MOBBİNG NEDİR?

İşyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünüdür [1]. Bu bağlamda işyerinde kişiye rahatsızlık veren her türlü davranış da mobbing olarak kabul edilmemektedir. Örneğin; Yargıtay 22.HD 2013/11788 E. 2014/14008 K. Sayılı kararında özetle; “Çalışanlara genel olarak hoşgörüsüz, kaba, onur kırıcı tutum ve davranışlar sergilenmesi, belli çalışanlar hedef seçilmediği sürece mobbing sayılmaz. Ancak mobbingin unsurları oluşmasa dahi işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunu ihlal etmesi, işçi bakımından haklı fesih nedeni teşkil eder” şeklinde hüküm kurmuştur. Söz konusu karardan da açıkça anlaşıldığı üzere her kaba, onur kırıcı, hoşgörüsüz davranış mobbinge vücut vermemektedir; bununla beraber bu davranışlara karşı işçi haklı nedenle fesih ve dolayısıyla kıdem tazminatı elde edebilme yönlerinden korunabilmektedir.

MUHTELİF HUKUK DÜZENLERİNDE MOBBİNGİN YERİ

Mobbing nedeniyle hakkını savunmak isteyen her vatandaş yargı yoluna başvurabilir. İşyerinde psikolojik tacize dair ilk hukuki düzenleme 1994 yılında İsveç’te görülmüştür. İsveç’e benzer bir düzenleme 2004 yılında Kanada’da yapılmış, akabinde Finlandiya ve İspanya’da da ilgili alana dair muhtelif hukuki korumalar getirilmiştir. Ceza hukuku bağlamında mobbingle doğrudan ve etkili mücadeleye dair düzenlemeler ise İngiltere ve Fransa’da görülmektedir[2].

GENEL OLARAK TÜRK HUKUK DÜZENİNDE MOBBİNGİN YERİ

Ülkemizde mobbinge karşı koruyucu düzenlemeler ne yazık ki “ayrı ve özel hukuki zemin henüz inşa edilmediğinden” istenilen seviyeye ulaşamamış olsa da, mobbing mağdurlarının hak arama mücadelesinde yanlarında adeta kalkan niteliğindeki bazı önemli düzenlemeler de mevcuttur.

Anayasamızın 10.Maddesi “Kanun önünde eşitliği”, 17.Maddesi “Kişinin dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığını”, 49.Maddesi “Çalışma hakkını ve bu bağlamda devletin pozitif yükümlülüklerini” belirtmektedir. 4721 sayılı Medeni kanunumuzun 2. Maddesi “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” diyerek koruyucu düzenlemelerin temelini teşkil etmekte, yine Medeni Kanunun 23-24-25. Maddeleri ile “Kişilik haklarını koruyucu” düzenlemeler içermekte; 6098 sayılı Borçlar kanunun 417. Maddesi “İşçinin kişiliğinin korunmasını ve işverenin bu bağlamdaki yükümlülüklerini, yükümlülüklere aykırı davranılması halinde sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğacağını” düzenlemektedir. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (TİHEK) “Kişilerin eşit muamele görme hakkını ve ayrımcılığın önlenmesi amacıyla TİHEK’in kuruluşunu” düzenlemektedir. 4857 sayılı İş kanunu, “Eşit davranma ilkesini ve bu ilkeye aykırı davranması halinde 4 aya kadar ücreti ve işçinin yoksun kaldığı haklarını talep edebileceğini”, yine İş kanunun “Çalışma koşullarında esaslı değişikliklerin ancak işçinin yazılı onayı ile yapılacağını” dolayısıyla işçinin sözleşmesinde keyfi biçimde yapılacak esaslı nitelikteki (somut olaya göre işyeri değişikliği gibi) değişikliklerin işçinin onayı olmaksızın tek başına değiştirilemeyeceğini [3], yine İş kanunu “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını” ve dolayısıyla işçinin özellikle ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere maruz kaldığında haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabileceğini ve bu bağlamda kıdem tazminatı hakkından mahrum kalmayacağını düzenlemektedir.

