ve E.2014/18211, K.2014/27974 sayılı kararı ile onanmıştır.

24. Söz konusu karar, başvurucu vekiline 26/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu 5/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

26. 4857 sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

 İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

 İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

 Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

 İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

 İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”

27. Söz konusu maddenin gerekçesi şöyledir:

 “İşverenin işe almadan başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslarüstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır.

İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasanın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Ülkemizde çalışma şartları yönünden cinsiyet ayrımına gidilmemesi çok eskiye giden geleneklerimizden biridir. Bununla beraber, hukuki çerçevenin belirlenmesi de gereklidir. Türkiye Uluslararası Çalışma Örgütünün "Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşmesi"ni onaylamış ve bu hususta 1475 sayılı İş Kanununa düzenleme getirmiş olduğu halde, daha sonra onayladığı Birleşmiş Milletlerin "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi"ne uyum Kanununu henüz çıkarmamıştır. Yeni düzenleme sözleşmeye uyum sağlamaktadır. Diğer yandan Avrupa Birliği ülkelerinde görülen kadın ve erkek arasında doğrudan ve dolaylı ayırım için iç hukuklarına yansıyan Birlik Adalet Divanının çok sayıda kararları yanında, birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gereği olarak tüzük ve yönergeler (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayılı Yönergeler gibi) de yürürlüğe konulmuştur. Türkiye Avrupa Birliği adaylık süreci aşamalarını tamamlamak üzere hazırladığı Ulusal Programda kadın ve erkek eşitliğine kısa vadeli önlemler arasında yer verdiği için, bu hususta gerekli hükümlerin İş Kanununa alınması gerekli olmuştur. Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Birliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir.

Maddede işverenin borçlarından biri olan eşit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, değinilen bazı iş sözleşmelerinde eşit davranılmasına, arkadan cinsiyet ayırımını engelleyen sınırlamanın temel kurallarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukuki yaptırımının da yer aldığı maddeye, Avrupa Birliği'nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyum sağlayan bir hüküm eklenmiştir.

Maddenin altıncı fıkrasında hukuki yaptırım olarak öngörülen işçinin "dört aya kadar ücreti tutarındaki" tazminat için esas olacak ücret "asıl ücret" olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir.”

28. 4857 sayılı Kanun’un "Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi" kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

 “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”

29. 4857 sayılı Kanun’un "Süreli fesih" kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

 “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.

Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.”

30. 4857 sayılı Kanun’un "Feshin geçerli sebebe dayandırılması" kenar başlıklı 18. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.

Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

...”

31. 4857 sayılı Kanun’un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” kenar başlıklı 25. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez

 ...

 III- Zorlayıcı sebepler:

 İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

...”

32. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Aleniyet ilkesi" kenar başlıklı 28. maddesi şöyledir:

“(1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir.

(2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir.”

33. 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

(2) Bu kapsamda Bakanlık;

a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi,

b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi,

c) Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi,

...

ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”

34. 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun "Çalışanların bilgilendirilmesi" kenar başlıklı 16.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir:

a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler.

b) Kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar.

c) İlk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri konusunda görevlendirilen kişiler.”

35. 6331 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “İşveren, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlar. Bu eğitim özellikle; işe başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi hâlinde veya yeni teknoloji uygulanması hâlinde verilir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan yeni risklere uygun olarak yenilenir, gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanır.”

36. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 64. maddesi şöyledir:

“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

37. 30/5/2007 tarihli ve 26537 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği'nin "Kişisel verilerin işlenmesi" kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

 “Epidemiyolojik sürveyans ve bildirim sistemi ile elde edilen bilgilerden kişisel verilerin işlenmesi sırasında kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile temel hak ve özgürlükleri korunur. Bu bilgi ve verileri toplayan, bildiren ve işleyen gerçek ve tüzel kişiler, bunları kişisel verilerin korunmasını düzenleyen mevzuata aykırı olarak kullanamazlar.”

38. Anılan Yönetmelik ekindeki ek-1 tabloda diğer bulaşıcı hastalıkların yanı sıra HIV/AIDS hastalıkları için kodlar belirlenmiştir. Sağlık Bakanlığının 18/4/1994 tarihli ve4800 sayılı, 1/7/1994 tarihli ve 7789 sayılı genelgeleri ile söz konusu hastalığı taşıdığı tespit edilenlerin kimlik bildirimlerinin gizlenerek bilgilerin kodlu olarak gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

2. İlgili Yargı Kararları

39. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29/11/2011 tarihli ve E.2009/19835, K.2011/46440 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…“Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

 Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke hakların sınırlandırılması yerine korunmasına hizmet eder.

 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E. 2008/22095 K.).

 İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K).

 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

 Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

 5. madenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.

 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen bölümde açıklanmıştır.

 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemeleri de kapsadığı açıktır.

 Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin ( a) ve ( b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

 4857 sayılı İş Kanununun 5. ve 18/111. maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir, işçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.

 İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı, yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır.

 İş Kanununun 5. maddesi emredici nitelikte olduğundan anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

 Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

...”

3. Uluslararası Hukuk

40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

41. Sözleşme'nin "Ayrımcılık yasağı" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

42. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 27/6/2001 tarihli ve Karar No. S-26/2 sayılı HIV/AIDS Taahhüt Deklarasyonu’nun ilgili kısımları şöyledir:

“ 1. ... Devlet ve Hükümet başkanları ve Devlet ve Hükümet temsilcileri olan bizler, (...) her yönü ile HIV/AIDS sorununu acil olarak yeniden gözden geçirmek ve tespit etmek, ve aynı zamanda ulusal, bölgesel ve uluslararası düzeyde hastalıkla kapsamlı bir biçimde mücadele etmek üzere çabaları daha koordineli ve güçlendirilmiş olarak küresel bir taahhüt şeklinde ortaya koymak amacıyla toplanmış bulunmaktayız.

...

13. Damgalama, sessizlik, ayrımcılık, inkar ve güven eksikliğinin, önleme, bakım ve tedavi çabalarına engel olduğunu, ve salgının bireyler, aileler, topluluklar ve uluslar üzerindeki etkisini artırdığını ve bunların çözümlenmesi gerektiğini not etmiş bulunmaktayız. ...

16. İnsan hakları ve temel özgürlüklerin herkes için tam olarak gerçekleştirilmesinin, önleme, bakım, destek ve tedavi alanları da dahil, HIV/AIDS salgınına gösterilecek küresel tepkide önemli bir unsur olduğunu ve HIV/AIDS hastalığı ya da riskiyle yaşayan insanlara karşı yapılan damgalama ve buna bağlı ayrımcılığı önlediğini ve HIV/AIDS’e karşı korunmasızlığı azalttığını kabul etmekteyiz.

...

31. HIV/AIDS kapmış ya da bu hastalıktan etkilenmiş insanların ailelerinin, önleme, bakım, destek ve tedavide oynadıkları anahtar rolü teyit etmekte ve farklı kültürel, sosyal ve politik sistemlerde çeşitli aile yapılarının bulunduğunu aklımızda tutmaktayız.

...

HIV/AIDS ve İnsan Hakları

58. 2003 yılına kadar, HIV/AIDS’le yaşayan insanlara ve korunmasız grup üyelerine karşı her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve bu insanların tüm insan hakları ve temel özgürlüklerden ve özellikle de eğitim, veraset, iş, sağlık bakımı, sosyal ve sağlık hizmetleri, önleme, destek ve tedavi, bilgilendirme ve yasal korunmadan yararlanmalarını sağlamak için gerekli olan mevzuat, yönetmelik ya da önlemleri yürürlüğe koymak, güçlendirmek ya da uygulamak ve bunları yaparken söz konusu insanların mahremiyetlerine saygılı olmak ve salgınla ilgili damgalama ve sosyal dışlamayla mücadele etmek için stratejiler geliştirmek...”

43. Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) Haziran 2001 tarihli HIV/AIDS ve Çalışma Yaşamıyla İlgili ILO Uygulama ve Davranış Kuralları'nın ilgili kısımları şöyledir:

 “3.(...)

c) Başta iş arayanlar ve iş başvurusunda bulunanlar olmak üzere, çalışanlara karşı, gerçek olan veya farz edilen HIV durumundan veya HIV infeksiyonuna daha çok açık ve buna karşı daha korunaksız olan nüfus kesimlerine ve coğrafyalara mensup olmalarından dolayı hiçbir ayrımcılık yapılamayacağı gibi bunları damgalama yoluna gidilemez ;

(...)

9. Hükümetler, temsil kabiliyeti en fazla olan işçi ve işveren kuruluşlarının görüşlerini de alarak, gerçek veya farz edilen HIV durumundan kaynaklanan ayrımcılığı önlemek üzere 1958 tarihli Ayrımcılık (istihdamda ve mesleklerde) Sözleşmesi’ndekine eşdeğer korumanın sağlanması konusu üzerinde durmalıdırlar.

10. 1958 tarihli Ayrımcılık (istihdamda ve mesleklerde) Sözleşmesi’nde yer alan hükümler çerçevesinde, gerçek veya farz edilen HIV durumu ne işe alınmayı ve işte devamı ne de fırsat eşitliğini engelleyici bir gerekçe oluşturmalıdır.

11. Gerçek veya farz edilen HIV durumu işten çıkarılma gerekçesi olamaz.

1982 tarihli işten çıkarma sözleşmesini dikkate alarak, üçüncü kişiyle ilgilenme sorumluluğu nedeniyle veya HIV veya AIDS ile bağlantılı bir rahatsızlıktan dolayı geçici olarak işe gelememe, diğer başka sağlık sorunları nedeniyle işe gelememe durumu gibi kabul edilmelidir.

12. İş yerindeki ayrımcılığa karşı mevcut önlemler HIV ve AIDS temelli ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sağlamak konusunda yetersiz kalıyor ise, üyeler bu önlemleri duruma uyarlamalı, yerine yeni önlemler almalı ve şeffaf ve etkili bir biçimde uygulanmalarını sağlamalıdırlar.

…”

44. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin (AKPM), insan hakları bakımından HIV/AIDS'in değerlendirilmesine ilişkin 1989 tarihli ve 1116 sayılı tavsiye kararının ilgili kısımları şöyledir:

 “...3.Avrupa Konseyi 1983’den beri önleme konusuyla ilgilenmişse de, olayın etik yönü çok yüzeysel incelenmiş ;

4. İnsan hakları ve temel özgürlüklerin, AIDS’in neden olduğu korkuyla, tehlikeye atılmamasının sağlanmasının esas olduğu kanaatinde olan ve

5. Özellikle de, HIV virüsü taşıyıcısı kişilerin ya da bazı hastalıkları olan kişilere yapılan ayrımcılıktan endişeli olan AKPM;

...

8. Bakanlar Komitesi’ni:

A. İnsan Hakları Yönetici Komitesi’ni, ya sağlık gerekçesini, yasaklanan ayrımcılık gerekçelerinin arasına koyarak ya da kanun önünde eşit muameleye ilişkin genel bir hüküm hazırlayarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesindeki, ayrımcılık yapılmaması hükmünün güçlendirilmesine öncelik vermekle görevli kılmayı (...) ; ve

D. Avrupa Konseyi’ne üye devletleri;

1. HIV virüsü taşıyıcısı kişilerin ve AIDS kurbanlarının kimliklerinin gizliliğinin korunması için tüm gerekli önlemleri almaya,

...

3. İlgilinin, sadece HIV virüsü taşıması ya da AIDS’e yakalanmış olması nedeniyle, sığınma taleplerini reddetmemeye davet etmektedir.”

45. Ayrıca AKPM'nin 25/1/2007 tarihli ve 1536 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“…Meclis, HIV/AIDS salgınının hem tıbben hem de sosyal ve ekonomik olarak acil bir durum olduğunu işaret ederek, Avrupa Konseyi üye ülkelerin hükümetlerini ve parlamentolarını aşağıdaki hükümleri dikkate almaya davet etmiştir :

9.1. Başta eğitim, çalışma, özel hayata saygı, korunma hakları ile önleyici tedbirlere, tedaviye, bakıma ve yardıma ulaşabilme hakları olmak üzere yasalarının, politikalarının ve uygulamaların HIV/AIDS kapsamında insan haklarına saygılı olmasını saglamak ;

9.2. Kamu sektöründe olduğu gibi özel sektörde de HIV/AIDS ile yaşayan çalışanları her türlü ayrımcılığa karşı korumak ...”

46. Seyahatlerin HIV nedeniyle kısıtlanmasıyla ilgili olarak Haziran2004’te kabul edilmiş olan Birleşmiş Milletler (BM) HIV/AIDS/Uluslararası Göç Örgütü Ortak Programı Deklarasyonu'nun tavsiyelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“…1. HIV/AIDS, seyahatler çerçevesinde, kamu sağlığı için bir tehdit olarak görülmemelidir çünkü bulaşıcı olmasına rağmen, HIV/AIDS, bir ülkede, sadece, bu virüsü taşıyan kişilerin bulunmasıyla ya da basit temasla (hava yoluyla ya da yemek ve su gibi şeylerle) geçmez. HIV, neredeyse her zaman özel alandaki davranışlarla bulaşır. Önlenmesi, bu anlamda, isteğe bağlı fiiller gerektirmektedir ...

Kısıtlayıcı tedbirler, kamu sağlığı çıkarlarına karşı olabilirler çünkü vatandaş olmayan ve HIV virüsü taşıyan kişilerin devre dışı bırakılması, HIV ve AIDSli kişilerin kınanması ve onlara karşı ayrımcılık yapılmasına katkıda bulunmaktadır ve vatandaşları ve vatandaş olmayanların, HIV önleme ve tedavi merkezlerine başvurmalarına mani olma riski taşımaktadır. Bununla birlikte, vatandaş olmayan ve HIV virüsü ile yaşayanlar hakkındaki kısıtlamalar, halka, HIV/AIDS’in çözümünün, kamu sağlığı alanında ve diğer önleme metotlarına ilişkin aktif bir eğitimden ziyade sınırda yapılan kontrollerde bulunabilecek olan, ‘dış’ bir sorun olduğuna dair yanlış bir izlenim verebilir.

(...)

3. HIV/AIDS bulaşması da dahil olmak üzere, sağlık gerekçelerine dayanan, giriş çıkışlara ilişkin kısıtlamaların uygulanması, özellikle de ayrımcılık yasağı ve mültecilerin ülkeden atılmaması, özel yaşam hakkı, ailenin korunması, göçmenlerin haklarının korunması ve çocuğun üstün çıkarlarının korunması gibi insan haklarından kaynaklanan yükümlülüklere riayet edilmelidir. Bunun yanı sıra, insani zorunluluklar da gerektiği gibi dikkate alınmalıdır.

4. Bir kişinin sağlık durumuna ilişkin olarak seyahate getirilen kısıtlamalar yalnızca bu kişinin dinlenmesinden sonra dayatılabilir. İlgili kişi, hakkında alınan, ülkede bulunma ya da kalmasına ilişkin yasaktan, yazılı ve sözlü olarak haberdar edilmelidir.

5. HIV’a yakalanan kişilerin maliyet bakımından oluşturdukları yükün değerlendirilmesinde, benzer sağlık sorunları bulunanlara uygulanan muamelenin aynısı gözetilmelidir. HIV/AIDS’le yaşayan ve ülkeye kısa ya da uzun süreli olarak girmek isteyen kişilerin talepleri, mali gerekçelerle reddedilmemelidir.

6. Bir kişinin, sağlık durumunun gerektirdiği tıbbi tedavi ve sosyal yardımın potansiyel maliyeti nedeniyle kabul edilmemesi, sadece, her durumun bireysel olarak incelenmesinden ve ilgili kişinin, tıbbi tedaviye ve sosyal yardıma ihtiyacı olduğunun, yakın bir gelecekte, bunlara başvuru yapabileceğinin, söz konusu maliyetlere karşı koymak için gerekli imkânları olmadığının (mesleki ya da özel sigorta, şahsi kaynaklar ya da bir topluluk tarafından sağlanan yardım gibi) ve bu maliyetlerin, yüksek avantajlara telafi edilmediğinin (özel yetki ya da bağışlar, iş pazarına katkı, vergi ödenmesi, kültürel farklılıklara katkı, iş yaratma ya da gelir üretme kapasitesi) kanıtlanması durumunda mümkün olur.

7. HIV/AIDS’li bir kişinin, muhtemel sınır dışı edilmesi, özellikle, adil yargılanma hakkı ve sınır dışı kararına itiraz edilebilmesi için uygun başvuru yollarının bulunmasına ilişkin uluslararası hukuki yükümlülüklerle uyumlu olmalıdır. İlgili kişinin, ülkede kalmasına izin verilmesi için, kaçınılmaz insani gerekçeler dikkate alınmalıdır.

...”

