T.C.
Yargıtay
5. Ceza Dairesi
2021/1277 E., 2022/2337 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet, görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Zimmet suçundan mahkumiyet, görevi kötüye kullanma suçundan beraat
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
21/05/2009 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 21/02/2008 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.
Sanığın üzerine atılı suçun 5237 sayılı TCK'nin 257/2. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi olan 21/05/2009 ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin durma süresi eklendiğinde dahi dolduğu anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Yasa'nın 322 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,
Sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
22/09/2010 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 21/02/2008 olarak yazılması suretiyle CMK'nin 232/2-c maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca sair yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA 28/02/2022 tarihinde zimmet suçu yönünden oy çokluğuyla, görevi kötüye kullanma suçu yönünden oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanık avukata dava (icra) takibi ile birlikte verilen ahzu kabz yetkisinin “şahsa duyulan güven ilişkisi”ne dayanılarak verilmesi sebebiyle hizmet ilişkisi olduğu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabulüne katılmamamızdır. Gerek 5.CD kararlarında ve gerekse CGK’nin anılan kararında Avukatların TCK’nin 6/1-(c, d) ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine atıf yapılarak kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, icra memurluğunda yapılan işlemler de adli işlemlerdir. Bu nedenle TCK’nin 247. maddesinin gerekçesi de dikkate alındığında, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Ayrıca, CGK kararında belirtildiği gibi avukata bir vekaletname ile verilen görevin ikiye bölünmesinin mümkün olamayacağıdır. Vekâlet, bir kişinin başka bir kişiyi kendi adına bir vekil olarak hareket etmesi için atadığı ve böylece vekile, müvekkili adına belirli eylemleri veya işlemleri yerine getirmesi için yetki verilmesiyle, vekil ile asil arasında oluşan karşılıklı ilişki bütünüdür. Yapılan genel vekalet sözleşmesi ile avukata dava açma, açılmış davada vekalet vereni temsil yetkisi verildiği gibi bu dava sonucunda vekalet verenin elde ettiği kazanımların da takip edilmesi yetkisinin verildiği ahzu kabz yetkisinin bu durumu gösterdiği, vekalet verenin kamu adına ve kamu idaresinin güvenilirliği ilkesine göre hareket ettiğini düşündüğü avukatlık kurumuna güvenerek bu yetkiyi verdiği ve avukatın da bu kamu gücü ile kamunun güvenirliğinden güç alarak vekaletini aldığı dava ve işlemleri yürüttüğü, bunun sonucu olarak da vekil edeni temsilen elde ettiği kazanımları uhdesinde tutmadan vekil edene aktarması gerektiği, aksi halde zimmet suçunun oluşacağı, bu sebeple verilen vekaletin bir bütünlük arz ettiği, yapılan vekalet sözleşmesinin ikiye bölünerek bir kısmının kamu adına ve kamu görevlisi olarak, diğer kısmının ise şahsına karşı duyulan güven ilişkisi kapsamında kaldığının kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, zimmet suçunun oluşacağı ve bu sebeple işin esasının incelenerek eylemin sübutu halinde kararın onanması kanaatinde olduğumdan çoğunluğun sanığın eyleminin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.
---
T.C.
Yargıtay
5. Ceza Dairesi
2021/935 E., 2022/2438 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanığın tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra da vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Zimmet suçundan açılan kamu davasının mahkemece 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca Hazineye ihbarı mümkün görülmüştür.