MOBBİNG TÜRK CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA HANGİ SUÇLARA YOL AÇABİLİR?

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca: Yerine göre “Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma”, “Hakaret”, “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali”, “İntihara Yönlendirme”, “İşkence”, “Eziyet”, “Kasten Yaralama”, “Cinsel Saldırı”, “Cinsel Taciz”, “Cebir”, “Tehdit”, “Şantaj” suçları gündeme gelebilir.

Bu bağlamda özellikle hakaret fiilinin yüze karşı olması ile “toplu veya dağınık biçimde en az 3 kişi ile ihtilat ederek” işlenmesi arasında bir fark yoktur, dolayısıyla burada önemle üzerinde durulan nokta olarak her iki halde de suç oluşacaktır. Ayrıca hakaret suçunun temel şekli şikayete tabidir.

Eziyet suçu; mağdurun onuruyla bağdaşmayan, kendisini aşağılanmış, küçük düşürülmüş, önemsiz hissettiren yani ruhsal bakımdan acı veren davranışlarla işlenebilir. Bu suçun meydana gelmesi bakımından önemli olan suça konu fiillerin sistematik olarak ve belli bir sürece yayılarak gerçekleştirilmesidir [4].

Cebir; iradenin özgürce oluşturulması ve bu doğrultuda hareket edilmesini olanaksız kılan “vis absoluta” veya irade özgürlüğünü önemli ölçüde ihlal eden “vis compulsiva” biçiminde gerçekleşebilir [5]. Bu bağlamda fiziki güç kullanarak mobbing mağdurunun belli bir davranışta bulunmaya zorlanması bu suça vücut verebilecektir.

Uygulamada sık gündeme gelebilecek olan huzur ve sükunu bozma suçunda dikkat edilmesi gereken husus olarak; TCK 123. Maddede düzenlenen Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu şikayete tabi ve genel bir suçtur. Dolayısıyla bu suçun oluşması için suç teşkil ettiği düşünülen eylemin kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmamış olması, yani kanunda düzenlenen özel bir suçun kapsamına girmemesi gerekmektedir. Yine bu suçta dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise huzur ve sükunu bozucu davranışların belli bir seviyede olması, tabiri caizse her hoşa gitmeyecek davranışın bu suça vücut vermeyeceği gerçeğidir. Örneğin mobbing mağduruna ısrarla telefon etmek, gürültü yapmak veya belli bir yoğunluğa ulaşan başka hukuka aykırı davranışlarla bu suç oluşturulabilir.

Yine uygulamada sık meydana gelebilecek olan cinsel taciz suçunda dikkat edilmesi gereken husus olarak; öncelikle cinsel taciz suçu şikâyete tabidir. Mağdura karşı aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanılarak (TCK 105/2-c) yahut Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanılarak (TCK 105/2-a) Cinsel Taciz suçunun işlenmesi birer nitelikli unsur olduğundan, basit cinsel taciz suçuna nazaran ceza yarı oranında artırılacaktır. Bununla beraber mağdur işini bırakmak zorunda kalmışsa verilecek ceza 1 yıldan az olamaz.

MOBBİNG VE İSPAT

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir” demekte, dolayısıyla mobbing olgusunun: Emare, doktor raporu, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, e-mailler, çevrimiçi iletişim araçları (sosyal medya), işten ayrılma beyanı, işyeri koşullarının incelenmesi, günlükler gibi pek çok farklı hususla ispatına olanak tanımaktadır [6].