4. HIV İnfeksiyonu Hakkında

47. Hacettepe Üniversitesi HIV/AIDS Tedavi ve Araştırma Merkezinin (HATAM) 26/2/2015 tarihli ve "HIV İnfeksiyonunun Klinik Özellikleri ve Tedavisi" başlıklı yayınında, HIV infeksiyonunun henüz virüsün vücuttan atılmasını sağlayabilecek tedavisinin ve aşısının bulunamadığı bulaşıcı bir hastalık, HIV (+) kişinin ise kendisinde HIV virüsü olup hastalık belirtisi göstermeyen, taşıyıcı kişi olduğu belirtilmiştir. Ayrıca tedavide kullanılan ilaçların ömür boyu kullanılmasının gerekmesi ve kişiye ekonomik olarak büyük yük getirmesine rağmen (aylık 2.000-2.500 TL) hastalıktan ölümlerin hemen hemen tamamen ortadan kalktığı, HIV infeksiyonunun ölümcül hastalık olmaktan çıkıp yaşam boyu ilaç kullanımını gerektiren bir tür kronik hastalığa dönüştüğü ifade edilmiştir. Dokunmak, el sıkışmak, sarılmak, aynı yerde oturmak, aynı saunayı, havuzu, banyoyu, tuvaleti paylaşmak, aynı tabağı, bardağı, çatalı, kaşığı kullanmak, aynı giysileri giymek, telefon kulaklığı, gözyaşı, ter, tükürük, sivrisinek, böcek, arı sokması ile HIV virüsünün bulaşmayacağı belirtilmiştir. HIV'in esas olarak üç yolla bulaştığı, bunların cinsel temas, kan ve kan ürünlerinin nakli, infekte kişilerle ortak enjektör kullanımı yanında kanla bulaşık diğer aletlerin kullanılması ve gebelikte anneden bebeğe geçmesi olduğu anlatılmıştır. Ülkemizde 1987 yılından beri tüm kan ve kan ürünlerine antikor testi yapılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle 1987 yılından beri kan ve kan ürünleri ile olan bulaşmanın azaldığı ancak hastalığın 10-12 hafta süren pencere döneminde antikorların testlerde görünmemesi nedeniyle az da olsa (1/1.800.000) bu yolla geçebildiği belirtilmiştir. Söz konusu belgede, virüs vücuda alındıktan sonra geçirilen tüm dönemlerin HIV infeksiyonu, bunun son basamağının ise sonradan kazanılmış bağışıklık eksikliği sendromu (AIDS) dönemi olarak adlandırıldığı, HIV infeksiyonunun yedi klinik devre izlediği, HIV vücuda girdikten 1 ile 6 hafta sonra başlangıç dönemi belirtileri verdiği, bu devreye akut retroviral sendrom dendiği ve grip benzeri ateşli bir hastalık tablosu geliştiği, geçici ve birkaç hafta içinde kendiliğinden sınırlanan bir enfeksiyon şeklinde olduğu, hastalığın bu dönemden sonra hiçbir belirti ve bulgu vermeksizin yıllarca (ortalama 8-10 yıl), asemptomatik yani belirtisiz evrede seyrettiği, bu dönemde yapılacak test ile HIV'in saptanabildiği belirtilmiştir. Ayrıca günümüzde uygulanan tedaviye erken başlandığı takdirde daha etkili olduğu ancak ekonomik olarak büyük yük getirdiği, ülkemizde HIV infeksiyonu hastalarının tedavi giderlerinin Genel Sağlık Sigortası (GSS) kapsamında karşılanmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 1/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu;

i. Sağlık durumu nedeniyle önce iş yerinden uzaklaştırıldığını, sonra haksız olarak işten çıkarıldığını ve bu durumun ayrımcı bir muamele teşkil ettiğini, hastalığının çalışma hayatına olumsuz bir etkisinin olmadığını, iş ortamında diğer çalışanlar açısından riskli bir durum oluşturmadığının da sağlık raporları ile kanıtlanmış olduğunu, bu sağlık raporlarına rağmen yargı makamlarının davanın reddine ilişkin kararlarında dayandıkları gerekçenin iş bulmasını engelleyeceğini ve bu durumun yüksek bir masraf gerektiren hastalığının tedavisi açısından yaşam hakkını ve tedaviye ulaşma hakkını ihlal edebilecek mahiyette ciddi sorunlara neden olabileceğini, bu nedenlerle Anayasa'nın 10., 17., 20., 35., 36., 40. ve 49. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini,

ii. Davasının kamuoyuna yansıması durumunda çalışma hayatının daimî olarak sona ereceği ve davanın pek sık rastlanan bir dava türü olmaması nedeniyle kamuoyunun ve özellikle de habercilerin dikkatini çekebileceği korkusuyla yargılamanın üçüncü kişilere kapalı olarak yürütülmesini talep ettiğini ancak yerel Mahkemenin herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu talebini reddettiğini belirterek Anayasa'nın 20. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini,

iii. Yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ihlalin tespit edilerek ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi ile 2.260 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi taleplerinde bulunmuş, ayrıca kimliğinin kamuya açık belgelerde gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Gizlilik Talebi Yönünden

 50. Başvurucu, hastalığın toplumda yeterince bilinmemesi nedeniyle (HIV) (+) olan kişilerin yaşadığı sıkıntılar gözönüne alınarak kimlik bilgilerinin kamuya açık belgelerde gizli tutulması talebinde bulunmuştur. Başvurucunun ileri sürdüğü gerekçeler amaca uygun görüldüğünden gizlilik talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2. Başvuruda Uygulanacak Normların Belirlenmesi Yönünden

51. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Yukarıda yer verilen iddialar bütün olarak gözetildiğinde başvurucunun esasen HIV virüsü taşıması nedeniyle işten ayrılmak zorunda bırakıldığını ve bu durumun eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağına aykırı olduğunu ileri sürdüğü görülmektedir.

52. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme'nin ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bu nedenle bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.

53. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

54. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gereken iddiasının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp Anayasa kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir (Onurhan Solmaz, § 33).

55. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, ... maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

56. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

 Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. ”

57. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa'nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

58. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin; kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 32). Özel hayata saygı hakkının kapsamında olan bireylerin kişisel verilerinin korunması hakkı, Anayasa'nın 20. maddesinde açık olarak düzenlenmiştir.

59. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere kişisel veri -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla- bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmekte olup ad, soyad, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgilerin değil telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, sağlık bilgileri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, alışveriş alışkanlıkları, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri kapsamında olduğu belirtilmektedir (AYM,E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015). Dolayısıyla başvurucunun sağlık bilgileri, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan kişisel veri niteliğindedir.

60. Bunun yanı sıra özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki hayatı özel hayatıyla iç içedir, bu yüzden mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin “özel hayat” kavramı dışında tutulması mümkün değildir. Dolayısıyla özel hayata dair hususlar kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı gündeme gelecektir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

61. Sağlık durumunun maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkını ilgilendirdiğine kuşku yoktur. Bununla birlikte HIV pozitif durumda olan kişiler yönünden bu hastalık sadece bir sağlık sorunu olmayıp sosyal yaşamda ön yargılarla karşılaşmaları, damgalanmaları ve toplumdan dışlanmaları gibi problemlere de yol açarak ilgili kişilerin özel hayatının diğer boyutlarını da etkilemektedir. Söz konusu dışlanma, damgalanma ve ön yargıların özellikle iş hayatında mevcut olması durumunda kişiler üzerindeki etkiler çok daha yıkıcı olabilmektedir. HIV pozitif kişilerin sırf bu nedenle çalışma hayatından uzaklaştırılmaları, bu kişilerin yeniden iş bulmalarını çok zorlaştıracağı gibi oldukça yüksek maliyetli olan ve hayat boyu alınması gereken tedaviye ulaşmalarını zorlaştırarak sağlıkları üzerinde ciddi sorunlar ortaya çıkarabilir. Bunun yanı sıra ücret gelirinden yoksun bırakılarak maddi bağımsızlığı ortadan kaldırılan bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkını tam olarak kullanabildiğinden söz etmek oldukça güçtür.

62. Somut olayda başvurucunun istifa dilekçesi verdiği sabit olmakla birlikte HIV virüsü taşıyıcısı olması ve bu durumun işverence öğrenilmesi üzerine başvurucunun önce ücreti ödenmek suretiyle birkaç ay iş yerinden uzaklaştırıldığı ve daha sonra işten ayrıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim Yargıtay bozma kararının ve bu karara uyarak davayı reddeden İş Mahkemesinin karar gerekçesinde "Davacının mevcut hastalığının bulaşıcı olduğu gözönüne alındığında bu hastalığının işçinin çalışmasına engel olmadığı keyfiyeti ile çalıştırılması halinde diğer işçiler için sakınca oluşturabileceği hususu birlikte değerlendirildiğinde, işverenin diğer çalışanlarını korumak saiki ile davrandığı anlaşılmaktadır." denilerek başvurucunun çalışmasına son verilmesinin işverence HIV pozitif olması nedenine dayandırıldığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin bu kabulünden ayrılmasını gerektiren herhangi bir sebep bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun "sağlık durumu" sebep gösterilerek çalışma hayatını etkileyen bir işleme tabi tutulmuş olması, maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkını da ilgilendirmektedir.

63. Bu çerçevede somut başvuru açısından başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesine dayanan ihlal iddiasının -yukarıda yer verilen şikâyetleri dikkate alınarak- Anayasa’da güvence altına alınmış, Sözleşme kapsamında olan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, özel hayata saygı hakları ile bağlantılı olarak incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

64. Öte yandan başvurucu, yargı makamlarının davanın reddine ilişkin kararlarında dayandıkları gerekçenin yüksek bir masraf gerektiren hastalığının tedavisi açısından yaşam hakkını ve tedaviye ulaşma hakkını ihlal edebilecek mahiyette olduğunu ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun HIV virüsü taşıyıcısı olduğuna dair dava dosyasına sunduğu tıbbi raporlarda sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel oluşturmadığı, herhangi bir maluliyeti de bulunmadığı belirtilmektedir. Ayrıca başvurucunun İş Mahkemesinde açtığı davanın konusu da ayrımcılık tazminatı verilmesi istemine ilişkin olup tedavi giderlerinin karşılanmadığı iddiasına dayalı bir dava değildir. Bunun yanı sıra ülkemizde HIV infeksiyonu hastalarının tedavi giderlerinin GGS kapsamında karşılanması mümkün olduğu gibi dosyada başvurucunun bu şekilde sağlık hizmeti almasının engellendiği yönünde bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır. Tüm bu sebeplerle söz konusu iddiaların yaşam hakkı kapsamında incelenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak anılan iddiada sözü edilen yargı makamlarının gerekçelerinin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ile özel hayata saygı hakları kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

65. Aynı şekilde başvurucunun, yargılamanın üçüncü kişilere kapalı olarak yürütülmesini talep ettiği; ancak, İş Mahkemesinin herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu talebi reddettiği yolundaki iddiasının da mahremiyet hakkının unsurlarından biri olan bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme ve kişisel verilerin korunması hakkı çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

66. Bunun yanı sıra başvurucunun yargılamanın çok uzun sürdüğüne ilişkin iddiası, adil yargılanma hakkının unsurlarından olan makul sürede yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

67. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeninin de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Ayrımcılık Tazminatı Verilmesi Talebiyle Açılan Davanın Reddi Nedeniyle Eşitlik İlkesiyle Birlikte Değerlendirilen Özel Hayata Saygı, Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ile Geliştirilmesi Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Genel İlkeler

68. Başvurucu, sağlık durumu nedeniyle iş yerinden uzaklaştırıldığını, daha sonra haksız olarak işten çıkarıldığını ve bu durumun ayrımcı bir muamele teşkil ettiğini ileri sürmüştür.

69. Anayasa'nın 10. Maddesinde yer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56).

70. Anayasa Mahkemesi “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu bağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

71. Bu kapsamda eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı cinsiyet, ırk, dil, din gibi unsurların yanı sıra bireyin özel hayatının bir parçası olan "sağlık durumu" temelinde de ayrımcılığa maruz bırakılmamasını güvence altına almaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kiyutin/Rusya, B. No: 2700/10, 10/3/2011, §§ 56-57; I.B./Yunanistan, B. No: 552/10, 3/10/2013, § 73).

72. AİHM içtihadında ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. AİHM içtihadında, Sözleşme’nin 14. maddesi diğer bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağlamakla birlikte her farklı muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağı, eş değer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğu, bu kapsamda farklı bir muamelenin 14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması gerektiği, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirileceği, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğu belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. D.H. ve diğerleri/Çek Cumhuriyeti [BD], B. No: 57325/00, 13/11/2007, § 175; Burden/Birleşik Krallık [BD], B. No: 13378/05, 29/4/2008, § 60, Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004, §§ 49-53).

73. Benzer durumlar arasındaki farklılıkların hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede kamu makamlarının takdir yetkisi bulunmakla birlikte farklı muameleyi haklı gösteren ciddi gerekçelerin ortaya konması gereklidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 22/2/2009, §§ 49-53). Ayrıca ayrımcılığın toplumun özellikle zayıf olan gruplarına uygulanması durumunda, devletin takdir alanı oldukça dar olup farklı muamelenin Anayasa ve Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenlerin sunulması gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kiyutin/Rusya, § 63; I. B./Yunanistan, B. No: 552/10, 3/10/2013, § 79).

74. AİHM; cinsiyet, cinsel yönelim, ırk ya da etnik köken, zihinsel veya fiziksel engellilik nedeniyle ayrımcılığa uğrayanların toplumda zayıf durumda olan gruplardan olduğunu tespit etmiştir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Abdulaziz, Cabales, Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 9473/81 9474/81, 28/05/1985, § 78; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 27; Schalk ve Kopf/Avusturya, B. No: 30141/04,24/6/2010,§ 97; Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96, 33986/96, 27/9/1999, § 90; Timishev/Rusya, B. No. 55762/00, 55974/00, 13/12/2005, § 56; Kiyutin/Rusya, § 63).

75. Ayrıca AİHM; HIV/AIDS’le yaşayan kişilerin Avrupa Konseyi bölgesinde bilekayda değer derecede, kınanmış ve dışlanmış oldukları, HIV/AIDS teşhisinin neredeyse her zaman ölümcül olduğu ve bulaşma riskiyle ilgili olarak neredeyse hiçbir şey bilinmeyen salgının ilk yıllarında insanların bulaşma endişesiyle hastalığı taşıyan kişilerden korktukları, bu hastalığın, hangi yollarla bulaştığının bilinmemesinin virüs taşıyıcılarının kınanmasına ve marjinalleştirilmesine neden olan ön yargıları beslediği, HIV/AIDS’in bulaşma şekilleri daha iyi anlaşıldığında ise HIV’in kaynağının toplumlar tarafından kınanan eş cinsel ilişkiler, uyuşturucu enjeksiyonu, hayat kadınlığı ve rastgele cinsi münasebet gibi davranışlarda aranması gerektiği ve bunun da bazı sorumsuz bireysel davranışlar ile hastalığın bulaşması arasında yanlış bir bağlantı kurulmasına ve ırkçılık, homofobi ve kadın düşmanlığı gibi diğer kınama şekillerinin daha da artmasına neden olduğu tespitinde bulunmuştur. HIV’in önlenmesi için yakın geçmişteki gelişmelere ve virüsün tedavisine erişim konusundaki gelişmelere rağmen HIV/AIDS’le yaşayan kişilerin damgalanmaları ve ayrımcılığa maruz kalmalarının bu alanda çalışan tüm uluslararası örgütler için hâlen ciddi kaygı verici bir konu olduğu belirtilmiştir. AİHM bu kapsamda, HIV’li kişilerin, uzun zamandır ön yargı ve kınamaya maruz kalan zayıf bir grup olduğunu ve devletlerin bu grubun üyelerinin HIV’li olmalarına dayanan farklı bir muamelede bulunabilmeleri konusunda takdir yetkilerinin dar olması gerektiğini vurgulamıştır (Kiyutin/Rusya, § 64;I. B./Yunanistan, § 81).

76. Somut olayda uyuşmazlık, gerçek kişiler arasındaki iş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkindir. Dolayısıyla kamu makamlarının herhangi bir müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte devletin, kişilerin maddi ve manevi varlığını ve özel hayata saygı hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından da anılan hakların korunması için gerekli önlemlerin alınmasını da içerir (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36). Bu nedenle başvuru konusu uyuşmazlık devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde incelenmelidir.

77. Devletin pozitif yükümlülüğü öncelikle kişiler arasındaki ilişkiler yönünden maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme ile özel hayata saygı haklarını etkili şekilde güvenceye alan yasal bir altyapının oluşturulmasını gerektirir (Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825 , 24/3/2016, § 46).

78. Bunun yanı sıra kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ile özel hayata saygı hakları kapsamındaki uyuşmazlıkların yargı makamlarınca anılan temel haklara ilişkin anayasal güvencelerin gözetildiği ve adil yargılanma güvencelerini haiz bir yargılama faaliyeti kapsamında incelenmesi gereklidir. Bu gereklilikler, üçüncü kişilerin bireylerin hak ve özgürlüklerine yaptığı haksız müdahalelere kamu makamları tarafından müsamaha gösterilmemesi zorunluluğundan kaynaklanır. Zira mahkemeler, özel hukuk ilişkisi kapsamındaki uyuşmazlıkları çözümleyerek temel hakka ilişkin güvenceleri korumaktadır. Bu noktada uyuşmazlıkların yargısal makamlar önüne taşınması ve hakkaniyete uygun bir yargılama yapılarak çözümlenmesi devletin pozitif yükümlülüklerinin bir parçasını oluşturur (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § 47).

79. Kamu makamlarınca gerekli yapısal önlemler alınmış olsa da uyuşmazlık konusu davayı yürüten mahkemelerce verilen kararlarda, üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı bireylere korunma imkânı sağlanmadığı durumlarda bu yükümlülükler gereği gibi yerine getirilmemiş olacaktır. Bu, kamusal makam olan mahkemeler aracılığıyla bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunmasız bırakıldığı anlamına gelecektir (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § 49).