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan esası incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 02/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanık avukata dava (icra) takibi ile birlikte verilen ahzu kabz yetkisinin “şahsa duyulan güven ilişkisi” ne dayanarak verilmesi sebebiyle hizmet ilişkisi olduğu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabulüne katılmamamızdır. Gerek 5.CD kararlarında ve gerekse CGK’nin anılan kararında Avukatların TCK’nin 6/1-c,d ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddelerine atıf yapılarak kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, icra memurluğunda yapılan işlemler de adli işlemlerdir. Bu nedenle TCK’nin 247. maddesinin gerekçesi de dikkate alındığında, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Öte yandan, CGK kararında belirtildiği gibi avukata bir vekaletname ile verilen görevin ikiye bölünmesinin mümkün olamayacağıdır. Vekâlet, bir kişinin başka bir kişiyi kendi adına bir vekil olarak hareket etmesi için atadığı ve böylece vekile, müvekkil adına belirli eylemleri veya işlemleri yerine getirmesi için yetki verilmesiyle, vekil ile asil arasında oluşan karşılıklı ilişki bütünüdür. Yapılan genel vekalet sözleşmesi ile avukata dava açma, açılmış davada vekalet vereni temsil yetkisi verildiği gibi bu dava sonucunda vekalet verenin elde ettiği kazanımlarının da takip edilmesi yetkisinin verildiği ahzu kabz yetkisinin bu durumu gösterdiği, vekalet verenin kamu adına ve kamunun güvenilirliği ilkesine göre hareket ettiğini düşündüğü avukatlık kurumuna güvenerek bu yetkiyi verdiği ve avukatın da bu kamu gücü ve kamunun güvenilirliğinden güç alarak vekaletini aldığı dava ve işlemleri yürüttüğü, bunun sonucu olarak da vekil edeni temsilen elde ettiği kazanımları uhdesinde tutmadan vekil edene aktarması gerektiği, aksi halde zimmet suçunun oluşacağı, bu sebeple verilen vekaletin bir bütünlük arz ettiği, yapılan vekalet sözleşmesinin ikiye bölünerek bir kısmının kamu adına kamu görevlisi olarak diğer kısmının şahsa karşı duyulan güven ilişkisi kapsamında kaldığının kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, zimmet suçunun oluşacağı ve bu sebeple dosyanın esastan incelenmesi kanaatiyle çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.
---
T.C.
Yargıtay
5. Ceza Dairesi
2020/5750 E., 2022/4039 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Beraat
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Bozma
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve 08/01/2015 havale tarihli dilekçesi ile kamu davasına katılma iradesini gösterecek şekilde şikayetinin devam ettiğini beyan ve sanığın cezalandırılmasını talep ettiği halde katılma talebi karara bağlanmayan şikayetçi ...'nun kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili marifetiyle hükmü temyiz etmesi, yine aynı Yasa maddesi uyarınca zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 23/07/2020 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin ve ...'nun katılma taleplerinin ayrı ayrı KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın, katılanın vekilliğini üstlenerek alacağına ilişkin (Kapatılan) Kartal 5. İcra Müdürlüğünün 2012/8433 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında borçludan haricen tahsil ettiği 15.000 TL'den vekalet ücreti ve masraflar düşüldükten sonra kalan 7.000 TL'yi 1 yıl 4 ay geçtikten sonra katılana verdiği iddia edilen somut olayda; şikayet dilekçesi, katılanın soruşturma aşamasındaki ifadesi, icra dosyası ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın alacaklı katılan vekili olarak (Kapatılan) Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/12/2010 tarihli, 2007/147 Esas ve 2010/571 Karar sayılı ilamına istinaden 20.000,94 TL alacak için 18/01/2011 tarihinde takip talebinde bulunduğu, sanığın kendisi ile ilgilenmemesi, telefonlarına çıkmaması üzerine yeni bir avukat tayin eden katılanın dosyanın işlemden kaldırıldığını öğrendiği ve takibin yeni vekil tarafından yenilenerek 21/12/2012 tarihinde borçluya yenileme emri tebliğ edilmesi sonrası borçlunun sanığa 23/08/2011 tarihinde 15.000 TL ödediğinden haberdar olduğu ve ardından sanığın katılanın vekiline 7.000 TL'yi 28/12/2012 ve 15/02/2013 tarihlerinde olmak üzere 2 taksit halinde ödediği, böylece haricen tahsil ettiği ve masraflar ile vekalet ücreti düşüldükten sonra kalan 7.000 TL'yi 1 yıl 4 ay süreyle uhdesinde bulundurduğunun sabit olduğu, sübut bulan eyleminin Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de nazara alınarak, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi gereğince aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 19/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nin 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Öğretide de kabul edildiği üzere; TCK’nin 6. maddesi kapsamında, kamusal faaliyet yaptıkları, dolayısıyla kamu görevlisi oldukları konusunda, anılan maddenin gerekçesi karşısında bir kuşku bulunmayan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2019), s.50-51; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s. 976-977; Artuç, Mustafa. Malvarlığına Karşı Suçlar, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.732; Mahmutoğlu, Fatih Selami. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi. Beta İstanbul (2017), s. 66 (Dipnot 14); Aldemir, Hüsnü. Uygulamada Avukatlık Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.700; Gökcan, Hasan Tahsin. Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2012), s.181). Bu nedenle öğreti ve uygulamada kabul edildiği, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir. Bu itibarla çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.