Burada öncelikle ve özellikle tanık ifadelerinin üzerinde duracak olursak: Yargıtay HGK 2020/623 E. 2022/368 K. Sayılı kararında; "Yan delillerle desteklenmeyen ve işveren aleyhine aynı iddia ile açtığı dava nedeniyle menfaat birliği bulunan işçi tanıklarının beyanlarının … hükme esas alınamayacağı, husumetli tanık beyanlarına dayalı hüküm kurulabilmesi için bu tanık beyanlarının başkaca delillerle desteklenmesi gerekmektedir" şeklinde hüküm kurmuştur. Buradan da anlaşılacağı üzere işveren aleyhine mobbing nedeniyle açılacak bir davada yalnızca tanık ifadelerine dayanılması ve bu tanıkların da işveren aleyhine başka davada davacı sıfatı bulunduğundan “husumetli tanık” niteliğinde olmaları, mobbing olgusunun ispatında yeterli olmayabilecektir. Bununla beraber bu delillerin yanında mobbing olgusuna dair bazı ilave emarelerin olması davacı mobbing mağdurunun tabiri caizse elini kuvvetlendirecektir. Zira Yargıtay 22.HD 2013/693 E. 2013/30811 K. Sayılı kararında özetle; “Mobbingin ispatı için yaklaşık ispat kuramı geçerlidir. Buna göre mobbingin varlığı için çok kuvvetli deliller gerekmez. Mağdur mobbing uygulandığına dair şüphe oluşturan deliller bildirdiğinde ispat külfeti yer değiştirmeli, karşı taraf ileri sürülen tasarruf ve davranışların nedenini açıklayarak mobbing yapılmadığını kanıtlamalıdır.”  Yine bu karara benzer Yargıtay 22.HD 2014/2157 E. 2014/3434 K. Sayılı kararında özetle; “Mobbingin kesin delillerle ispatlanması gerekmez. Sunulan delillerin sıhhatinde tereddüt yaşanırsa bunları işçi lehine yorum ilkesi kapsamında değerlendirmek uygun olur” [7].

Tanık ifadelerinin yanında bir diğer önemli husus ise mobbing olgusunun başkaca delille ispatı mümkün olmayan durumlarda gizlice ses kayıtlarının alınması konusudur. TCK 133. Maddesi ile kişiler arasındaki “aleni olmayan” konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir. Benzer şekilde TCK 132. Maddesi ile de haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra mobbing olgusu ve bu sırada mobbing mağduruna karşı yukarıda da bahsi geçen suçların işlenmesi halinde mağdurların ispat açısından nasıl bir yol izlemesi gerektiği merak konusudur.

Öğretideki bir görüşe göre; ispatı başkaca mümkün olmayan durumlarda ses ve/veya görüntü kaydının alınması “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecektir; örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır” [8].

Yine yukarıdaki görüşe paralel olarak; “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir” [9].

Bu görüşlere paralel olarak Yargıtay 12.CD 2013/26087 E. 2014/10205 K. Sayılı kararında özetle; Eylemi başka türlü ispat etmesinin mümkün olmadığı, bu savunmayı doğrulayan bilirkişi raporuna göre, sanığın başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, toplantıda kendisine yönelik hakaret içerikli konuşmayı kayda alması fiilinde, sanığın eylemini hukuka aykırı kabul etmenin mümkün olmadığı” şeklinde karar vermiştir.

Sonuç olarak; Hukuka aykırı elde edilen deliller gerek ceza yargılamasında gerekse de özel hukuk yargılamasında delil olarak kullanılamaz. Bununla beraber mobbing ve cinsel taciz gibi ispatı zor olan bazı durumlarda söz konusu fiillerin muhatabı olan kişilerin yaptığı “gizli” kayıtlar “aniden geliştiğinden” kayda alınması durumunda hukuka uygun kabul edilebilecek, dolayısıyla mağdurların “tekrardan mağdur edilmelerinin” önüne geçilmiş olacaktır. Bir delilin hukuka uygun olarak nitelendirilebilmesi için Yargıtay’ın aradığı bazı kriterler vardır. Bu şartlar gerçekleştiği takdirde hem özel hukuk (tazminat, iş davası vb.) hem de ceza hukuku bağlamlarında söz konusu kayıtlar; “meşru müdafaa” altında alındığı için hukuka uygun delil olarak değerlendirilebilecektir.