80. Bu doğrultuda özel hukuk iş ilişkisi kapsamında çalışan bireylerin Anayasa ile güvence altına alınan haklarına yönelik müdahale iddiası içeren uyuşmazlıklarının karara bağlandığı davalarda, derece mahkemelerince söz konusu güvenceler göz ardı edilmemeli; işveren ve çalışanlar arasındaki çatışan çıkarlar adil biçimde dengelenmeli; başvurucuların temel haklarına yönelik müdahalenin meşru amaca dayalı ve ölçülü olup olmadığı değerlendirilmeli ve ulaşılan sonuç hakkında hüküm kurulurken ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmalıdır (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § 50).

ii. Genel İlkelerin Uygulanması

81. Başvurucu; sağlık durumu nedeniyle önce iş yerinden uzaklaştırıldığını ve daha sonra haksız olarak işten çıkarıldığını, bu durumun ayrımcı bir muamele teşkil ettiğini ileri sürerek İş Mahkemesinde ayrımcılık yasağı tazminatı ile manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

82. Dolayısıyla başvurucunun açtığı davanın işe iade davası olmadığı vurgulanmalıdır. Başvurucu, ayrımcı muameleye tabi tutularak işten çıkarıldığını belirterek 4857 sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesinde öngörülen ve yargı kararları ile doktrinde "ayrımcılık yasağı tazminatı" olarak isimlendirilen tazminatın ödenmesi için dava açmıştır.

83. Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş; altıncı fıkrasında ise iş ilişkisinde veya iş akdinin sona ermesinde bu madde hükümlerine aykırı davranıldığında işçiye dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatın (ayrımcılık yasağı tazminatı) yanı sıra yoksun bırakıldığı hakların da verileceği düzenlenmiştir.

84. Somut olayda başvurucuya farklı muamele yapılıp yapılmadığının ortaya konması gerekmektedir. Başvurucunun ayrımcı muamele olarak nitelendirdiği iki eylem söz konusudur. Bunlardan birincisi ücreti verilmesine karşılık çalışmasına izin verilmemesi ve işyerinden uzaklaştırılması iddiasıdır. İkincisi ise haksız olarak işten çıkarıldığı iddiasıdır.

85. Başvurucu; dava dilekçesinde sağlık durumu nedeniyle işten çıkarıldığını, o andaki zor durumundan yararlanılarak sanki kendi isteğiyle ayrılmış gibi gösterilip bu doğrultuda kendisine birçok belge imzalatıldığını, prim adı altında kendisine ödeme yapıldığını oysa iş yerinde primle çalışma usulünün olmadığını belirtmiş ve işten çıkarılmaya dair ihbar ve kıdem tazminatı konusundaki haklarını saklı tuttuğunu beyan ederek ayrımcılık nedeniyle tazminat verilmesini istemiştir. İş Mahkemesince dava dosyasına sunulan belgelerde başvurucunun istifa dilekçesi vermek suretiyle işinden ayrıldığı belirtilmektedir. Bununla birlikte söz konusu belgelere göre işten ayrıldığı sırada başvurucuya 4.416,75 TL prim ödenmiştir.

86. İş Mahkemesince alınan 15/12/2010 tarihli bilirkişi raporunda; başvurucu istifa dilekçesi vermiş ve ibraname imzalamış olsa dabu belgelere geçerlilik tanınamayacağı zira belge içeriği ile işverenin savunmalarının çeliştiği, başvurucuya prim olarak 4.416,75 TL ödendiği belirtilmesine rağmen davalı tanığı tarafından bu ödemenin kıdem tazminatı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sona erdirildiğinin kabulünün gerekeceği beyan edilmiştir.

87. Bunun yanı sıra Derece Mahkemesi kararlarında, başvurucunun HIV virüsü taşıdığının işverence öğrenilmesi üzerine birkaç ay çalıştırılmadan ücretinin ödendiği sabit görülmüş; aynı şekilde işveren tarafından başvurucuya sağlık durumuna uygun bir başka iş verilmediği de belirtilmiştir. Dava dosyasına sunulmuş belgelere ve mahkeme kararlarına göre başvurucuya bu şekilde birkaç ay ücreti ödenmiş ancak başvurucu çalıştırılmamış, sonrasında da kendisi istifa dilekçesi vermiştir.

88. Tüm bu hususlar dikkate alındığında sağlık durumunun işverence öğrenilmesinden sonra başvurucunun önce ücreti ödenmesine karşılık birkaç ay süreyle iş yerinden uzaklaştırıldığı, daha sonra prim adı altında bir miktar para ödenerek istifa dilekçesi vermesinin sağlandığı, sonuç olarak işveren tarafından işyerinden ayrılmaya zorlandığı anlaşılmaktadır.

89. İş Mahkemesinin bozmadan önceki kararında başvurucunun "çalıştırılmaksızın ücretinin ödenmesi", "çalıştırılmaksızın iş yeri dışında tutulması" hususları eşitlik ilkesine aykırı muamele kabul edilmiştir. Yargıtay bozma kararında ise açık şekilde iş sözleşmesinin işçinin istifasıyla sonlandığı tespiti yapılmıştır. İş Mahkemesi ve Yargıtay kararlarına göre olayda işverenin eylemi, başvurucunun bir süre ücreti ödenmesine rağmen çalıştırılmayarak işyeri dışında tutulmasıdır.

90. Buna göre derece mahkemelerince başvurucunun işten ayrılmaya zorlandığı, bu şekilde aslında işveren tarafından işten çıkarılmış olduğu iddiaları yönünden hiçbir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun davasının esasını oluşturan ve davanın sonucu üzerinde etkili olabilecek iddia ve taleplerinin neredeyse hiç ele alınmadığı, dolayısıyla karar gerekçelerinin kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ile özel hayata saygı hakları yönünden ilgili ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

91. Öte yandan Derece Mahkemelerinin, başvurucunun bir süre ücreti ödenmesine rağmen çalıştırılmaması hususunun ayrımcılık oluşturmadığı şeklindeki gerekçelerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

92. İş Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında HIV virüsü taşıyıcısı olduğunun işverence öğrenilmesinden sonra başvurucunun birkaç ay süreyle ücreti ödenmek suretiyle iş yerinden uzaklaştırıldığı sabit görülmüştür. Söz konusu uygulama, İş Mahkemesinin bozmadan önceki kararında farklı bir muamele şeklinde nitelendirilmiştir. Yargıtay kararında ise bu uygulamanın farklı bir uygulama niteliğinde olup olmadığı belirtilmeden işverenin saikine odaklanılmıştır. Yargıtay kararında, işverenin diğer iş yeri çalışanlarını korumak gayesiyle hareket ettiği, dolayısıyla eyleminin ayrımcılık niteliğinde değerlendirilemeyeceği gerekçesine yer verilmiştir. Buna göre Derece Mahkemelerinin işverenin saikine yönelik gerekçelerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

93. Olayda başvurucunun, iş hukukunda öngörüldüğü şekilde işten çıkarılmasına neden olacak bir eylemde bulunmadıkça yasal olarak çalışmaya devam edebileceği yönünde haklı bir beklentisi olduğunun kabulü gerekir. Ancak başvurucunun HIV pozitif olduğunun işverence öğrenilmesinden sonra birkaç ay süreyle çalıştırılmadığı sabit olup bu şekilde farklı bir muameleye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

94. Başvurucunun çalıştırılmadığı dönemde ücretinin ve işten ayrıldığı sırada da yasal alacaklarının kendisine ödendiği dikkate alınarak söz konusu farklı muamelenin iş arkadaşlarından hiçbirine yapılmayan, daha elverişli hatta avantajlı bir muamele olduğu ileri sürülebilirse de öncelikle hayat boyu sürecek tedavisini karşılamak için sürekli ve düzenli gelire ihtiyaç duyan başvurucunun bu geliri elde ettiği işini, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen hukuki sebeplerle değil HIV pozitif olması nedeniyle kaybettiği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla olayda başvurucuya negatif anlamda farklı muamele yapıldığı ortaya çıkmaktadır.

95. Başvuru konusu olay için Yargıtay bozma ilamında ve bozma kararına uyarak davayı reddeden İş Mahkemesi kararında, işverenin diğer iş yeri çalışanlarını korumak gayesiyle hareket ettiği, dolayısıyla eyleminin ayrımcılık niteliğinde değerlendirilemeyeceği gerekçesine yer verilmiştir.

96. Gerçekten kesici aletlerin kullanıldığı, az da olsa iş kazaları ve yaralanmaların meydana gelebildiği işyerinde HIV hastalığının bulaşma riskinin -küçük bir ihtimal de olsa- ciddiye alınması gereken bir risk oluşturduğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan işverenin şirketindeki diğer çalışanları korumak konusunda endişe duyarak hareket ettiği, bunun da meşru bir amaç olduğu kabul edilmelidir.

97. Olayda, işverenin diğer çalışanlarını korumak ve belirlediği kurallar çerçevesinde iş yerinde huzur ve disiplinin devamından elde edeceği faydalar ile başvurucunun özel hayata saygı, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakları arasında bir çatışma söz konusudur. Bu nedenle yargı makamlarınca işverenin çıkarları ile iş sözleşmesinin zayıf tarafı olan ve ek olarak HIV pozitif olması nedeniyle de toplumun zayıf grubu içinde bulunan işçinin çıkarlarının korunması noktasında titiz bir şekilde dengeleme yapılmalıdır.

98. İşveren tarafından iş sözleşmesinin işçinin sağlık durumuna bağlı olarak sona erdirilmesinin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edip etmeyeceği -her somut olayın koşullarına göre- işçinin hastalığının mahiyeti, hastalığın işe devam, çalışma koşulları, performans ve verimlilik üzerindeki etkileri, diğer çalışanlar yönünden tehlike arz edip etmediği, bu tehlikenin önüne geçilmesi için alınabilecek önlemler gibi unsurlar yönünden değerlendirilmelidir.

99. Yargıtay ve İş Mahkemesi kararlarında, hastalığın "bulaşıcı" olması hususuna odaklanılarak bu riskin gerçekleşmemesi için tek çözümün başvurucunun iş yerinden uzaklaştırılması olduğu kabul edilmiştir. Ancak söz konusu kararlarda işverenin, iş yerinde başvurucunun diğer çalışanlar yönünden risk oluşturmayacak bir başka pozisyonda çalıştırılması imkânları hakkında değerlendirme yapması yükümlülüğü olup olmadığı ele alınmamıştır. Oysa tanık beyanlarına göre gerek iş yeri hekiminin işverene başvurucunun bir başka işte çalıştırılması tavsiyesinde bulunduğu gerekse personel ve mali işler müdürünün dış görev olarak bayi ziyareti işinin verilmesinden söz ettiği, Mahkemece atanan bilirkişinin raporunda da işverenin yapması gerekenin davacı işçinin hastalığı nedeniyle risk taşımayan bir başka işe verilmesi olduğunun belirtildiği görülmektedir. Ancak işveren tarafından işyerinde bu şekilde bir başka görev olup olmadığı, varsa başvurucunun niteliklerinin söz konusu görev bakımından yeterli olup olmadığı gibi hususlarda hiçbir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca Yargıtay ve İş Mahkemesinin kararlarında, iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle başvurucu ile işveren arasında çatışan çıkarlar arasında adil bir denge kurulmadığı anlaşılmıştır.

100. Sonuçta ilk olarak başvurucunun haksız olarak işten ayrılmaya zorlandığı yönündeki esaslı iddiasının Derece Mahkemesi kararlarında hiç incelenmemiş olması, ikinci olarak iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve özel hayata saygı hakları bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

101. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan maddi ve manevi varlığın korunması ve 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

 b. Yargılamanın Üçüncü Kişilere Kapalı Yapılması Talebinin Reddi Nedeniyle Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

102. Başvurucu, yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin İş Mahkemesince reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

103. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında da belirtildiği üzere kişisel veri -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla- bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade eder (AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015). Kişilerin sağlık durumlarına dair bilgiler de kişisel veri niteliğindedir.

104. HIV virüsü taşıyan kişilerin toplumda uzun zamandır birçok ön yargı ve kınamaya maruz kalan zayıf bir grup olduğu dikkate alındığında bu kişilerin tıbbi bilgilerinin gizli tutulması hayati önemdedir. Bu kişilerin sağlık durumları nedeniyle aşağılanmalarının önüne geçmek ve ayrımcılığa uğramadan sağlık hizmetlerinden yararlanmalarını sağlamak amacıyla tıbbi bilgilerinin gizli tutulması için gerekli önlemler alınmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. I/Finlandiya, B. No: 20511/03, 17/7/2008, § 38 ; Y/Türkiye (k.k.), B. No: 648/10, 17/2/2015, § 73).

105. Somut olayda başvurucu, HIV virüsü taşıyıcısı olması nedeniyle davasının kamuoyuna yansıması durumunda bunun çalışma hayatı üzerinde çok olumsuz sonuçlar doğuracağını belirterek yargılamanın üçüncü kişilere kapalı olarak yürütülmesini talep etmiştir. İş Mahkemesince dava dilekçesinin mahiyeti gereği davacı vekilinin gizlilik talebinin reddine karar verilmiştir. Buna göre sağlık durumu nedeniyle yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin yargı makamınca reddedilmesi nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunması hakkına müdahalede bulunulduğu anlaşılmıştır.

106. Söz konusu müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

107. 6100 sayılı Kanun'un 28. maddesinde öngörülen durumlarda yargı makamlarının duruşmaları üçüncü kişilere kapalı yapabilecekleri düzenlenmiştir. Dolayısıyla somut olayda müdahalenin yasal bir temeli olduğu anlaşılmaktadır.

108. Yargılamaların aleni yapılması ilkesi adil yargılanma hakkının kapsamında korunmaktadır. Yargılamanın aleniliği ilkesinin amacı, adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfîliği önlemektir. Bu yönüyle anılan ilke, hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birini oluşturur (Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013, § 32). Dolayısıyla anılan ilke kamu yararı meşru amacını taşımaktadır.

109. Bununla birlikte somut olayda olduğu gibi özel hayata saygı hakkı bağlamında, özellikle hassasiyet arz eden kişisel verilerin korunmasının gözetilmesi gereken durumlarda anılan temel hakka yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir.

110. Somut olayda, yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebi hakkında İş Mahkemesinin 9/2/2010 tarihli duruşma tutanağında dava dilekçesinin mahiyeti gereği davacı vekilinin gizlilik talebinin reddine karar verildiği belirtilmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere HIV infeksiyonu rahatsızlığı olan kişilerin uzun zamandır ön yargı ve kınamaya maruz kalan zayıf bir grup olduğu, söz konusu dışlanma, damgalanma ve ön yargıların özellikle iş hayatında mevcut olması durumunda kişiler üzerindeki etkilerinin çok daha yıkıcı olabileceği dikkate alındığında başvurucunun gizlilik talebi, özel hayata saygı hakkına ilişkin makul ve savunulabilir niteliktedir. Yargı mercilerinin tarafların iddia ve taleplerini değerlendirmede takdir yetkileri olduğu açık olmakla birlikte kişilerin mahremiyeti, dolayısıyla özel hayatı üzerinde önemli etkiler doğurabilecek konulara ilişkin taleplerin reddi durumunda bunun gerekçelerinin ayrıntılı şekilde kararda gösterilmesi, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gereğidir.

111. İş Mahkemesince dava dilekçesinin mahiyeti gereği gizlilik talebinin reddedildiği belirtilmekle birlikte söz konusu ifade muğlak olup hangi somut nedenlere bağlı olarak gizlilik kararı verilmediğini açıklamaktan uzaktır. Kararın temyizi aşamasında aynı iddialar ileri sürülmüş olmasına rağmen temyiz hakkında verilen kararda da bu hususlara ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu bağlamda söz konusu kararların konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

112. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. Yargılama Süresinin Makul Olmaması Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

113. Başvurucu, Karşıyaka 2. İş Mahkemesinde açtığı davanın makul sürede sonuçlanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

114. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 50, 52).

115. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Güher Ergun ve diğerleri, §§ 41-45).

116. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında somut olayda 4 yıl 10 aylık yargılama süresinin (davanın açılış tarihi olan 5/11/2009 tarihi ile Yargıtay onama kararının verildiği 24/9/2014 tarihi arasında) makul olmadığı sonucuna varmak gerekir.

117. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

118. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 "(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

119. Başvurucu; yeniden yargılama yapılmasını, dört maaş karşılığı olan 2.260 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

120. Mevcut başvuruda eşitlik ilkesiyle birlikte incelenen özel hayata saygı ile maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarının ihlal edildiği tespit edilmiştir.

121. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka 2. İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Başvurucunun maddi tazminat talebi, yenilenecek yargılamanın konusunu oluşturduğundan reddedilmelidir.

122. Ayrıca yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği tespit edilmiştir. Başvurucuya yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında takdiren 8.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

123. Başvurucunun açtığı tazminat davası, makul olmayan bir süre olan yaklaşık beş yıllık bir sürede sonuçlandırılmış olup başvurucuya yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında takdiren 4.800 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

124. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Eşitlik ilkesiyle birlikte incelenen özel hayata saygı ile maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin, 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ve 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin reddi nedeniyle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka 2. İş Mahkemesine (Karşıyaka 2. İş Mahkemesinin 20/3/2014 tarihli ve E.2013/337, K.2014/90 sayılı kararı) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucu tarafından eşitlik ilkesiyle birlikte incelenen özel hayata saygı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarının ihlaline ilişkin maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Karşıyaka 2. İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun anılan haklara ilişkin tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 1. Yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin reddi nedeniyle başvurucuya takdiren 8.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

2. Yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle başvurucuya takdiren 4.800 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

G. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

I. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

EBRU BİLGİN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/7998)

 

Karar Tarihi: 19/7/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 26/9/2018-30547

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Ebru BİLGİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, psikolojik taciz nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. 2014/20231 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu bakımından hukuki irtibat nedeniyle 2014/7998 sayılı dosya ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

8. Birinci Bölüm tarafından 4/7/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu 11/7/2007 tarihinde Erzurum İl Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğüne (Kurum) veteriner hekim olarak naklen atanmıştır.

11. Başvurucu, Kurum içinde huzurun sağlanmasında daha dikkatli davranması hususunda Kurum Müdürü Y.K. tarafından ilk olarak 23/6/2010 tarihinde yazılı şekilde uyarılmıştır.

12. Görevin iş birliği içinde yapılması ilkesine aykırı davrandığı, Kurumun huzur ve sükûnunu bozduğu, amirlerine saygılı davranmadığı gerekçeleriyle Kurum Müdürü Y.K. tarafından 7/10/2010 tarihli kararla başvurucuya kınama cezası verilmiştir. Söz konusu işleme karşı açılan iptal davası Erzurum 1. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

13. Kurum içinde başvurucunun görev yerinin değiştirilmesine ilişkin işlemler gerçekleştirilmiştir. Başvurucu; 8/9/2009 tarihinde Mikrobiyoloji ve Mikotoksin Laboratuvar biriminde, 13/10/2009 tarihinde Kimyasal Laboratuvar biriminde, 4/3/2010 tarihinde Mikotoksin Laboratuvar biriminde, 18/5/2010 tarihinde Destek Projeleri Geliştirme biriminde, 8/6/2011 tarihinde Ette Tür Tayini Analizleri biriminde ve Numune Kabul biriminde görevlendirilmiştir.

14. Kurum Müdürü Y.K. tarafından hazırlanan ve başvurucuya tebliğ edilen 13/10/2011 tarihli yazıda, başvurucunun hangi sağlık kurumunda, nasıl tedavi olduğu hususunda idareye bilgi vermediği ifade edilmiştir. 9/12/2011 tarihli yazıda ise başvurucunun tedavi gerekçesiyle Kurumda bulunmayarak usul ve esaslara uymadığı, bu eylemin aylıktan kesme disiplin cezası gerektirdiği belirtilerek bu hususta savunma vermesi talep edilmiştir. 21/3/2012 tarihli yazıda da başvurucunun savunma ekinde sunduğu 21/11/2011 tarihli reçetenin hangi sağlık kuruluşuna ait olduğu, ilgili sağlık kuruluşuna giriş ve çıkış saatlerinin reçetede bulunmadığı, bu nedenlerle belgenin yeterli görülmediği belirtilmiştir.

15. Başvurucu, Kurumun huzur ve sükûnunun korunması adına daha dikkatli davranması gerektiği belirtilerek Kurum Müdürü Y.K. tarafından 16/3/2012 tarihinde yazılı şekilde uyarılmıştır.

16. Başvurucu hakkında, mesai saatinde Kurumda bulunmaması ve sağlık kuruluşuna gitmeden önce onaylı izin belgesi doldurmaktan imtina ederek belirlenen usul ve esaslara uymaması nedenleriyle 4/4/2012 tarihinde Kurum Müdürü Y.K. tarafından uyarma ve kınama disiplin cezası işlemleri tesis edilmiştir.

17. Kurum Müdürü Y.K. tarafından Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına gönderilen 30/4/2012 tarihli yazıda, başvurucunun Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) asılsız şikâyetler göndermesi nedeniyle Kurumun gereksiz yere meşgul edildiği belirtilmiş ve başvurucunun Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının diğer birimlerinde görevlendirilmesi talep edilmiştir.

18. Başvurucu hakkında Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığınca düzenlenen raporda; başvurucunun Kurumun iş verimini olumsuz şekilde etkilediği, huzurun bozulmasına ve diğer personelin farklı kurumlara geçme yolları aramasına neden olduğu gerekçesiyle il içindeki başka bir müdürlük bünyesine atanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

19. 2/10/2012 tarihli işlemle başvurucu, Erzurum İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere Erzurum Valiliği (Valilik) emrine naklen atanmıştır.

20. Başvurucu hakkında 2011-2013 yılları arasında düzenlenen sağlık raporları ile ilaç kullanım raporları şöyledir:

i. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın 365 gün süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 5/12/2011 tarihli ilaç kullanım raporu

ii. Başvurucunun iki ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin 6/12/2011 tarihli sağlık kurulu raporu

iii. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın 365 gün süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 23/11/2012 tarihli ilaç kullanım raporu

iv. Başvurucunun bir ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin 27/11/2012 tarihli sağlık kurulu raporu

v. Başvurucunun otuz gün süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21/11/2013 tarihli sağlık kurulu raporu

vi. Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın bir yıl süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 21/11/2013 tarihli ilaç kullanım raporu

vii. Başvurucunun bir ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 23/12/2013 tarihli sağlık kurulu raporu

A. İdari Soruşturma Süreci

21. Başvurucu; 2010-2012 yılları arasında çeşitli tarihlerde Kurum Müdürlüğüne, BİMER'e ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına sunduğu dilekçelerde Kurum Müdürü Y.K. tarafından uygun olmayan koşullarda çalışmaya zorlandığını, sık sık savunmasının alındığını, hakarete uğradığını, keyfî uygulamalarla yıldırılmaya çalışıldığını, sağlık izni taleplerinin keyfî şekilde reddedildiğini ve Kurumda imtiyazlı grupların oluşturulduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu dilekçelerde başvurucu; amiri Y.K. tarafından tehdit edildiğini, sürekli olarak aşağılandığını, bu eylemlerin kamera görüntüleriyle sabit olduğunu, tüm bu hususların uzun süredir devam ettiğini ve kendisine psikolojik taciz uygulandığını belirtmiştir.

22. Başvurucu 24/2/2012 tarihinde Valiliğe sunduğu dilekçesinde; daha önce dile getirdiği şikâyetlerinin sonuçsuz kaldığını, Y.K.nın kendisine yönelik tehditlerini sürdürdüğünü ve saldırganlığını artırdığını iddia ederek Y.K. hakkında idari soruşturma başlatılmasını talep etmiştir.

23. Valilik tarafından verilen 29/2/2012 tarihli onay emriyle Kurum Müdürü Y.K. hakkında inceleme başlatılmış, Erzurum İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürü ön incelemeci olarak atanmıştır.

24. Ön incelemeci tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında başvurucu tarafından dile getirilen iddialar çerçevesinde kamera kayıtları, saatlik izin kayıt defteri, performans çizelgesi, Kurum iş akış şeması ve hangi personelin ne kadar iş yaptığını gösteren belgeler istenerek incelenmiştir. İdari soruşturma kapsamında ayrıca başvurucunun, Kurum Müdürü Y.K.nın ve Kurumda görev yapan ilgili personelin yazılı ifadeleri alınmıştır.

25. Ön inceleme raporu 9/4/2012 tarihinde Valilik makamına sunulmuştur. Raporda, idari soruşturmanın konusu "görev yerinde baskı ve haksızlık yapılması, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal etme" olarak belirtilmiştir. Raporda; birtakım eylem, işlem ve ihmaller liste hâlinde sıralanarak bunlara muhatap kılınan başvurucuya psikolojik taciz uygulandığı ifade edilmiştir. Söz konusu liste şöyledir:

i. Başvurucunun görev konusunun birçok kez değiştirilmesi

ii. Her durum yazışmaya dökülerek iletişimin zayıflatılması ve koparılması

iii. Birbirleriyle sorun yaşayan personelin sorunlarının çözülememesi ve artarak büyümesi

iv. Her hususun disiplin soruşturmasına dönüştürülerek savunma istenmesi

v. Muhakkikin aynı disiplin cezasını talep ettiği iki personel hakkında başvurucunun aleyhine olacak şekilde farklı disiplin cezaları tesis edilmesi

vi. Muhakkik raporundan sonra yeniden yazışmalar yapılması ve konunun devam ettirilmesi

vii. Sık sık savunma istenmesi, verilen savunmanın yetersiz görülmesi durumunda ceza verilmesi gerekirken yeniden savunma istenmesi

viii. Savunmada verilen belgelerin (doktor tarafından yazılan reçetede saatin belirtilmemesi gibi nedenlerle) yetersiz görülmesi

 ix. Diyalogla çözülecek konularda dahi işlem yapılması

 x. İş hacmi puanlama cetvellerinde yıllara ve birimlere göre farklı puanlama yapılması

 xi. Kurumda kutuplaşmaya zemin hazırlanması ve bu sorunun çözülememesi

 xii. Yaşanan süreçte başvurucunun karışık anksiyete ve depresif bozukluk hastalığından muzdarip olması

 xiii. Kurumda bulunan kameralar, kısa süreli izin defterinin tutulması ve hastalık nedeniyle izin alınması gibi personeli olumsuz etkileyen durumların bulunması

 xiv. Bazı personelin çalışma düzeni

 xv. Kurumda çok sayıda soruşturmanın bulunması

 xvi. Başvurucu ile soruşturulan Kurum Müdürü Y.K.nın odalarının birbirine yakın ve karşı karşıya olması

 Ön inceleme raporunun sonuç kısmında Y.K.nın anılan eylem ve işlemlerle personel arasında farklı inisiyatif kullandığı, psikolojik taciz iddiasının sübuta erdiği belirtilmiştir. Raporun son kısmında Y.K. hakkında disiplin hukuku yönünden yapılacak bir işlemin olmadığı, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereğince işlem yapılması gerektiği ve soruşturma izni verilmesinin uygun olacağı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

26. Valilik Makamının 12/4/2012 tarihli kararıyla Kurum Müdürü Y.K. hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Kararda;

 i. Başvurucunun görev yaptığı birimin sık sık değiştirildiği,

ii. Reçetelerin sunulmasının sağlık kuruluşuna başvurulduğu anlamına geldiği açık olmasına ve adli bir olay da bulunmamasına rağmen giriş/çıkış saatlerinin yazılmaması gerekçe gösterilerek kusur arama çabasına girişildiği,

 iii. İş hacmi puanlama cetvellerinde personele farklı kazanımlar sağlandığı,

iv. Kurum Müdürü ile diğer personel arasında çok sayıda adli ve idari soruşturmaların olduğu, muhakkiklerin verdiği raporlar sonrasında Y.K.nın yeniden inceleme yaparak farklı bir kanaatle yeniden soruşturmalar başlattığı, aynı konuda farklı disiplin cezaları tesis ettiği,

v. Kurum Müdürü'nün 19/3/2011 tarihli ve 27879 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2011/2 sayılı İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi başlıklı Başbakanlık Genelgesi ile 13/4/2005 tarihli ve 25785 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırıhareket ederek işyerinde psikolojik taciz uyguladığı şeklinde tespitlere yer verilmiştir.

B. Ceza Yargılaması Süreci

27. Kurum Müdürü Y.K., hakkında tesis edilen soruşturma izni verilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle Erzurum Bölge İdare Mahkemesine itiraz dilekçesi sunmuştur. Y.K. 3/5/2012 tarihli dilekçesinde; hakkındaki isnatların gerçek dışı olduğunu, başvurucunun görev yeri değişikliklerinin keyfî şekilde yapılmadığını, bir kısmının ihtiyaçtan kaynaklandığını, bir kısmının ise başvurucunun talebi doğrultusunda gerçekleştirildiğini, başvurucunun sunduğu reçeteye açıklık getirmek zorunda olduğunu, bu nedenle yapılan yazışmanın kusur arama mahiyetinde olmadığını ve kurallara kasten uymayan başvurucunun disiplin suçu işlediğini, başvurucu hakkında uyguladığı disiplin cezasının haksız olmadığını, personele haksız kazanımlar sağlamadığını, kimseye ayrımcılık yapmadığını, başvurucunun Mobbing ile Mücadele Derneği üyesi olduğunu, kendi tutum ve davranışları ile olayları bilinçli olarak büyüttüğünü, kendisi ve diğer personel hakkında sürekli olarak BİMER'e usulsüz şikâyetlerde bulunduğunu, başvurucunun kendisini tehdit ettiğini, kendisine isnat edilen eylem ve işlemlerin aksine Kurum içi dengeleri gözettiğini, diğer personelin moral ve motivasyonun etkilenmemesi için gayret gösterdiğini, kamu yararını amaç edinerek görevlerini yerine getirdiğini ve psikolojik tacize maruz kalanın aslında kendisi olduğunu ifade etmiştir.

28. Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 11/5/2012 tarihli kararıyla Y.K.nın itirazının reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, hakkında ön inceleme yapılan kamu görevlisinin üzerine atılı suçlardan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu belirtilmiştir.

29. Soruşturma izni verilmesi işleminin kesinleşmesi üzerine Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında görevi kötüye kullanma ve tehdit suçlamalarıyla 10/10/2012 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede başvurucudan sürekli olarak savunmalar istendiği, muhakkik raporu göz ardı edilerek soruşturulan diğer personele nazaran başvurucu hakkında daha ağır bir disiplin cezası uygulandığı, başvurucunun hastalığının irdelendiği, hasta ile hekim arasındaki özel durumun araştırıldığı belirtilmiştir. İddianamede; başvurucunun Kurum Müdürü Y.K. tarafından dışlanarak ayrımcılığa uğradığı, uygun olmayan koşullarda çalışmaya zorlandığı ve tehdit edildiği ifade edilmiştir.

30. (Kapatılan) Erzurum6. Asliye Ceza Mahkemesinin 26/5/2015 tarihli kararıyla Kurum Müdürü Y.K.nın beraatine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; sanık Y.K.nın başvurucuyu yıpratmak maksadıyla görevi gereği sahip olduğu birtakım yetkileri kötüye kullandığı ancak psikolojik taciz eyleminin haksız fiil kabul edildiği, her suçun haksız fiil olduğu ancak her haksız fiilin kanunlarda suç olarak karşılığının bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda, bu durumun başvurucunun tazminat alma hakkını ortadan kaldırmadığı, psikolojik taciz oluşturabilecek hakaret, tehdit, cinsel taciz, cinsel saldırı gibi eylemlerin ceza kanunlarında ayrıca suç olarak düzenlendiği, sanığın eylemlerinin ise bunlardan birini oluşturmadığı ifade edilmiştir. Kararda, sanığın yetkilerini kötüye kullanmasının maddi anlamda görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, bu durumun disiplin cezasını vetazminatı gerektirenbir eylem olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

31. Başvurucu tarafından anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu Yargıtayda derdesttir.

C. İptal Davası Süreci

32. Başvurucu, İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere Valilik emrine naklen atanmasına ilişkin 2/10/2012 tarihli işlemin iptali talebiyle 28/12/2012 tarihinde Erzurum 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; Kurum Müdürü Y.K. başta olmak üzere ekip hâlinde hareket eden bazı çalışma arkadaşlarının psikolojik tacizine maruz kaldığını, görev yerinin değiştirilmesini öneren teftiş raporunu hazırlayan müfettişin Y.K.nın hemşehrisi olduğunu, bu nedenle raporun tarafsız şekilde hazırlanmadığını ve hukuka aykırı şekilde tesis edilen atama işleminin sürgün niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. İdare tarafından sunulan savunma dilekçesinde ise dava konusu atama işleminin hukuki kriterler gözetilerek hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ifade edilmiştir.

33. İdare Mahkemesinin 25/9/2013 tarihli kararıyla iptal davasının reddine hükmedilmiştir. Kararda, başvurucunun görev yerinin değiştirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ancak aralarında husumet bulunan Y.K. ile başvurucunun aynı yerde çalışmalarının uygun olmadığı vurgulanmıştır. Kararda, Kurum içinde yıpranan başvurucunun görevine devam etmesi durumunda hem kendisi hem de diğer personel açısından olumsuz sonuçlar ortaya çıkabileceği belirtilerek kullanılan takdir yetkisinde kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmiştir.

34. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 30/1/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

35. Karar düzeltme talebi ise aynı Mahkemenin 10/4/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrası gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek 27/9/2006 tarihinde onaylanan ve 9/4/2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 3/5/1996 tarihli Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nda yer alan çalışma koşullarına ilişkin düzenlemeler hatırlatılmıştır. Karşıoy gerekçesinde; dava konusu atama işleminin başvurucunun uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınan hakları görmezden gelinerek tesis edildiği, başvurucunun yargı yerine başvurmak zorunda bırakıldığı ve kullanılan takdir yetkisinde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmiştir.

36. Nihai karar 28/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

D. Tam Yargı Davası Süreci

37. Başvurucu 27/6/2012 tarihli dava dilekçesiyle, Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığını, kişisel güveninin sarsıldığını, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğini, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığını belirterek 15.000 TL manevi tazminat talebiyle Erzurum 1. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. Davalı Valilik tarafından sunulan savunma dilekçesinde ise psikolojik taciz iddiasının doğru olmadığı, başvurucu ile Kurum Müdürü Y.K. arasındaki olayların amir-memur ilişkisi kapsamında, mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiği ifade edilmiştir. Savunma dilekçesinde, doktora öğrenimi gören başvurucuya izin konusunda kolaylık sağlandığı ve idari yaptırım gerektiren birçok konuda Kurum müdürü tarafından kendisine hoşgörü gösterildiği belirtilmiştir. Davalı idarenin savunma dilekçesinde, başvurucunun Kurumuna müracaat ederek elde edeceği bilgileri farklı yollardan elde etme çabasına girdiği, bu durumun Kurum müdürünü yıpratmak amacıyla BİMER'e başvuruda bulunmayı alışkanlık hâline getirmesinden anlaşıldığı belirtilmiştir. Savunma dilekçesinde, başvurucunun kendisine ayrıcalıklı davranılmasını beklediği, Kurum Müdürünü küçümsediği, kendisinin daha vasıflı olduğunu dillendirdiği ve bu doğrultuda asılsız iddialarla açılan davanın reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

38. İdare Mahkemesinin 30/12/2013 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Kararda; manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulması, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerektiği vurgulanmıştır. Kararda, Kurum Müdürü Y.K. hakkında idare tarafından soruşturma izni verilerek şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının sağlandığı, bu nedenle idareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca kararda, Kurum Müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından kaynaklanan zararlara karşı adli yargıda tazminat davası açılabileceği belirtilmiştir.

39. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 22/5/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, memur olan başvurucunun amiri tarafından psikolojik tacize maruz kaldığının Valilik tarafından tespit edildiği, bu durumda gerekli önlemleri zamanında almayan idare açısından ortada ağır bir hizmet kusurunun bulunduğu ve psikolojik taciz nedeniyle başvurucunun uğradığı zarar oranında manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

40. Karar düzeltme talebi de aynı Mahkemenin 5/11/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, idarenin kusurunun niteliği ve ağırlığı dikkate alınarak başvurucu lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

41. Nihai karar 24/11/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

42. 27/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

43. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun "Kişilerin uğradıkları zararlar" kenar başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır."

44. 657 sayılı Kanun'un "Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Devlet memurları amiri oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini takip ve kontrol etmekten görevli sorumludurlar.

Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslar içinde kullanır.

Amir, maiyetindeki memurlara kanunlara aykırı emir veremez ve maiyetindeki memurdan hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz, hediyesini kabul edemez ve borç alamaz."

45. 657 sayılı Kanun’un “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

 A- Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak,

b) Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terketmek,

...

d) Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak,

e) Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak,

f) Görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak...

h) Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda bulunmak...

B- Kınama: Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmak, ...

c) Görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak,

 d) Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, ...

g) İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak, ...

h) İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak, ...

j) Verilen emirlere itiraz etmek, ...

l) Kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak…”

46. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır.

 ...

 Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir..."

47. 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 8. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Yetiştirme ve ikmal kaynakları Bakanlıklar veya tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklere bağlı olup il genel teşkilatı içinde birden fazla istihdam yerleri bulunan meslek, fen ve uzmanlık kadrolarına dahil görevlerden:

A) İlçe idare şube başkanı sıfatını haiz olanlarla il merkezinde Devlet gelir, giderlerinin ve mallarının tahakkuk, tahsil, ödeme ve idaresiyle ilgili ikinci derecedeki müdürler, şube şefleri ve kontrol memurları, nakit muhasipleriyle, lise, orta ve o derecelerdeki okul müdür ve öğretmenleri, hastaneler mütehassıs hekimleri, Bakanlıklar veya tüzelkişiliği haiz genel müdürlükler tarafından tayin edilirler.

B) Bunun dışında kalan bütün memurlar Bakanlıklar veya tüzelkişiliği haiz genel müdürlükler tarafından valilik emrine tayin edilerek il idare şube başkanının inhası üzerine valiler tarafından istihdam yerleri tesbit olunur;

C) Yukardaki fıkralarda yazılı bütün memurların lüzumu halinde il içinde nakil ve tahvilleri mensup olduğu il idare şube başkanlarının inhası üzerine valiler tarafından icra edilmekle beraber mensup oldukları Bakanlıklar veya genel müdürlüklere sebepleriyle bildirilir."

48. 12/8/2009 tarihli ve 27317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Taşra Teşkilatı Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) “Zorunlu atamalar” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"(1) Aşağıdaki hallerde, hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma süresini tamamlaması şartı aranmadan, nakil dönemlerine bağlı kalmaksızın personelin ataması yapılabilir;

a) Haklarında adli ve idari bir soruşturma yapılmış ve bu soruşturma sonucunda görev yerinde kalmalarında sakınca görülmüş olanlar,

 b) İki yıl üst üste olumsuz sicil almış olanlar,

(2) Bu şekilde İl dışında yapılacak atamalar (C) ve (D) hizmet grubu illerine yapılabilir.

(3) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri gereği il içine tayin edilmesi uygun görülen personel haklarındaki kararın mahiyetine göre Bakanlık veya Valilik tarafından il içinde durumuna uygun ilçelere/birimlere/kuruluşlara atanır.

(4) Bu madde gereği atananlar, diğer yerlere üç yıl geçmeden, ayrıldıkları illere/ilçelere/kuruluşlara/birimlere ise beş yıl geçmeden atanma talebinde bulunamazlar."

49. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Saygınlık ve güven" kenar başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Yönetici veya denetleyici konumunda bulunan kamu görevlileri, keyfi davranışlarda, baskı, hakaret ve tehdit edici uygulamalarda bulunamaz, açık ve kesin kanıtlara dayanmayan rapor düzenleyemez, mevzuata aykırı olarak kendileri için hizmet, imkan veya benzeri çıkarlar talep edemez ve talep olmasa dahi sunulanı kabul edemezler."

50. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Mayıs 2014 tarihinde hazırlanan "İşyerlerinde Psikolojik Taciz (Mobbing)" isimli bilgilendirme rehberinde psikolojik tacizin tanımı şöyledir:

"İşyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünüdür."

51. 2011/2 sayılı "İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi" konulu Başbakanlık Genelgesi'nin ilgili kısımları şöyledir:

"Kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik taciz, çalışanların itibarını ve onurunu zedelemekte, verimliliğini azaltmakta ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma hayatını olumsuz etkilemektedir.

Kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tutulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan psikolojik tacizin önlenmesi gerek iş sağlığı ve güvenliği gerekse çalışma barışının geliştirilmesi açısından çok önemlidir.

Bu doğrultuda, çalışanların psikolojik tacizden korunması amacıyla aşağıdaki tedbirlerin alınması uygun görülmüştür.

1. İşyerinde psikolojik tacizle mücadele öncelikle işverenin sorumluluğunda olup işverenler çalışanların tacize maruz kalmamaları için gerekli bütün önlemleri alacaktır.

2. Bütün çalışanlar psikolojik taciz olarak değerlendirilebilecek her türlü eylem ve davranışlardan uzak duracaklardır.

3. Toplu iş sözleşmelerine işyerinde psikolojik taciz vakalarının yaşanmaması için önleyici nitelikte hükümler konulmasına özen gösterilecektir.

...

5. Çalışanların uğradığı psikolojik taciz olaylarını izlemek, değerlendirmek ve önleyici politikalar üretmek üzere ... "Psikolojik Tacizle Mücadele Kurulu" kurulacaktır.

6. Denetim elemanları, psikolojik taciz şikâyetlerini titizlikle inceleyip en kısa sürede sonuçlandıracaktır.

7. Psikolojik taciz iddialarıyla ilgili yürütülen iş ve işlemlerde kişilerin özel yaşamlarının korunmasına azami özen gösterilecektir.

8. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve sosyal taraflar, işyerlerinde psikolojik tacize yönelik farkındalık yaratmak amacıyla eğitim ve bilgilendirme toplantıları ile seminerler düzenleyeceklerdir."

52. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu tarafından 2010 yılında hazırlanan "İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri" başlıklı raporda psikolojik taciz kavramıyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir:

"Mobbing, sistemli bir şekilde, süreklilik arzeden bir sıklıkta çalışanı sindirme maksadı ile kişinin özgüvenine uygulanan psikolojik ve hatta fiziksel saldırgan davranışları ifade etmektedir. Başka bir ifade ile işyerinde bir kişinin veya birkaç kişinin, istenmeyen kişi olarak ilan ettikleri bir kişiyi, dışlayarak, sözlü ya da fiziksel tacizde bulunarak mutlak itaate zorlamak, yıldırmak ve bezdirmektir.

Mobbinge maruz kalan kişiler gördükleri zararın büyüklüğü ve etkisiyle, işlerini yapamaz duruma gelmektedirler. Konu ile ilgili yapılan araştırmalar göstermiştir ki, en kısa mobbing süresi 6 ay, genelde ortalama süre 15 ay, sürecin kalıcı ağır etkilerinin ortaya çıktığı dönem ise, 29-46 aydır.

Hangi işyerlerinde ve hangi kişilerin mobbinge uğradığına bakıldığında -araştırmalara göre- kâr amacı gütmeyen kuruluşlar, öncelikle sağlık ve eğitim sektöründe yaygın olduğu ve özellikle de üniversitelerde bunun çok daha sıklıkla yaşandığı görülmektedir…"

2. İlgili Yargı Kararları

53. Danıştay İkinci Dairesinin 13/7/2007 tarihli ve E.2007/1297, K.2007/3247 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... İdarelerin yapmakla yükümlü kılındıkları görevlerin yerine getirilmesinde bir kusurun olması ve bu kusur neticesinde bir zararın doğması durumunda, idarece bu zararın tazmin edilmesi Anayasa'nın yukarıda yer verilen 125. maddesi hükmünün gereğidir.

Kamu idareleri yapmakla yükümlü bulundukları hizmetleri gereği gibi ifa etmekle beraber bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla da yükümlüdür...

Öte yandan yine İdare Hukukunun yerleşik ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi veya kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmekte olup; doktrinde de kabul edildiği üzere manevi tazminat ilgilinin mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle uğradığı manevi zarara karşılık takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır.

Olayda ... davalı idarece davacıya karşı hasmane bir tutum izlendiği, nesnellik ilkesinden uzaklaşılarak keyfi muameleye tabi tutulmasına yol açıldığı sonucuna varılmakla yaşamış olduğu derin üzüntünün karşılığı olacak ve idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde mahkemece takdir edilecek miktarın ilgililerine rücu edilmek kaydıyla, yasal faiziyle, manevi tazminat olarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir..."

54. Danıştay Beşinci Dairesinin 10/4/2013 tarihli ve E.2012/9795, K.2013/2945 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... Anayasanın 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek ve çalışanları korumak için; 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinisağlamak üzere gerekli tedbirleri alacağı hükmü bulunmaktadır.

Sağlıklı ve güvenli bir ortamda çalışma, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biridir.

Kamu hizmetlerinde istenilen verimliliğinin sağlanabilmesi açısından çalışma ortamı koşullarının önemi oldukça büyüktür. Bu nedenle çalışma ortamı koşullarının fiziksel ve psikolojik açıdan çalışanlara rahatsızlık vermeyen, sıkıntıya yol açmayan, sorunlardan arındırılmış bulunması ve çalışanların yeterli ve güvenli çalışma ortamına sahip olabilmesi için her türlü önlemin alınmış olması gerekmektedir.

Dosyada yer alan fotoğraf ve CD kayıtlarının incelenmesinden, davacının, Ankara Hurdacılar Sitesi ... adresinde bulunan , içerisinde 2 masa ve 4 sandalyenin olduğu, telefon v.b. araç, gereç ve teçhizatın bulunmadığı bir büroda görevlendirildiği; büronun fiziksel koşullarının (çalışma ortamı, araçlar, teçhizat v.b.) bir kamu görevlisinin görevini fiziksel ve psikolojik açıdan rahat bir şekilde yürütebilecek nitelik taşımadığı, dolayısıyla kamu hizmetinde esas olan kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesine elverişli olmadığı anlaşılmaktadır..."

55. Danıştay Onikinci Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2011/5125, K.2015/4394 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi konulu 2011/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinde; kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik tacizin, çalışanların itibarını ve onurunu zedelediği, verimliliğini azalttığı ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma hayatını olumsuz etkilediği belirtilmiş, kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tutulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan psikolojik tacizin önlenmesinin gerek iş sağlığı ve güvenliği gerekse çalışma barışının geliştirilmesi açısından çok önemli olduğu vurgulanmış, bu doğrultuda çalışanların psikolojik tacizden korunması amacıyla birtakım tedbirler alınmıştır.

... Bakılan olayda ... görev yaptığı her iki başhekim tarafından da farklı filleri nedeniyle hakkında verilen disiplin cezaları yargı denetiminden geçmeyerek kesinleşen ve hizmetinde yetersiz kaldığından bahisle görev yeri değişiklikleri talep edilen davacıya amirleri tarafından sistematik olarak ve kendisini yıldırma amaçlı mobbing uygulandığı hususunun açık olarak ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır..."

56. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/10/2015 tarihli ve E.2014/1989, K.2015/3546 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... kamu görevlisi olan eski defterdar yardımcısının, mesai saatleri içerisinde kendi makam odasında idarenin görev ve faaliyet alanında, idarenin kendisine yüklediği ve tanıdığı yetkileri aşarak ve yine, resmi yetki, görev ve görevin araç ve olanaklarını kullanarak davacıya zarar verdiğinden ve kamu görevlisinin suç niteliğindeki eylemi idarece yürütülen hizmetten soyutlanamaz ve ayrılamaz nitelikte olduğundan, Hazineye ait taşınmazların belli bedeller karşılığında sahte tapu senedi verilmek suretiyle satılması olayında, görev kusuru niteliğinde hizmet kusuru nedeniyle davacının meydana gelen zararlarının davalı idarece tazminine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..."

57. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir..."

58. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/9/2013 tarihli ve E.2012/9-1925, K.2013/1407 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... uyuşmazlık; davacı yararına somut olayda psikolojik taciz (mobbing) nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi gerekip gerekmediği; ayrıca davacının maddi tazminat talebi bakımından yer değiştirmeye bağlı olarak yaptığı giderlere ilişkin dosyaya sunulan belgelerin yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

... Türk Hukukunda psikolojik taciz (mobbing); işyerinde çalışanlara, diğer çalışanlar veya işverenler tarafından sistematik biçimde uygulanan, tekrarlanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışlar olarak ifade edilmiştir. Psikolojik tacizin en bariz örnekleri, kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet tehdidi sayılabilir (Tınaz, Pınar/Bayram, Fuat/Ergin, Hediye: Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik Taciz (mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.7, s.53-58, aktaran K. Ahmet Sevimli, agm., s.116).

Görüldüğü üzere, bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hal alması gerekir. Belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Psikolojik tacizin nedenleri farklılık göstermesine karşın amaç, çoğu kez işçinin işyerinden ayrılmasını sağlamaktır. ...

Somut olaya gelince; 56 yaşında evli bir kadın olan davacının ... kısa sürelerle 9 ay boyunca ve 30 kez yer değiştirmek suretiyle görevlendirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı işveren, yapılan görevlendirmenin olağan bir uygulama olduğu ve diğer benzer durumda çalışanlara da uygulandığı yönünde bir savunma getirmediği gibi, davacının risk tasfiye ekibi içinde tek avukat olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Bankanın diğer avukatlarının aynı dönemde benzer şekilde görevlendirildikleri ileri sürülmüş ise de bu husus kanıtlanmış değildir. Davacının iş sözleşmesinin feshi öncesinde 9 aylık sürede gerçekleşen görevlendirmelerin hangi ihtiyaçtan kaynaklandığı da somut biçimde ortayakonulmamıştır.

Görüldüğü üzere, davalı avukatın maruz kaldığı bu durum, psikolojik taciz mahiyetinde olup, bu yolla davacı avukatın istifa ya da emekliliği tercih etmesi sağlanarak işyerinden ayrılması amaçlanmaktadır..."

59. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/1/2018 tarihli ve E.2017/4-1433, K.2018/49 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır...

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır. ...

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır...

Bilindiği gibi, görev kusuru, daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir...

... somut olay değerlendirildiğinde; davacı, davalının süreklilik gösteren yıldırma niteliğindeki eylemleri nedeniyle manevi zarar gördüğü gerekçesi ile manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı rektörün göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına ve hizmet kusuru niteliğinde bir eylemi bulunmadığı anlaşıldığına göre, husumetin kamu görevlisi olan davalıya yöneltildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır..."

B. Uluslararası Hukuk

60. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

61. Sözleşme'nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimseye işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz."

62. Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın "Onurlu çalışma hakkı" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

"Akit Taraflar, tüm çalışanların onurlu çalışma haklarının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla işverenlerin ve çalışanların örgütlerine danışarak,

1. Çalışanların işyerinde ya da işle bağlantılı cinsel taciz konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunun engellenmesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı;

2. Çalışanların birey olarak işyerinde ya da işle bağlantılı olarak maruz kaldıkları kınanılacak ya da açıkça olumsuz ya da suç oluşturan, yinelenen eylemler konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunların engellenmesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı taahhüt ederler."

63. 4/6/2003 tarihinde onaylanan ve 11/8/2003 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkını kabul ederler. Bu hak özellikle şunları güvence altına alır:

...

 (b) Güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları ..."

64. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler..."

65. 7/1/2004 tarihli ve 5038 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan 155 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi'nin (155 sayılı ILO Sözleşmesi) 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu sözleşmenin amacı bakımından;

a) “Ekonomik faaliyet kolları” terimi, kamu hizmetleri dahil olmak üzere, işçi çalıştırılan bütün kolları kapsar.

b) “İşçiler” terimi, kamu çalışanları dahil olmak üzere istihdam edilen bütün kişileri kapsar.

...

e) “Sağlık” terimi, işle bağlantısı açısından, sadece hastalık veya sakatlığın bulunmaması halini değil, aynı zamanda, çalışma sırasındaki hijyen ve güvenlik ile doğrudan ilişkili olarak sağlığı etkileyen fiziksel ve zihinsel unsurları da kapsar."

66. ILO tarafından 2003 yılında hazırlanan "Sağlık Sektöründe İşyeri Şiddeti" başlıklı raporda psikolojik taciz tanımı şöyledir:

"Bir çalışana veya bir grup çalışana intikamcı, acımasız veya kötüniyetli girişimlerle adaletsiz ve sürekli negatif tavır ve eleştiriler, sosyal ortamından izole etme, hakkında dedikodu yapma veya yanlış söylentiler yayma yoluyla zayıflatmak ya da aşağılamak amacını güden eziyet edilmeyi içeren psikolojik taciz şekli."

67. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak, negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 22, 23).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

68. Mahkemenin 19/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

69. Başvurucu;

i. 2007 yılında naklen atandığı Kurumdan 2012 yılında zorunlu atama kapsamında haksız yere sürgün edildiğini,

ii. Görev yaptığı dönemde başta Kurum Müdürü olmak üzere çalışma arkadaşları tarafından dışlandığını, hakarete uğradığını, tehdit edildiğini, görev yaptığı birimlerin değiştirildiğini, sağlık bilgilerinin araştırıldığını,

iii. Keyfî şekilde tesis edilen disiplin cezaları ve uyarı yazılarıyla sindirilmeye çalışıldığını, tüm bu süreçte cezalandırılan taraf olduğunu,

iv. Sistemli ve sürekli biçimde psikolojik tacize maruz bırakıldığını, bu nedenlerle sağlığının bozulduğunu,

v.Maddi ve manevi bütünlüğünü zedeleyen bu tür eylem, işlem ve ihmallerin engellenmesi konusunda idare tarafından gerekli önlemlerin alınmadığını, sorumluların yaptırımsız bırakıldığını,

vi. Kamu görevlisinin kamu hizmetini yerine getirdiği sırada ihmal veya hatasıyla meydana getirdiği zararın hizmet kusuru kapsamında telafi edilmesi gerekmesine rağmen oluşan manevi zararlarının giderilmediğini,

vii. Psikolojik tacize uğradığı idari kararlarla sabit olmasına ve yargısal makamlara başvurmasına rağmen etkili bir giderim ve koruma imkânından yararlandırılmadığını belirterek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve ihlalin tespiti ile lehine tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

70. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuruya konu şikâyetler başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik iddialar içerdiğinden ve psikolojik taciz kapsamında kaldığından -Anayasa Mahkemesinin önceki kararları da dikkate alınarak- incelemenin Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yapılması gerektiği değerlendirilmiştir (Hüdayi Ercoşkun, B. No: 2013/6235, 10/3/2016, §§ 59, 60; Sümeyye Örnek, B. No. 2014/11091, 7/6/2017, § 16; Mehmet Bayrakcı, B. No: 2014/8715, 5/4/2018, § 50).

71. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı Anayasa'nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

 ...

 Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

72. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

73. Anayasa'nın "Yargı yolu" kenar başlıklı 125. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

 "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."

74. Anayasa'nın "Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence" kenar başlıklı 129. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."

75. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

76. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının koruduğu temel haklara, bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerektiğine ve söz konusu ağırlık düzeyi belirlenirken gözönüne alınması gereken durumlara ilişkin olarak ilkeler tespit edilmiştir (Şehnaz Ayhan, B. No: 2013/6229, 15/4/2014, §§ 21-26; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §§ 31-36; Emel Leloğlu, B. No: 2013/3512, 17/7/2014, §§ 26-31; Hüdayi Ercoşkun, §§ 84-88; Hacer Kahraman, B. No: 2013/7935, 20/4/2016, §§ 51-56). Belirtilen tespitler ışığında somut olaya konu olan muamelelerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

77. Somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu hususu Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtilmiştir (Işıl Yaykır, § 44; Aslı Kırmızı Demirseren, B. No. 2013/5680, 15/4/2014, § 41; Gülşin Oral, B. No. 2013/6129, 16/9/2015, § 47; Sümeyye Örnek, § 26). Somut olayda her ne kadar ceza davası derdest ise de başvurucu tarafından tam yargı davası açma yoluna gidildiği, bu davadan sonuç alınamaması üzerine süresi içinde bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru yollarının tüketildiği sonucuna varılmıştır.

78. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

79. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; çalışan bireylerin maddi ve manevi varlıklarının korunması bağlamında devletin Anayasa'nın 17. maddesinin yanı sıra 5., 12., 49. ve 56. maddeleri çerçevesinde üstlenmesi gereken negatif ve pozitif yükümlülüklerinin kapsamına, başta Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ile ILO bünyesinde imzalanan sözleşmeler olmak üzere uluslararası sözleşmelere taraf olan devletlerin taahhütlerine ve bu doğrultuda hayata geçirilen düzenlemelere ilişkin açıklayıcı değerlendirmelere ve genel ilkelere yer verilmiştir (Mehmet Bayrakcı, §§ 61-68).

80. Söz konusu değerlendirmelerde Anayasa Mahkemesi, her somut olayın kendi bütünlüğü içinde değerlendirilmesi koşuluyla bireylerin çalışma ortamlarında maruz kaldıklarını ileri sürdükleri eylem, işlem ya da ihmallerin psikolojik taciz derecesine ulaşması için birtakım unsurların aranması gerektiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda, ILO ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan yayın ve raporlar da dikkate alındığında muamelelerin psikolojik taciz olarak vasıflandırılabilmesi için;

i. İşyeri ile ilgili olarak işyerindeki yöneticiler ve/veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesi ya da bu tür müdahalelere göz yumulması,

ii. Süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanması, keyfîlik içermesi, sistemli ve kasıtlı olması, yıldırma ve dışlama amacı taşıması,

iii. Mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkaran ya da ciddi bir zarar tehlikesi içeren nitelikte olması gerekir (Mehmet Bayrakcı, § 69).

81. Muamelelerin neden olduğu sonuçların boyutu mağdurun konumuna, muamelelerin süresine, sıklığına, kim ya da kimler tarafından gerçekleştirildiğine, mağdurun cinsiyetine, yaşına ve sağlık durumuna kadar birçok faktöre göre değişebilmektedir (Aynur Özdemir ve diğerleri, B. No: 2013/2453, 24/3/2106, § 79; Hacer Kahraman, § 69; Mehmet Bayrakcı, § 70).

82. Yine bu değerlendirmelere göre çalışanların yaşamlarına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşarak onların manevi bütünlüklerini tehdit eden ve psikolojik taciz olarak nitelendirilen eylem, işlem ya da ihmaller konusunda Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında devletin üstlenmesi gereken pozitif yükümlülükler temel olarak şöyle sıralanabilir:

i. Çalışanlara yönelen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için önlemler alınması

ii. Şikâyetleri etkili şekilde inceleyecek denetim mekanizmalarının oluşturulması

iii. Pozitif ayrıcalıklar sunulması gereken çalışanların önündeki güçlüklerin kaldırılması ve kolaylaştırıcı imkânlardan yararlandırılmasının sağlanması

iv.Yıldırıcı ve kasıtlı tutumlara maruz kalanların uğradıkları maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ya da ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yasal altyapının oluşturulması ve suç teşkil eden durumlarda sorumluların yasal çerçevede cezalandırılmalarının sağlanması

v.Oluşan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan davalarda mağdurların haklarını adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması ve yargılamalar sonucunda temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde mahkemelerce ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması (Mehmet Bayrakcı, § 71)

83. Son olarak Anayasa Mahkemesince yapılan değerlendirmelerde, daha önceki kararlarda sıklıkla vurgulandığı üzere mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmenin öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanında olduğu hatırlatılmıştır. Sistemli ve kasıtlı olarak haksız şekilde gerçekleştirildiği iddia edilen eylem, işlem ve ihmallerin psikolojik taciz olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine yönelik olarak yapılacak incelemede olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin rolü bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır (Aynur Özdemir ve diğerleri, § 81; Hacer Kahraman, § 70; Mehmet Bayrakcı, § 72).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

84.Başvurucu; Kurum Müdürü tarafından hakkında hukuka aykırı disiplin işlemleri tesis edildiğini, sık sık savunmasının alındığını, görev yaptığı birimlerin değiştirildiğini, tehdit edildiğini, hakarete uğradığını, sağlık bilgilerinin araştırıldığını, dışlandığını, zorunlu atama kapsamında sürgün edildiğini ve sistemli bir biçimde kendisine psikolojik taciz uygulandığını ileri sürmektedir. Başvurucu, Kurum Müdürü'nün süreklilik arz eden ve kendisini yıldırma amacı taşıyan işlemleri ile idare tarafından gerekli önlemlerin alınmaması nedenleriyle beden ve ruh sağlığının olumsuz şekilde etkilendiğini belirtmektedir.

85. Başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik olarak işyerinde maruz kaldığını ileri sürdüğü söz konusu ihlal iddialarının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında ele alınması gerekir.

86. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri doğrultusunda Valilik tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında yapılan ön inceleme sonucunda hazırlanan 9/4/2012 tarihli rapor ile soruşturma izni verilmesine ilişkin 12/4/2012 tarihli Valilik kararında başvurucunun yakındığı hususları doğrulayan tespitlerde bulunulduğu görülmektedir. Söz konusu tespitler arasında başvurucunun görev konusunun çok sayıda değiştirildiği, Kurum Müdürü tarafından kusur arama çabasına girişildiği, tüm konuların yazışmaya dökülerek iletişimin koparıldığı, her durumda disiplin soruşturması başlatılarak başvurucunun sık sık savunmasına başvurulduğu, verilen savunmanın yetersiz görülmesi durumunda ceza verilmesi gerekirken yeniden savunma istendiği hususları yer almıştır. Bunlara ek olarak başvurucu hakkında karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısını içeren sağlık raporlarının yaşanan süreçte sunulduğu, hastalık nedeniyle izin alınması gibi personeli olumsuz etkileyen durumların bulunduğu ve Kurum içinde çok sayıda soruşturma yürütüldüğü belirtilmiştir. Kararın sonuç kısmında da başvurucunun psikolojik tacize uğradığı ve bu durumun sorumlusunun Kurum Müdürü Y.K. olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda Kurum Müdürü Y.K. hakkında Erzurum Başsavcılığı tarafından görevi kötüye kullanma ve tehdit suçlamasıyla kamu davası açılmıştır.

87. Öte yandan Kurum Müdürünün talebi üzerine başlatılan idari soruşturma sonucunda görev yerinde kalmasında sakınca görülen başvurucu 2/10/2012 tarihli işlemle Valilik emrine naklen atanmıştır. Söz konusu atama işleminin iptali talebiyle açılan davada İdare Mahkemesi, başvurucunun görev yerinin değiştirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı tespitinde bulunmuş ancak Kurum Müdürü ile başvurucunun aynı yerde çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Yine başvurucu tarafından açılan tam yargı davası sonucunda verilen ret kararında, Kurum Müdürü Y.K. hakkında idare tarafından soruşturma izni verildiği, bu nedenle idareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı belirtilmiştir.

88. Başvurucunun maruz kaldığı eylem, işlem ve eylemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilirken süreç içinde gerçekleşen vakıaların tümünün birlikte değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır.

89. Yetkilendirilmiş kişiler ya da idari kurullar tarafından durumun gerektirdiği koşullarda diğer çalışanlarda olduğu gibi başvurucunun da görev yerinin ve görev tanımının değiştirilmesi ve yaptırım gerektiren durumların ortaya çıkması durumunda idari soruşturmaların açılması olağandır. Bu doğrultuda tesis edilen idari işlemler de karine olarak kamu yararı amacı taşımaktadır. Ancak bu tür idari tasarruflarda tarafsızlık ilkesinden ödün verilmemesi ve keyfî tutumlardan kaçınılması gerekir. Aksi yönde kanaat oluşan durumlarda yetkilendirilmiş kişilerin ya da idari kurulların işlemlerinin hukuka uygunluğunu gözetmekle yükümlü makam ya da kişilerin tedbirler alarak ortaya çıkan veya çıkması muhtemel olumsuzlukları gidermesi beklenir.

90. Somut başvuruda özellikle başvurucu hakkında sık sık soruşturmalar açılmasında, başvurucunun süreklilik oluşturacak şekilde yazılı olarak uyarılmasında, başvurucudan sıklıkla savunma istenmesinde ve yaşadığı sağlık sorunları bilinmesine rağmen başvurucunun sunduğu belgelerin sorgulanmasında keyfîliğe kaçan durumların olduğu görülmektedir. İdare tarafından da tespit edildiği üzere süreklilik arz eden boyuta ulaştığı ve mesleki anlamda yıldırma amacı taşıdığı görülen söz konusu eylem ve işlemlerin sağlık sorunları bulunan başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığı anlaşılmaktadır.

91. Kamusal makamlar, psikolojik taciz oluşturan durumları tespitle yetinmemeli; bu tür davranışların oluşmaması ya da telafi edilmesi amacıyla etkili önlemleri hızla almalıdır. Örneğin başvurucunun çalışma koşullarının kamu standartları gözetilerek ve talebi göz ardı edilmeyerek uygun şekilde değiştirilmesi ya da şikâyet edilen kamu görevlisi hakkında idari birtakım ek yaptırımlara başvurulması etkili önlemler olarak nitelendirilebilir. Somut olayda özellikle 2010-2012 yılları arasında başvurucu tarafından ileri sürülen şikâyetler doğrultusunda idari bir soruşturma yapılmış ve psikolojik taciz uyguladığı ileri sürülen kamu görevlisi hakkında kamu davası açılmış ise de başvurucuya yönelen bu tür davranışların tekrarlanmaması için önlemler alınması konusunda idare tarafından gereken özen gösterilmemiştir. Zira Kurum Müdürü'nün talebi üzerine başvurucu hakkında zorunlu atama işlemi tesis edildiği görülmektedir.

92. Öte yandan hukukumuzda kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı kişilere zarar verilmesi hâlinde tazminat davalarının idare aleyhine açılacağı, idarenin ilgili personele rücu edebileceği düzenlenmiştir (bkz. §§ 53-59, 73, 74). Somut olayda da söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığı tespit edilmesine rağmen idare tarafından zamanında etkili önlemlerin alınmaması nedeniyle idareye atfedilecek bir hizmet kusurunun bulunduğu ve bu bağlamda başvurucunun zararlarının giderilmesi gerektiği açıktır. Buna rağmen tam yargı davasının reddi üzerine verilen kararda, idarenin kusurunun bulunmadığı kabul edilerek başvurucuya Kurum Müdürü'ne karşı adli yargıda tazminat davası açma yolu gösterilmiştir.

93. Ret kararında ayrıca, psikolojik tacizde bulunduğu ileri sürülen kişi hakkında kamu davası açıldığı ve yargılanmasının sağlandığı belirtilmiştir. Kamu davası açılması caydırıcılığın sağlanması bakımından önemli bir unsur olsa da somut olayda başvurucunun maddi ve manevi zararlarının giderilmesi açısından bunun sağlanmış olması tek başına yeterli değildir. Tazminat davaları, ceza hukuku alanında suç olarak adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamakta ve hukuki sorumluluk kapsamında mağdurlara daha fazla giderim imkânı sağlamaktadır. Hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânının ortadan kaldırıldığı ve tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında somut olaydaki tam yargı davasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında giderim sağlayacak yol olduğu tartışmasızdır. Etkili yargısal yollara başvurulduğundan bundan sonra psikolojik tacize maruz kalan başvurucunun uğradığı maddi ve manevi zararların idareye atfedilecek kusur ölçüsünde giderilmesi beklenir. Bu bağlamda somut olayda açılan tam yargı davasında İdare Mahkemesince ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

94. Sonuç olarak söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşmasına rağmen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için kamusal makamlar tarafından etkili önlemler alınmaması, başvurucunun uğradığı zararların giderilmemesi ve yargılamalar sonucunda derece mahkemelerince ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.

95. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

Hicabi DURSUN, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçeyle katılmışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

96. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

97. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

98. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

99. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

100. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan, doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

101. Başvurucu, ihlalin tespiti ile lehine tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

102. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından açılan tam yargı davasında İdare Mahkemesince ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği gerekçesiyle ihlal sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

103. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

104. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 412,20 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA ,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine (E.2012/882, K.2013/1383) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 412,20 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/7/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvuru istemine konu yapılan Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve E.2012/882, K.2013/1383 sayılı kararının incelenmesinde; başvurucunun, davalı idarenin görevlendirdiği müdür ve personeli tarafından sürekli taciz (mobbing), bıktırma, yıldırma, kişisel güven sarsma vb. gibi maruz kaldığını öne sürdüğü davranışlar nedeniyle manevi zarara uğradığından bahisle manevi tazminat isteminde bulunduğu, Mahkemece aşağıdaki gerekçe ile davanın reddedildiği anlaşılmaktadır:

"... Uyuşmazlıkta, davacının kurum müdürü Y.K. tarafından, işyerinde sürekli bağırılarak aşağılandığı, tehdit edildiği, saldırgan tutum ve davranışlarda bulunulduğu, sık sık ifadesi alınarak sindirilmeye çalışıldığı, BİMER'e yaptığı şikâyetlerin dikkate alınmadığı ve davacıya Y.K. tarafından işyerinde sürekli mobbing yapıldığı iddialarının Cumhuriyet Savcısınca soruşturulması amacıyla davalı ... Valililiğinin ... sayılı kararı ile 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verildiği ve anılan kişinin adli yargı yerince yargılanmasının sağlandığı görülmektedir. Bu durumda, idare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş bulunması veya kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmekte olup, uyuşmazlıkta soruşturma izni verilerek kurum müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının davalı idarece sağlandığı hususu da dikkate alındığında, İdarenin hukuka aykırı bir işlemi veya idareye atfedilebilecek ölçüde bir eylem sonucu davacının şeref ve haysiyeti rencide eden bir durumun bulunmadığı, bu nedenle idare hukuku ilkelerine göre davalı idarece manevi tazminat ödenmesini gerektiren koşulların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, davacı tarafından kurum müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından dolayı, bir başka anlatımla mobbing faaliyetinden dolayı uğranılan bir zarar var ise, bunun tazmini amacıyla anılan kişiye karşı adli yargı mercilerine dava açılması mümkün bulunmaktadır. Açıklanın nedenlerle, davanın reddine ..."