Buna göre: Gizli biçimde ses, görüntü veya video kaydı yapan kişi; kendisine yahut yakınlarına karşı işlenen suç söz konusu ise ya da kendisine yahut yakınlarına yönelen onur zedeleyici, haksız saldırıları önlemek amacıyla söz konusu kaydı yapmalıdır. Kayıt yapan kişiye yahut yakınlarına karşı işlenen suç veya haksız saldırı “ani biçimde gelişen-tesadüfi nitelikte” bir olay olmalıdır; aksi takdirde sistematik ve planlı olarak yapılacak kayıtlar yukarıda bahsi geçen suçlara vücut verebilecektir [10]. Kayıt yapan kişinin o anda kolluk güçlerine başvurma imkanı olmamalıdır. Kayıt yapan kişi, kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunarak güvence altına alınması amacıyla kayıt yapmalıdır; kayıtların 3.kişilerle paylaşılması ya da bu amaçla yapılması ise yukarıda bahsi geçen suçlara vücut verebilecektir.

Tüm bu açıklanan nedenlerle; mobbing mağdurlarının yaşadıkları tatsız olaylar daha da büyümeden avukatlarından profesyonel hukuki destek almaları hem hak kayıplarının oluşmasını hem de haklarını aramak isterken haksız duruma düşmelerini önleyebilecektir.

Stj. Av. Muhammet Enes AKGÜN

-------------

[1] (Komisyon, İşyerinde Psikolojik Taciz Bilgilendirme Rehberi, 2013), (AKGÜN, İsmail, Tüm Yönleriyle Mobbing ve Siber Mobbing)

[2] (Fransa’da 17.1.2002 tarihinde Ceza Kanunu’na eklenen madde ile mobbing konusunda özel suç türü düzenlenmiştir. Buna göre: “Çalışma koşullarının kötüleşmesini amaçlayan ya da bu sonucu doğuran, bir başkasının haklarını veya onurunu zedelemeye, fiziksel veya psikolojik sağlığını bozmaya veya mesleki geleceğini tehlikeye koymaya elverişli birden çok davranışla bir başkasının taciz edilmesi bir yıla kadar hapis veya 15.000 Euro para cezası ile cezalandırılır.”

[3] Bu bağlamda Yargıtay 2008/10408 E. 2009/26968 K. Sayılı kararında da olduğu gibi; İşyerinin sıkça değiştirilmesi mobbing kapsamında bir taciz teşkil edebilir.

[4] (Mobbing ve Türk Hukuku Açısından Değerlendirilmesi; ÖZKUL, Burcu, ÇARIKÇI, İlker H.)

[5] (Krey / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Bd. 1, 2005, § 4 no. 329; Eser, in: S/S, § 240 no. 4; Wessels / Hettinger, BT/I § 8 no. 396; Lackner / Kühlt, § 240 no. 1.), (Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing; ERDEM, Mustafa Ruhan, PARLAK, Benay)

[6] (AKGÜN, İsmail, Tüm Yönleriyle Mobbing ve Siber Mobbing)

[7] (AKGÜN, İsmail, Tüm Yönleriyle Mobbing ve Siber Mobbing)

[8] (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2.Baskı, sf. 74)

[9] (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54)

[10] Bu bağlamda Yargıtay CGK 2018/39 E. 2020/485 K. Sayılı kararında özetle; "Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu, somut olayda ise katılanın sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, bu kayıt esnasında da tutanağa göre 'Sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki?' demek sureti ile sanığın tekrar 'Karaktersizsin, terbiyesizsin.' demesine sebep olduğu, dolayısı ile hükme esas alınan ses kaydının sanığın rızası olmadan kaydedilen konuşma olması nedeni ile hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, bu ses kaydını içerir tutanağın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, hatalı delil değerlendirmesi ve gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”