Görüldüğü üzere, anılan kararda idare ajanının "görevden ayrılabilir salt kişisel kusuru"nun varlığı halinde, bunun adli yargıda açılan bir tazminat davasının konusu yapılabileceğine işaret edilmek suretiyle, davanın somutunda davalı idare bakımından bir tazmin sorumluluğununbulunmadığına hükmedilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün 1.6.2015 tarih ve E.2015/448, K.2015/453 sayılı kararında da bu konuda şu saptamalarda bulunulmuştur:

"... Dava, Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı ... İlköğretim Okulu'nda beden eğitimi öğretmeni olarak görev yapan A.D.nin 11.1.2013 tarihinde kendi oğluna hakaret ettiği gerekçesiyle, E.A.yı darp etmesi nedeniyle, davacıların uğradığı maddi ve manevi zararın davalı idareden tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır... Kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edilebilecektir. Ancak, kamu görevlilerine görevleri sırasında gerçekleştirilen işlem ya da eylemler sırasında, ağır kişisel kusur ile hareket edilmiş olması ve bu kusurun hizmet kusurundan ayrılabilir nitelikte bulunması durumlarında, hizmet kusuru ve zarara konu olay arasındaki illiyet bağı kesileceğinden, kamu görevlisinin yukarıda belirtilen Anayasal ve yasal korumadan yararlanması ve kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak açılan davanın, 2577 sayılı Kanun çerçevesinde idari yargı yerinde görülmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen durum karşısında ...davacının suç teşkil eden eylemlerinin kamu görevi sırasında gerçekleşmiş olsa bile kamu hizmetinin bir gereği olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla davacının ağır kişisel kusuruna dayalı eylemi sonucu idarenin hizmet kusuru ile dava konusu olay arasındaki illiyet bağının kesildiği ve bu nedenle davanın haksız fiillere özgü özel hukuk hükümleri çerçevesinde adli yargı yerinde görülmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Samsun 1. İdare Mahkemesi'nin başvurusunun kabulü ile Ayancık Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. Sonuç: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna..."

Uyuşmazlık Mahkemesi'nin bu kararı doğrultusunda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.1.2018 tarih ve E.2017/4-1433, K.2018/49 sayılı yeni bir kararının gerekçesi de konuya açıklık getirici mahiyettedir:

"... Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık... davacının mobbing olduğunu iddia ettiği eylem ve işlemlerin davalı kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı, yoksa kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, buradan varılacak sonuca göre davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır... Memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da kanunlardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır. Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında, kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır. Bilindiği gibi, görev kusuru, daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini konusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlenmiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem kabul edilmemiş, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir... Sonuç olarak, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun'un 13/1 maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerledirildiğinde; davacı, davalının süreklilik gösteren yıldırma niteliğindeki eylemleri nedeniyle manevi zarar gördüğü gerekçesi ile manevi tazminat isteminde bulunduğundan, davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı rektörün göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına ve hizmet kusuru niteliğinde bir eylemi bulunmadığı anlaşıldığına göre, hizmetin kamu görevlisi olan davalıya yönetildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır..."

Yukarıda işaret edilen yargı kararları ışığında başvurunun değerlendirilmesinde; başvurucunun "mobbing" olarak nitelendirdiği, idari raporlar ile yargısal kararlara (asliye ceza mahkemesi ve idare mahkemesi) yansıyan, amiri Y.K.nın fiil ve davranışlarının, haiz olduğu kamu göreviyle bağdaşmayan, ondan tamamen ayrılabilir nitelikteki "salt kişisel kusur" mahiyetini taşıdığı, bu fiillerinin yargılama merciinin ise idare mahkemeleri değil, Erzurum 1. İdare Mahkemesi kararında işaret edildiği üzere adli yargı yerleri olduğu, dolayısıyla başvurucunun bu fiiller nedeniyle amiri Y.K. aleyhine adli yargı yerinde dava açarak tazminat istemini dile getirmesi gerekirken, bu konuda görevli olmayan idare mahkemesi ret kararına dayanarak yapmış olduğu bireysel başvuruda başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; çoğunluğun işin esasına girerek vererek Anayasa'nın 17/1. maddesinin ihlali yolunda verdiği karara katılmıyorum.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

FARKLI GEREKÇE

1. Başvuru, başvurucunun görev yaptığı Kurumun Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığının, kişisel güveninin sarsıldığının, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğinin, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığının belirtilmesi suretiyle 15.000 TL manevi tazminat istemiyle İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davasının reddedilmesi üzerine, psikolojik taciz nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılmış bulunmaktadır.

2. Başvurucu, özetle, psikolojik tacize uğradığı idari kararlarla sabit olmasına ve yargısal makamlara başvurmasına rağmen etkili bir giderim ve koruma imkânından yararlandırılmadığını belirterek maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

3. Mahkememizce somut olaya konu olan muamelelerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemeyeceği değerlendirilerek başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüş ve açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaya dayalı başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir. Bu görüşe tarafımızca da iştirak edilmiştir.

4. İşin esasının incelenmesinde ise Mahkememizin sayın çoğunluğunca, olayın gelişimine ilişkin süreç belirtildikten sonra, süreç içinde gerçekleşen vakıaların tümü birlikte ele alınarak başvurucunun maruz kaldığı işlem ve eylemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilmiş, değerlendirme sonucunda başvurucu hakkında uygulanan eylem ve işlemlerin süreklilik arz eden boyuta ulaştığı ve mesleki anlamda yıldırma amacı taşıdığı, söz konusu eylem ve işlemlerin sağlık sorunları bulunan başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığının anlaşıldığı tespiti yapılmış, ardından da belirtilen duruma rağmen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için kamusal makamlar tarafından etkili önlemler alınmaması, başvurucunun uğradığı zararların giderilmemesi ve yargılamalar sonucunda derece mahkemelerince ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği sonucuna ulaşılarak, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

5. Olayda bireysel başvuruya konu edilen karar, başvurucu tarafından, Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığının, kişisel güveninin sarsıldığının, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğinin, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığının belirtilmesi suretiyle 15.000 TL manevi tazminat istemiyle İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davasında, İdare Mahkemesince, manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulması, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerektiği, olayda Kurum Müdürü Y.K. hakkında İdare tarafından soruşturma izni verilerek şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının sağlandığı, bu nedenle İdareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı, Kurum Müdürü Y.K. nın şahsi davranışlarından kaynaklanan zararlara karşı da adli yargıda tazminat davası açılabileceği gerekçeleriyle verilen ret kararıdır.

6. Görüldüğü üzere, başvuruya konu kararda, başvurucunun psikolojik taciz olarak nitelendirip tazminat istemine konu ettiği Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından icra edilen işlem, tutum ve davranışlar kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla sergilenen idari nitelikli işlem, tutum ve davranış olarak değil, kişisel nitelikli eylem ve işlem olarak değerlendirilmiş ve ret kararı temel olarak bu gerekçe üzerinden oluşturulmuştur. Kararda, söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun maddi ve manevi varlığı üzerinde bir etki meydana getirip getirmediği, getirdi ise nasıl ve ne miktarda bir etki meydana getirdiği konuları üzerinde durulmamış, bu konularda bir değerlendirme yapılmamıştır.

7. Dolayısıyla, söz konusu karara karşı yapılan eldeki başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı bağlamında bir ihlal olup olmadığı değerlendirilirken, başvuru konusu kararda varılan sonuç ile bu sonuca ulaşılırken dayanılan ret gerekçelerinin dikkate alınması yeterli olup, bunun dışında derece Mahkemesince değerlendirilmemiş konuların değerlendirilmesi suretiyle bir gerekçe oluşturulmamalıdır. Bir başka söyleyişle, olayda, başvurucunun maruz kaldığı eylem ve işlemlerin, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla sergilenen idari nitelikli işlem, tutum ve davranış olduğunun, derece Mahkemesince aksi yöndeki değerlendirme ile başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının ihlaline neden olunduğun belirtilmesiyle yetinilmesi, bu eylem ve işlemlerin başvurucunun maddi ve manevi varlığını ne derecede, nasıl ve ne şekilde etkilediğinin değerlendirilmesinin derece Mahkemelerine bırakılması gerekir.

8. Belirtilen nedenlerle ihlal kararının bu gerekçe ile verilmesi gerektiği görüşü ile karara sonucu itibarıyla katılıyoruz.

 

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Kadir ÖZKAYA

 

 

 

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLI GEREKÇE

1. Başvuru hakkında Mahkememizce, başvurucuya psikolojik taciz uygulanması nedeniyle Anayasanın 17/1. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Karardaki ihlal sonucuna katılmakla birlikte, incelemenin özel hayata saygı hakkı kapsamında yapılması gerektiği düşüncesiyle farklı gerekçeyle oy kullanmış bulunmaktayım.

2. Bu konudaki görüşümü daha önce Mahkememizin 2014/13327 başvuru numaralı dosyasıyla ilgili olarak Resmi Gazetenin 20 Mart 2018-30376 tarih ve sayısında yayımlanan farklı gerekçemde dile getirmiştim. Ayrıca, şeref ve haysiyet hakkı bağlamında yapılan diğer bir başvuru bakımından da benzer içerikteki farklı gerekçe (B. no : 18891) Resmi Gazetenin 8 Haziran 2018 tarih ve 30445 sayısında yayımlanmıştı. Bu nedenle Sözleşmenin 8, Anayasanın 17 ve 20. maddelerinin kapsamı ile Anayasadaki temel haklar sistemindeki yerleriyle ilgili açıklamalar bakımından sözü edilen karşı oylara atıf yapmakla yetinmekteyim. Burada ise mahkememiz çoğunluğunun kabulü ile farklı düşüncemin temeline kısaca değineceğim.

3. Mahkememiz kararında başvuruya konu vakanın özel hayata saygı hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasamızdaki karşılığının 17. maddenin 1. fıkrası olduğu kabul edilmiştir (par.75-76). Başvurucuya yapılan müdahalenin boyutunun daha ağır olduğu durumda inceleme elbette özel norm niteliğinde olan 17. maddenin 3. fıkrası kapsamında değerlendirilmelidir. Fakat konunun 17. maddenin 1. Fıkrası kapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin bu yaklaşım, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi, temel kişilik haklarının tümünün kendinden neşet ettiği “varlığını koruma ve geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik hakkını özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu bu değerlendirmesiyle, Anayasanın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerinin 20. maddenin bir parçası, başka bir ifadeyle özel hayata saygı hakkının 17. maddede düzenlenen özel biçimi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Buna karşın 17. maddede ayrıca yaşam hakkı (1 ve 4. fıkralar) ve işkence ve diğer kötü muamelelere maruz kalmama hakkı (3. fıkra) da düzenlenmiştir. Hatta, aslında 17. madde Sözleşmenin 2. ve 3. maddelerindeki yaşama hakkı ve işkence-kötü muamele yasağını karşılamak üzere düzenlenmiş ve iki hak arasındaki bağlantıyı kurmak adına oldukça yerinde bir ifadeyle birey maddi ve manevi varlığı ve bütünlüğü içerisinde ele alınmıştır. Bu anlamda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ve vücut bütünlüğü hakkının düzenlenmesinin elbette Anayasanın temel haklar sistemi içerisinde bir yeri bulunmaktadır. Fakat Anayasada özel yaşama ilişkin özel düzenlemeler (m. 20, 21, 22, 22) bulunduğu sürece, 17. maddenin ilk iki fıkrasındaki hükümlerin özel hayata özgülenmesi, Anayasanın sistematik yorumuna uygun düşmemektedir.

5. Diğer taraftan kişinin maddi manevi varlığı ve bütünlüğü üzerindeki hakların özel hayatla ilgili olduğunu söylemek, diğer haklarla olan ilgisini yok saymak anlamına gelmeyecek midir? Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, örneğin din ve vicdan hürriyetiyle, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkıyla, ifade hürriyetiyle, bilim ve sanat hürriyetiyle, mülkiyet hakkıyla, hak arama hürriyetiyle, vb. ilgisi yok mudur. Hangi temel hakkın kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgisi yoktur? Belirtilen özel hak türlerinden yapılan bireysel başvurularda da başvuru konusunun manevi varlık üzerinde yoğunlaştığı hallerde, Anayasanın 24 ila 36. maddelerindeki haklar yerine 17. maddenin 1. fıkrası üzerinden mi inceleme yapılmalıdır? Gerçekten, karara hakim olan gerekçenin mantıksal sonucu, çoğu durumda başvuruların 17. madde kapsamında inceleme yapılması fikrine götürmektedir. Diğer haklarda böyle yapılmayıp, özel hayata saygı hakkıyla ilgili hususlarda bu şekilde bir ayrım yapılmasının makul bir izahı da bulunmamaktadır.

6. Önceki farklı gerekçelerde de belirtildiği üzere, özel olarak düzenlenen temel haklar karşısında Anayasanın 17/1,2. maddesi genel ve ideal bir norm niteliğindedir. Buna karşın, bireysel başvurunun içeriğinin vücut bütünlüğü ve maddi ve manevi varlığa ilişkin bulunduğu hallerde dahi, konu ilgili temel hak üzerinden incelenmelidir. Anayasanın 17. maddesinin ilk iki fıkrası ise bu incelemede ancak yardımcı norm olarak değerlendirilebilir. Aksinin yorumlanması, özel olarak düzenlenen temel hakların kapsamını daraltmakta ve Anayasal sistematiğe aykırı düşmektedir. Bu başvuruda da konunun Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenmesi ve bu yönden ihlal kararı verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

 

 

 

 

 

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

TÜRKAN AYDOĞMUŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/19000)

 

Karar Tarihi: 12/1/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 12/4/2022 - 31807

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Yıldız SEFERİNOĞLU

 

 

Basri BAĞCI

Raportör

:

Kemal ÖZEREN

Başvurucu

:

Türkan AYDOĞMUŞ

Vekili

:

Av. Songül BEYDİLLİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, psikolojik taciz nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/6/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğü Anesteziyoloji ve Reanimasyon Ana Bilim Dalında sorumlu hemşire olarak görev yapmaktadır.

6. Başvurucu; amiri konumundaki anestezi doktoru H.Ö.U. tarafından kendisine aşağılayıcı, mesleki ve kişisel onurunu zedeleyici davranışlar gösterildiğinden ve sistemli olarak psikolojik tacize uğradığından bahisle İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğüne (Müdürlük) 8/9/2015 tarihinde şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede başvurucu, H.Ö.U.nun kendisine "Sen bir şey bilmiyorsun, seninle çalışmak istemiyorum. Seni buradan göndereceğim." gibi sözler sarf ettiğini, 8/9/2015 tarihinde gerçekleşen ameliyatta kabloların arızalanması sebebiyle "Kabloların özellikle bozuklarını koyuyorsunuz." diyerek kendisini ameliyathaneden kovduğunu belirtmiştir. H.Ö.U. tarafından sürekli kendisine ve ekibine yönelik onur kırıcı ve hakaret içerikli söylemlerde bulunulduğunu belirten başvurucu, bu durumun daha önce de sözlü olarak iletildiğini ifade ederek Müdürlükten gereğinin yapılmasını talep etmiştir.

7. Başvurucunun şikâyet dilekçesini verdiği tarihten bir gün önce 7/9/2015 tarihinde, H.Ö.U.nun başvurucu ve N.A. isimli hemşire hakkındaki şikâyet dilekçesine istinaden idare tarafından konuyu soruşturmak üzere C.E.Y. soruşturmacı olarak görevlendirilmiştir. H.Ö.U. şikâyet dilekçesinde; başvurucunun ve N.A.nın görevlerini yerine getirirken önemli hatalar yaptıklarını ve bıkkınlık göserdiklerini ayrıca kendisine hakaret ettiklerini belirterek bu kişilerin başka birimlerde görevlendirilmesini Müdürlükten talep etmiştir. Soruşturmacı olarak görevlendirilen C.E.Y. ilgililerin ifadelerine başvurmuş fakat sonuca ilişkin bir değerlendirme yapmayıp ilgililerle aynı ortamda çalışıyor olması nedeniyle sağlıklı yorum ve kanaatte bulunamayacağını belirterek görevin başkasına verilmesini 6/1/2016 tarihinde Müdürlükten talep etmiştir.

8. Başvurucunun talebi üzerine İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca başvurucu hakkında 1/12/2015 tarihli tıbbi belgeleme ve bilimsel değerlendirme raporu düzenlenmiştir. Ayrıntılı ruhsal değerlendirme sonrasında başvurucuya somatik yakınmalı major depresif bozukluk tanısı konulduğu, konulan tanının başvurucunun işyerinde yaşadığı olaylarla uyumlu olduğu ancak olayın işyerinin sosyal çalışmacılar tarafından incelenmesi sonrasında bütün olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir. Başvurucu bu rapordan sonra 29/1/2016 tarihinde Müdürlüğe yeni bir dilekçe vermiş, hakkında düzenlenen tıbbi belgeleme ve bilimsel değerlendirme raporuna değinerek 8/9/2015 tarihli dilekçesinde bahsettiği hususların artarak devam ettiğini bildirmiştir.

9. Öte yandan başvurucu 17/12/2015 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak H.Ö.U. hakkında, eziyet etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından şikâyetçi olmuştur. Başsavcılık tarafından 28/12/2015 tarihinde görevsizlik kararı verilerek evrakın gereği için soruşturma izni vermeye yetkili İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) gönderilmesine karar verilmiştir. İdarenin 3/2/2016 tarihli yazısıyla Başsavcılık kararına ve C.E.Y.nin 6/1/2016 tarihli dilekçesine değinilerek soruşturmacı olarak G.A. görevlendirilmiştir.

10. G.A. tarafından hazırlanan raporda, H.Ö.U.nun personele yönelik aşağılayıcı tutum ve davranışlarda bulunduğuna ilişkin tanık beyanları dikkate alınarak lüzumu muhakeme kararı verilmesinin uygun olacağı kanaatine ulaşıldığı belirtilmiştir. Tanık beyanlarında özet olarak H.Ö.U.nun sürekli huzursuz bir ortama sebep olduğu, bundan ötürü bazı çalışanların ağladığı, "ahlaksız, terbiyesiz, salak, aptal, geri zekalı" gibi ifadeler kullandığı vurgulanmıştır. Raporda H.Ö.U.nun eleştiri sınırlarını aşan aşağılayıcı sözler kullandığı, bu tip davranışların süreklilik arz etmesi hâlinde psikolojik tacizden söz edilebileceği gibi süreklilik arz etmese dahi kişilik haklarına aykırılığın mevcut olduğundan söz edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu doğrultuda Müdürlük, idareye hitaben 4/4/2016 tarihli yazıyla G.A. tarafından hazırlanan rapora değinerek soruşturma yapılmasının Müdürlüklerince de uygun görüldüğünü bildirmiştir.

11. Başvurucunun psikolojik tacize uğradığını ileri sürerek kendisine 10.000 TL manevi tazminat ödenmesini İdareden talep etmesi üzerine idare tarafından 14/3/2016 tarihli tutanakla sulh olmanın mümkün olmadığı başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu 11/5/2016 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi talebiyle tam yargı davası açmıştır.

12. Dava dilekçesinde başvurucu, H.Ö.U.nun psikolojik tacizine idare tarafından göz yumulduğunu, H.Ö.U. hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmadığını, kendisiyle birlikte diğer çalışanların ve H.Ö.U.nun şikâyet dilekçeleri birleştirilerek bir soruşturma açıldığını fakat bu soruşturmanın da sürüncemede bırakıldığını ileri sürmüştür.

13. İdare Mahkemesi 10/4/2017 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun birtakım iddialarının idari soruşturma gerektirdiği ve yürütülecek soruşturma sonucunda gerekli görülmesi hâlinde disiplin yaptırımlarının uygulanabileceği, birtakım iddiaların ise adli soruşturma gerektirecek nitelikte olduğu ve adli mercilerce yürütülecek yargılama neticesine göre ilgilinin cezalandırılabileceği, bundan sonra uğranıldığı ileri sürülebilecek maddi veya manevi zararlar varsa bu zararların tazmini istemiyle yargı yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir. Kararda; ileri sürülen zararların açık, somut ve kesin olarak ortaya konulmadığı ve G.A. tarafından hazırlanan raporda konuyla ilgili olarak kişisel hakaret değerlendirmesi yapıldığı belirtilerek başvurucunun hukuk mahkemelerinde tazminat davası açabileceği vurgulanmıştır. Sonuç olarak İdare Mahkemesi, idarenin psikolojik taciz bağlamında ağır bir kusurunun olmadığından hareketle başvurucuya manevi tazminat ödenmesi için gerekli şartların oluşmadığı kanaatine varmıştır.

14. Başvurucu bu karara karşı 17/8/2017 tarihinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde somut delil ve belgelerin İdare Mahkemesince değerlendirmeye alınmadığını, idarenin soyut iddialarının hükme esas alınarak davanın reddine karar verildiğini belirtmiştir. Ayrıca idarenin gereken emir ve talimatları vermeyerek, gözetim ve denetim yapmayarak ve gerekli önlemleri almayarak psikolojik tacize göz yumduğunu ileri sürmüştür. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 7. İdare Dava Dairesi 8/5/2018 tarihli kararıyla, İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen iddiaların kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.

15. Nihai karar 22/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Mehmet Bayrakcı, B. No: 2014/8715, 5/4/2018, §§ 30-45; Ebru Bilgin [GK], B. No: 2014/7998, 19/7/2018, §§ 43-67.

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yakın tarihli Špadijer/Karadağ (B. No: 31549/18, 9/11/2021) kararında, işyeri zorbalığına karşı devletin yükümlülüklerini yerine getirmediğine ilişkin şikâyeti incelemiştir. Davaya konu olan olayda gardiyan olarak vardiya şefi pozisyonunda görev yapan başvurucu, yılbaşı gecesi meslektaşları tarafından ortaya konulan bazı usulsüz davranışları ihbar etmiştir. Bundan sonra bazı meslektaşları başvurucuyu tehdit etmiş, kendisine olumsuz davranışlarda bulunmuştur. Bununla birlikte bir gece vakti başvurucunun evinin önünde park hâlindeki arabasının ön camı kırılmıştır. Yaşanan olaylardan sonra başvurucu, vardiya şefi pozisyonundaki görevinden alınmıştır. Söz konusu olaylar nedeniyle sağlık problemleri yaşadığını belirten başvurucu, işyerindeki aşağılanma ve hakaretlerden dolayı suç duyurusunda bulunmuş ve tazminat davası açmıştır. Devam eden süreçte bilirkişi tarafından başvurucunun travma sonrası stres bozukluğu ve uyum bozukluğu nedeniyle iş görme kapasitesinin kalıcı olarak %20 oranında azaldığı tespit edilmiştir. Son olarak başvurucu otoparkta saldırıya uğramıştır. Başvurucunun açtığı dava iç hukuk yolunda zorbalık olarak iddia edilen olayların yeterli sıklıkta ve sistematik şekilde (altı ay boyunca haftada en az bir kez) gerçekleşmediği ve zorbalık olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir (Špadijer/Karadağ, §§ 6-28).

18. AİHM, anılan kararında işyeri zorbalığı ile ilgili şikâyetlerin her bir somut olayın özel koşulları ışığında ve tüm bağlam dikkate alınarak vakıa bazında kapsamlı bir şekilde incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bununla birlikte AİHM, altı aylık bir süre boyunca haftada bir defadan daha az sıklıkta olan ve zorbalık anlamına gelebilecek durumların veya daha sık olan ancak yine de zorbalık anlamına gelmeyebilecek durumların olabileceğini vurgulamıştır (Špadijer/Karadağ, § 95). Kararda; ulusal mahkemelerce başvurucunun yaşadığı olayların tamamının değerlendirilmemesi, olayların bağlamının ve iddia edilen arka planının dikkate alınmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği belirtilerek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Špadijer/Karadağ, §§ 100,101).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 12/1/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; yaşadığı olaylar nedeniyle kendisine somatik yakınmalı major depresif bozukluk tanısı konulduğunu, tüm başvurularına rağmen idare tarafından psikolojik tacizi önlemeye yönelik tedbirlerin alınmadığını, H.Ö.U. hakkında etkili bir soruşturma yapılmadığını, Başsavcılığa yaptığı şikâyet ile ilgili sürecin sürüncemede bırakıldığını, İdare Mahkemesi tarafından sunulan bilgi ve belgeler dikkate alınmadan karar verildiğini ileri sürerek maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 1879/2013, § 16). Başvuruya konu şikâyetlerin tümü -Anayasa Mahkemesinin önceki kararları da dikkate alınarak- Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir (Hüdayi Ercoşkun, B. No: 2013/6235, 10/3/2016, §§ 59, 60; Sümeyye Örnek, B. No: 2014/11091, 7/6/2017, § 16; Mehmet Bayrakcı, § 50; Ebru Bilgin, § 70).

23. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

24. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında; Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının koruduğu temel haklara, bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerektiğine ve söz konusu ağırlık düzeyi belirlenirken gözönüne alınması gereken durumlara ilişkin olarak ilkeler tespit etmiştir (Şehnaz Ayhan, B. No: 2013/6229, 15/4/2014, §§ 21-26; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §§ 31-36; Emel Leloğlu, B. No: 2013/3512, 17/7/2014, §§ 26-31; Hüdayi Ercoşkun, §§ 84-88; Hacer Kahraman, B. No: 2013/7935, 20/4/2016, §§ 51-56). Bu tespitler ışığında somut olaya konu olan muamelelerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mehmet Bayrakcı, § 59; Ebru Bilgin, § 76).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

26. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; çalışan bireylerin maddi ve manevi varlıklarının korunması bağlamında devletin Anayasa'nın 17. maddesinin yanı sıra 5., 12., 49. ve 56. maddeleri çerçevesinde üstlenmesi gereken negatif ve pozitif yükümlülüklerinin kapsamına, başta 3/5/1996 tarihli Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ile Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) bünyesinde imzalanan sözleşmeler olmak üzere uluslararası sözleşmelere taraf olan devletlerin taahhütlerine, bu doğrultuda hayata geçirilen düzenlemelere ilişkin açıklayıcı değerlendirmelere ve genel ilkelere yer verilmiştir (Mehmet Bayrakcı, §§ 61-72, Ebru Bilgin, §§ 79-83).

27. Söz konusu değerlendirmelerde Anayasa Mahkemesi, her somut olayın kendi bütünlüğü içinde değerlendirilmesi koşuluyla bireylerin çalışma ortamlarında maruz kaldıklarını ileri sürdükleri eylem, işlem ya da ihmallerin psikolojik taciz derecesine ulaşması için birtakım unsurların aranması gerektiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda ILO ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan yayın ve raporlar da dikkate alındığında muamelelerin psikolojik taciz olarak vasıflandırılabilmesi için;

i. İşyeri ile ilgili olarak işyerindeki yöneticiler ve/veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesi ya da bu tür müdahalelere göz yumulması,

ii. Süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanması, keyfîlik içermesi, sistemli ve kasıtlı olması, yıldırma ve dışlama amacı taşıması,

iii. Mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkaran ya da ciddi bir zarar tehlikesi içermesi gerekir (Mehmet Bayrakcı, § 69; Ebru Bilgin, § 80).

28. Muamelelerin neden olduğu sonuçların boyutu mağdurun konumuna, muamelelerin süresine, sıklığına, kim ya da kimler tarafından gerçekleştirildiğine, mağdurun cinsiyetine, yaşına ve sağlık durumuna kadar birçok faktöre göre değişebilmektedir (Aynur Özdemir ve diğerleri, B. No: 2013/2453, 24/3/2016, § 79; Hacer Kahraman, § 69, Mehmet Bayrakcı, § 70, Ebru Bilgin, § 81).

29. Yine bu değerlendirmelere göre çalışanların yaşamlarına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşarak onların manevi bütünlüklerini tehdit eden ve psikolojik taciz olarak nitelendirilen eylem, işlem ya da ihmaller konusunda Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında devletin üstlenmesi gereken pozitif yükümlülükler temel olarak şöyle sıralanabilir:

i. Çalışanlara yönelen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için önlemler alınması

ii. Şikâyetleri etkili şekilde inceleyecek denetim mekanizmalarının oluşturulması

iii. Pozitif ayrıcalıklar tanınması gereken çalışanların önündeki güçlüklerin kaldırılması ve kolaylaştırıcı imkânlardan yararlandırılmasının sağlanması

iv. Yıldırıcı ve kasıtlı tutumlara maruz kalanların uğradıkları maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ya da ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yasal altyapının oluşturulması ve suç teşkil eden durumlarda sorumluların yasal çerçevede cezalandırılmalarının sağlanması

v. Oluşan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan davalarda mağdurların haklarını adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması ve yargılamalar sonucunda temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde mahkemelerce ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması (Mehmet Bayrakcı, § 71; Ebru Bilgin, § 82).

30. Anayasa Mahkemesince yapılan değerlendirmelerde mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmenin öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanında olduğu da daha önceki kararlarda sıklıkla vurgulanmıştır. Sistemli ve kasıtlı olarak haksız şekilde gerçekleştirildiği iddia edilen eylem, işlem ve ihmallerin psikolojik taciz olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine yönelik olarak yapılacak incelemede olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin rolü bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır (Aynur Özdemir ve diğerleri, § 81; Hacer Kahraman, § 70, Mehmet Bayrakcı, § 72, Ebru Bilgin, § 83).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

31. Başvurucu; amiri konumundaki H.Ö.U.nun davranışları nedeniyle kendisine sistemli bir biçimde psikolojik taciz uygulandığını, bu hususta önlemlerin alınmadığını ve ruh sağlığının bozulduğunu belirtmektedir. Başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik olarak işyerinde maruz kaldığını ileri sürdüğü söz konusu ihlal iddialarının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında ele alınması gerekir.

32. Somut olayla ilgili olarak başvurucu İdareye ve Başsavcılığa şikâyette bulunmuştur. Başsavcılığın görevsizlik kararından sonra İdare tarafından soruşturmacı tayin edilen G.A. tarafından hazırlanan raporda H.Ö.U.nun eleştiri sınırlarını aşan aşağılayıcı sözler kullandığı, bu tip davranışların süreklilik arz etmesi hâlinde psikolojik tacizden söz edilebileceği gibi süreklilik arz etmese dahi kişilik haklarına aykırılığın mevcut olduğundan söz edilmesi gerektiği belirtilerek H.Ö.U. hakkında lüzumu muhakeme kararı verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir (bkz. § 10). Bununla birlikte bu hususta İdare tarafından sonuçlandırılmış bir disiplin soruşturmasının veya Başsavcılık tarafından yürütülmüş bir adli soruşturmanın olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim İdare tarafından derece mahkemesi dosyalarına sunulan savunma dilekçelerinde de bu konuda herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı görülmüştür.

33. Öte yandan başvurucu hakkında düzenlenen tıbbi belgeleme ve bilimsel değerlendirme raporunda somatik yakınmalı major depresif bozukluk tanısı konulduğu, konulan tanının başvurucunun işyerinde yaşadığı olaylarla uyumlu olduğu ancak somut olayın işyerinin sosyal çalışmacılar tarafından incelenmesi sonrasında bütün olarak değerlendirilebileceği ifade edilmektedir (bkz. § 8).

34. İdare Mahkemesi kararında ise disiplin soruşturması veya ceza yargılaması sonucunda maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte G.A. tarafından hazırlanan raporda konuyla ilgili olarak psikolojik taciz değil kişisel hakaret değerlendirmesi yapıldığı ve başvurucunun hukuk mahkemelerinde tazminat davası açabileceği İdare Mahkemesince vurgulanmıştır (bkz. § 13).

35. Başvurucunun maruz kaldığı ifade ve davranışların başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilirken süreç içinde gerçekleşen vakıaların tümünün birlikte değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır.

36. Somut başvuruda, H.Ö.U.nun başvurucuya yönelik ifade ve davranışlarının -başvurucunun muhtelif zamanlarda İdareye verdiği şikâyet dilekçeleri, Başsavcılığa ilettiği şikâyet dilekçesi, başvurucu hakkında düzenlenen tıbbi belgeleme ve bilimsel değerlendirme raporu ve G.A. tarafından hazırlanan rapor ile devam eden sürecin uzunluğu dikkate alındığında- süreklilik arz ettiği ve başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığı değerlendirilmiştir.

37. Somut olayda başvurucu tarafından ileri sürülen şikâyetler doğrultusunda etkili bir idari soruşturmanın yapılmadığı ve psikolojik taciz uyguladığı ileri sürülen H.Ö.U.nun bahse konu davranışlarının tekrarlanmaması için önlemler alınması konusunda idare tarafından gereken özenin gösterilmediği anlaşılmıştır. Zira başvurucunun 8/9/2015 tarihli ilk şikâyet dilekçesinden hareketle değil H.Ö.U.nun başvurucu ve N.A. hakkındaki şikâyet dilekçesinden hareketle 7/9/2015 tarihinde idare tarafından C.E.Y. soruşturmacı olarak görevlendirilmiştir. Akabinde Başsavcılığın verdiği görevsizlik kararı ve C.E.Y.nin yürüttüğü soruşturmayı sonuçlandıramayacağına yönelik beyanı neticesinde G.A.nın soruşturmacı olarak görevlendirildiği görülmüştür. Nitekim G.A.nın hazırladığı raporda da lüzumu muhakeme kararı verilmesinin uygun olduğu kanaati belirtilmiş, herhangi bir disiplin yaptırımı öngörülmemiştir. Öte yandan bahse konu raporda psikolojik tacizin olmadığı yönünde kati bir değerlendirme olmamasına rağmen İdare Mahkemesince bu rapordan hareketle idarenin kusurunun bulunmadığı kabul edilerek başvurucuya H.Ö.U.ya karşı adli yargıda tazminat davası açma yolu gösterilmiştir.

38. Kamusal makamlar, psikolojik taciz oluşturan durumları tespitle yetinmemeli; bu tür davranışların oluşmaması ya da telafi edilmesi amacıyla etkili önlemleri hızla almalıdır. Bununla birlikte somut olaydaki tam yargı davasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında giderim sağlayacak yol olduğu tartışmasızdır. Bu bağlamda somut olayda idare tarafından sonuçlanmış bir disiplin soruşturması yürütülmediği, açılan tam yargı davasında İdare Mahkemesince ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

39. Sonuç olarak somut olayda kamusal makamlar tarafından etkili önlemler alınmaması ve yürütülen yargılamalar sonucunda derece mahkemelerince ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. Giderim Yönünden

41. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

42. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak