YERLEŞİK YARGI UYGULAMALARI IŞIĞINDA TARAFTA İRADİ DEĞİŞİKLİK KURUMUNUN (HMK M.124) İCRA TAKİPLERİNE UYGULANABİLİRLİĞİ

YERLEŞİK YARGI UYGULAMALARI IŞIĞINDA TARAFTA İRADİ DEĞİŞİKLİK KURUMUNUN (HMK M.124) İCRA TAKİPLERİNE UYGULANABİLİRLİĞİ

Av. Yunus ÇAK

ÖZET

Hukuk Muhakemeleri Kanunun “taraf ehliyeti” kenar başlıklı 50. Maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan yani hak ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine sahip olduğunu diğer bir deyişle bir davada, davacı veya davalı olarak gösterilebilme ehliyetine sahip olduğunu açıkça düzenlemiştir. Taraf ehliyeti bir dava şartı olup; hakim tarafından re ‘sen dikkate alınır ve de yargılamanın taraflarının taraf ehliyeti yokluğuna dair itirazlarını yargılamanın her aşamasında, iddianın ve/veya savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın ileri sürebilir. Taraf ehliyetine dair HMK m.50 hükmü icra veya iflas takiplerine de kıyasen uygulanır. Taraf ehliyeti bu anlamda bir icra takibinde takip şartıdır. Bu itibarla, taraf ehliyetini icra müdürü kendiliğinden dikkate alır. Aynı şekilde taraf ehliyeti yokluğu süresiz şikayete tabi olup; bir şikayet sebebidir. Taraf ehliyeti yokluğunda icra takibi kural olarak icra mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerekmektedir. Böylelikle, alacaklı veya alacaklılar tarafından borçlular aleyhine başlatmış oldukları İcra veya İflas takiplerine dair takip talebinde borçlu olarak gösterilen tarafın taraf ehliyetinin olması gerekmektedir. Aksi halde, bu durum süresiz şikayete tabi olup; takibin iptali hukuki sonucunu doğurmaktadır. Bununla birlikte, takip talebinde borçlu olarak gösterilen tarafta maddi hataya düşülmüş ise veya taraftaki yanlışlık kabul edilebilir bir yanılgı sonucu oluşmuş ise o durumda, alacaklı veya vekilinin talebi üzerine HMK m.124/3,4 hükmü uyarınca takip talebinde yer alan tarafta iradi değişiklik yapılmaya imkan verilir. Diğer bir ifade ile tarafta iradi değişikliğe dair HMK m.124 hükmü kıyasen icra takiplerine de uygulanabilirliği yerleşik yargı içtihatları ile kabul edilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Taraf Ehliyeti, Takip Şartı, Şikayet, Tarafta İradi Değişiklik, Takibin İptali.

I. GENEL OLARAK:

Taraf ehliyeti davalarda dava şartıdır. Taraf ehliyeti bir dava şartı olduğu için hakim tarafından resen dikkate alır ve yargılamanın tarafları da her zaman bu itirazı ileri sürebilme imkanına sahiptir. Taraf ehliyeti hususu icra takiplerine de kıyasen uygulanır. Yani taraf ehliyeti icra takipleri açısından bir takip şartıdır. Taraf ehliyetine dair takip şartı icra müdürü tarafından resen dikkate alınır. Ve süresiz şikayete tabidir. Taraf ehliyeti yokluğu başlatılan icra takibinin iptali hukuki sonucunu doğurur. Bununla birlikte, takipte taraf olarak gösterilen kişi ya da kurum maddi hataya ya da kabul edilebilir bir yanılgı sebebiyle yanlış veya eksik gösterilmiş ise o durumda yerleşik yargı içtihatlarına göre, alacaklı taraf veya vekili tarafta HMK m.124 hükmünün kıyasen uygulanmak suretiyle iradi değişiklik yapması cevaz vermektedir. Bizler bu çalışmamamızda, taraf ehliyeti kavramı ve tarafta iradi değişikliğe cevaz veren HMK m.124 hükmü üzerinde yargı uygulamaları ışığında duracağız.

II. TARAF EHLİYETİ:

Taraf ehliyeti, genel olarak, bir davada davacı veya davalı olabilme ya da davacı veya davalı olarak gösterilebilme ehliyeti olarak tanımlanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun “taraf ehliyeti” kenar başlıklı 50. Maddesine göre, medeni haklardan yararlanma yetkisine sahip olan kişilerin, davada taraf ehliyetinin olduğunu belirtmiştir. Bu kanun hükmüne göre, bir davada taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olma şartı öngörmüştür. Kanunun medeni haklardan yararlanma ehliyeti kavramından anlaşılması gereken ise hak ehliyetidir.

Hak ehliyeti, bir kimsenin hak edinebilme ve borç altına girebilme ehliyetidir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun “Hak ehliyeti “ kenar başlıklı 8. Maddesinde “Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.” Şeklinde hak ehliyetine dair birtakım açıklamalara yer vermiştir. Daha doğru bir ifade ile gerçek kişilere ait hak ehliyeti kavramı üzerinde durmuştur. Ancak bilindiği üzere, hukuk aleminin süjelerinin biriside tüzelkişilerdir(şirket, dernek, federasyon, konfederasyon,  vakıf, siyasi parti, sendika vs.). Türk Medeni Kanunun 48. Maddesinde de özel hukuk tüzelkişilerinin hak ehliyetine dair şu hükme yer vermiştir: “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.”

 Gerçek kişiler, hak ehliyetini, tam ve sağ doğum şartı ile edinir ve ölmesi ile birlikte bu ehliyet sona erer( TMK m. 28/1). Ancak istisnai olarak, Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder( TMK m.28/2). Bu sonda yer vermiş olduğumuz hüküm daha çok miras hukukunu ile yakından ilgilidir.

Tüzel kişiler ise, hak ehliyetini, kendilerine özgü kanun hükümleri uyarınca tüzelkişilik kazandığı anda elde ederler.

Görüldüğü üzere, bir davada davacı veya davalı olabilme ehliyeti yani taraf ehliyeti ancak hak ehliyetine sahip olmakla mümkündür. Bununla birlikte, taraf ehliyeti bir dava şartıdır(HMK m. 114/1-d). Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler( HMK m.115/1). Hakim bir davada taraf ehliyetinin yokluğunu, fark ederse o durumda davayı taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddeder( HMK m.115/2)

Aynı şekilde HMK da bir davada dava şartı olarak aranan taraf ehliyetine dair hükümler kıyasen icra takiplerine uygulanır. Şöyle ki;

Bir icra veya iflas takibine dair takip talebinde hem alacaklı hem de borçlu(müflis) olarak gösterilen tarafın taraf ehliyetine sahip olması gerekir. Taraf ehliyeti icra takipleri için bir takip şartıdır[1]. İcra müdürü tarafından taraf ehliyetinin olup olmadığı resen dikkate alınması gerekir. Ve ayrıca, taraf ehliyeti yokluğu süresiz şikayete tabi olup; kural olarak takibin iptali hukuki sonucunu doğurmaktadır. Nitekim yargıtay kararları da bu yöndedir: ”Yargıtay 12. HD, 29.5.2017, E. 2017/3436, K. 2017/8246; Yargıtay 12. HD., 12.9.2018, E. 2018/11022, K. 2018/7910.

Uygulama özellikle, alacaklı veya alacaklı vekilleri tarafından gerçek kişilere ait tüzelkişiliği bulunmayan ve fakat uyuşmazlık konusu senette( bono veya poliçede ya da diğer belgelerde) ticari işletmenin kaşesinin, vergi numarasının veya Mersis numarası olması sebebiyle ticari işlemenin sahibi gerçek kişi aleyhine değil de doğrudan tüzelkişiliği bulunmayan ticari işletme aleyhine takipte bulunmakta ya da adi ortaklıktan kaynaklı alacaklarda adi ortaklığı oluşturan gerçek kişi ve/veya tüzelkişiler aleyhine takip başlatacağı yerde tüzelkişiliği bulunmayan adi ortaklı aleyhine takip başlatıldığı görülmektedir. Bunun üzerine borçlu veya borçlu vekilleri süresi içerisinde takibin iptali amaçlı icra mahkemesi nezdinde şikayet yoluna başvuru yapmaktadırlar.

Ve yine, alacaklı veya vekilleri tarafından ölü kişiye karşı veya ölü kişi adına takip başlatmaktadırlar. Az yukarıda da izah ettiğimiz üzere, gerçek kişinin hak ehliyeti daha özelde taraf ehliyeti ölüm ile son bulmaktadır. Gerçek kişi, öldüğü için hak ehliyeti dolasıyla da taraf ehliyeti sona ermektedir. Bunun içindir ki, ölü kişiye karşı ya da ölmüş kişi adına takip başlatılamaz. Başlatılması halinde, icra müdürü takip talebinin reddine karar vermesi gerekmektedir. Eğer icra müdürü bu durumu göz ardı ederse o zaman takibin tarafları icra mahkemesi nezdinde taraf ehliyeti takip şartı yokluğu ile takibin iptalini süresiz şekilde şikayet yoluyla talep ve dava edebilir. Ancak şu hususu belirtmekte fayda vardır: takip başlatıldıktan sonra tarafların ölümü halinde miras yoluyla intikal edebilecek hak ve alacaklarda kanunun belirtmiş olduğu müddet geçene kadar takip durur. Eğer, takibin taraflarından ölen kişinin mirasçıları miras kabul ederlerse veya kanuni karine gereğince mirası kabul ettikleri sonucu ortaya çıkarsa takip ölen kişinin yasal ve atanmış mirasçıları üzerinden devam ettirilir.

III. TARAFTA İRADİ DEĞİŞİKLİK VE BU KURUMUN TAKİP HUKUKUNA UYGULANABİLİRLİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununa göre, kanuni istisnalar haricin de açılan davalarda taraf değişikliği mümkün değildir. Islah ile taraf değişikliği yapılmaz. Taraf değişikliği durumu ancak HMK m.124’e göre yapılması gerekmektedir.

HMK m.124/1’ e göre, taraf değişikliği karşı tarafın açık muvafakati ile yapılabilir. Davanın karşı tarafı, taraf değişikliğine muvafakat etmediği takdirde taraf değişikliği kural olarak mümkün değildir. Hemen şunu belirtmek gerekir ki taraf değişikliği için kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır (HMK 124/2). Alacağın temliki veya borcun nakli gibi hususlar örnek olarak gösterilebilir.   

Maddi bir hatadan kaynaklanan veya doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talepleri, karşı tarafın açık muvafakati aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir (HMK m.124/3). Ve yine Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir (HMK m.124/4-1. Cümle).

Çeşitli vasıtalar ile yukarıda da belirttiğimiz üzere, alacaklılar adi ortaklık ile bir takım hukuki işlemlerde bulunması halinde bu hukuki işlemden kaynaklanan alacaklarının tahsili amacıyla alacaklı veya vekilleri tarafından alacaklı adına takipte bulunurken borçlu olarak adi ortaklığı göstermektedirler. Veya alacaklı taraf, ticaret siciline kayıtlı bulunan gerçek kişilere ait ticari işletme nedeniyle gerçek kişilerden alacaklı olması halinde, söz konusu bu alacağını tahsil etmek maksadıyla doğrudan tüzelkişiliği bulunmayan ticari işletme aleyhine başlatıldığı takip başlatmaktadır. Normal şartlarda, icra dairesi bu şekli ile takip talebini taraf ehliyeti takip şartı yokluğu nedeniyle reddetmesi gerekmektedir. Ancak uygulama da, icra dairesi genellikle takip talebini kabul etmektedir. Bunun üzerine, borçlu taraf, herhangi bir surette veya ödeme emrini tebliğ almasının üzerine taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle takibin iptali amacıyla icra mahkemesi nezdinde şikayet yoluna başvuruda bulunmaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine, icra mahkemeleri, taraf ehliyeti olmayan kişi ya da kurum yahut firma hakkında başlatılan takibin sehven, maddi hata sonucunda veya yanılgılı şekilde gerçekleşmemiş olduğuna kanaat getirirse, takibin taraf ehliyeti takip şartı yokluğu nedeniyle iptaline karar vermektedir. Nitekim yüksek yargı uygulamaları da bu şekildedir; "Adi Ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde açılması zorunludur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır. Öte yandan, Kanun’un emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmemesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında ortaklardan her birinin İİK’ nun 16/2. maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı olduğu gibi, bu husus mahkemece de re’ sen gözetilmelidir.” (Yargıtay 12. HD, 29.5.2017, E. 2017/3436, K. 2017/8246)

"adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından takibin veya davanın tüm ortaklar aleyhine açılması zorunludur. "(Yargıtay 12. HD., 12.9.2018, E. 2018/11022, K. 2018/7910);

“Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :İcra takibinin taraflarının taraf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzelkişi icra takibinde taraf olma ehliyetine de sahiptir. Taraf ehliyeti olmayanların (mesela adi şirketin) talebi üzerine (veya taraf ehliyeti olmayanlara karşı) başlamış veya devam edilmiş icra takipleri ve takip işlemleri geçersizdir. Bu işlemlerin geçersizliği her zaman (süresiz) şikayet yolu ile ileri sürülebilir. İcra müdürü ve icra mahkemesi bu işlemlerin geçersizliğini kendiliğinden (re’ sen) gözetmelidir (Prof.Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuku cilt 1. sayfa 152-161). Somut olayda hakkında takip başlatılan".............................." bir firma ismi olup gerçek ve tüzel kişiliğe haiz değildir. Bu durumda, takibin iptali gerekirken unvan aleyhine yapılan icra takibinin geçerli olduğundan bahisle şikayetin reddi isabetsizdir” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2006/6701 E. ,2006/9780 K.);

“Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takipte borçluların İcra Mahkemesi'ne başvurusunda; takibe konu senet teminat senedi olduğundan kambiyo senetlerine mahsus takip yapılamayacağını ve ayrıca takip borçlularından Kasım Yapının tüzel kişiliği olmadığını belirterek takibin iptalini talep ettikleri, mahkemece davanın reddine karar verildiği, kararın dairemizce onandığı görülmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. maddesinde; "Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, icra takipleri için de kıyasen uygulanmakta olup; taraf ehliyeti icra takibinde takip alacaklısı veya takip borçlusu olabilme ehliyeti olarak anlaşılmalıdır. HMK’nın 114 /d. maddesinde ise, taraf ehliyeti dava (takip) şartı olarak düzenlemiştir. HMK’nın 115/1. maddesine hükmü uyarınca; mahkeme, dava (takip) şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırabileceği gibi, taraflar da dava (takip) şartı noksanlığını takibin her aşamasında süreye tabi olmadan ileri sürebilirler. Takip (dava) şartı olan taraf ehliyetinin yokluğunun hukuki sonucu takibin iptal edilmesidir. Medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzelkişi icra takibinde taraf olma ehliyetine de sahiptir. Taraf ehliyeti olmayanların, talebi üzerine (veya taraf ehliyeti olmayanlara karşı) başlamış veya devam edilmiş icra takipleri ve takip işlemleri geçersizdir. Bu işlemlerin geçersizliği her zaman (süresiz) şikayet yolu ile ileri sürülebilir. İcra müdürü ve icra mahkemesi bu işlemlerin geçersizliğini kendiliğinden (re ‘sen) gözetmelidir (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuku cilt 1. sayfa 152-161). Somut olayda; takibin dayanağının 21/11/2015 vade tarihli 120.000,00 TL ve 21/12/2015 vade tarihli 120.000,00 TL bedelli bonolar olduğu, bonolarda keşideci "... Yapı ..." ad ve imzalarının bulunduğu, takip borçlusu olarak ta davacı ... yapı ve ...'ın olduğu anlaşılmıştır. Hakkında takip başlatılan "Kasım yapı" bir firma ismi olup gerçek ve tüzel kişiliğe haiz olmadığından aktif ve pasif takip ehliyetine sahip değildir. O halde kambiyo senedinde unvan olarak yazılı bulunan ve aleyhine icra takibi başlatılan Kasım Yapı'nın gerçek ve tüzel kişiliğe haiz bir unvana sahip olmadığı, aleyhine icra takibi yapılamayacağı anlaşıldığından, ... Yapı hakkındaki takibin iptaline karar verilmesi gerekirken itirazın tümüyle reddine karar verilmesi yerinde olmayıp kararın Kasım Yapı yönünden bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla yukarıda izah edilen hususa hasren karar düzeltme isteminin kısmen kabulü gerekmiştir.” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 2018/8007 E., 2018/14431 K.);

”Alacaklı tarafından borçlular ... ve ...aleyhine genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine başlanarak adı geçenlere örnek 7 numaralı ödeme emri tebliğ edildiği, borçlu ... icra mahkemesine yaptığı başvurusunda, icra müdürlüğüne yaptığı itirazın kendisine ait olan diğer borçlu “...” firmasını da kapsadığının kabulü ile takibin durdurulmasına ve yapılan hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesini istediği, mahkemece şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Sadece gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti bulunmaktadır (Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı 2004 bas. Sahife 137. HGK. nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12-574 E. 2003/564 K. sayılı içtihadı). Taraf ehliyeti kamu düzenine ilişkin olup mahkemece re ‘sen nazara alınır. Somut olayda hakkında icra takibi yapılanlardan “..” sözcüklerinin firma adı olup, gerçek ya da tüzel kişi olmadığı görülmektedir. “...” olarak yazılı ticari işletmenin aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın ticari işletme sahibi gerçek kişi aleyhinde açılması zorunludur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır. O halde, mahkemece taraf ehliyetine ilişkin husus re ‘sen nazara alınarak, “...” hakkında yapılan takibin iptaline karar verilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilerek şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 2015/26941 E.,2016/3008 K.)

Ancak, alacaklı tarafından başlatılan takipte borçlu olarak yanılgılı surette gerçek veya tüzelkişiliğinin bulunmayan yani taraf ehliyeti bulunmayan kurumu, firmayı göstermiş ise veya  alacaklı taraf takip talebinde  borçlu tarafı sehven, maddi hata sonucu veya yanılgılı şekilde yanlış ya da eksik göstermiş ise yahut ölü kişiye karşı takip yapmış ise, o durumda bu husus aynı zamanda ilgililer tarafından icra mahkemesi nezdinde şikayet sebebi yapılmış ise alacaklı veya vekilinin tarafta iradi değişiklik talebinde bulunması halinde icra mahkemesi alacaklı tarafa veya vekiline takibi doğru hasma yönelmek üzere süre ve imkan vermektedir. Verilen süre içerisinde taraftaki yanlışlık yahut temsilde yanılgı giderilmiş ise o durumda icra mahkemesi ödeme emrinin iptaline karar verir. Ancak alacaklı taraf, HMK m.124 hükmü gereğince tarafta iradi değişiklik talebinde bulunmaz ise veya talepte bulunmakla birlikte mahkeme kendisine verilen süre ve imkan dahilinde taraftaki hata, yanlışlık veya yanılgıyı gidermemiş ise diğer bir ifade ile takibi gerçek hasma veyahut taraf ehliyeti bulunan hasma yönetilmesi girişiminde bulunmamış ise o durumda icra mahkemesi takibi taraf ehliyeti takip şartı yokluğu nedeniyle iptaline karar verecektir. Nitekim yüksek yargı içtihatları bu şekildedir;” Takip alacaklısının, İcmal Mühendislik Yeni Fidan İş Ortaklığı aleyhinde, ilamsız icra takibi başlattığı, örnek 7 nolu ödeme emrinin iş ortaklığı adresinde tebliğ edildiği, iş ortaklığını oluşturan şirketlerin icra mahkemesine başvurarak, borca itirazlarının yanında iş ortaklığının, tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyetinin bulunmaması sebebiyle takibin iptalini talep ettiği, mahkemece, tüzel kişiliği bulunmayan iş ortaklığı aleyhine takip yapılamayacağından şikâyetin kabulü ile takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. maddesinde; "Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, icra takipleri için de kıyasen uygulanmakta olup; taraf ehliyeti icra takibinde takip alacaklısı veya takip borçlusu olabilme ehliyeti olarak anlaşılmalıdır. HMK’nın 114 /d. maddesinde ise, taraf ehliyeti dava (takip) şartı olarak düzenlemiştir. HMK’nın 115/1. maddesine hükmü uyarınca; mahkeme, dava (takip) şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırabileceği gibi, taraflar da dava (takip) şartı noksanlığını takibin her aşamasında süreye tabi olmadan ileri sürebilirler. Takip (dava) şartı olan taraf ehliyetinin yokluğunun hukuki sonucu takibin iptal edilmesidir. Ancak; tarafın yanlış gösterilmiş olmasının kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, tarafları yeni bir dava açmaya zorlamanın usul ekonomisine aykırı olduğunu düşünen kanun koyucu; HMK’nın 124. maddesi çerçevesinde iradi olarak taraf değişikliği yapılmasına imkân sağlamıştır. Takip tarihi itibariyle olayda kıyasen uygulanması gereken HMK’nın 124. maddesinin 4. fıkrasına göre; "Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda; takibe dayanak belgenin anılan adi ortaklık adına düzenlendiği göz önüne alındığında, borçlu tarafın yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığı görülmektedir. Bu durumda; takipte borçlu tarafın iş ortaklığı olarak gösterilmesinin, kabul edilebilir bir yanılgı olduğu değerlendirilerek, mahkemece, alacaklı tarafa, talebi halinde takibin iş ortaklığını oluşturan şirketlere yöneltilmesi için süre verilmesi, verilen süre içinde eksikliğin giderilmesi halinde takip şeklinin genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi olduğu gözetilerek borca itiraz hakkında bir karar verilmesi, aksi halde şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekir iken yazılı gerekçe ile şikayetin kabulü ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/18953 E. ,2017/10810 K.);

“6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. maddesinde; "Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, icra takipleri için de kıyasen uygulanmakta olup; taraf ehliyeti icra takibinde kendini takip alacaklısı veya takip borçlusu olabilme ehliyeti olarak anlaşılmalıdır. HMK'nun 114 /d. maddesinde ise, taraf ehliyeti dava (takip) şartı olarak düzenleşmiştir. HMK'nun 115/1. maddesine hükmü uyarınca; mahkeme, dava (takip) şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırabileceği gibi, taraflar da dava (takip) şartı noksanlığını takibin her aşamasında süreye tabi olmadan ileri sürebilirler. Takip(dava) şartı olan taraf ehliyetinin yokluğunun hukuki sonucu takibin iptal edilmesidir. Ancak; tarafın yanlış gösterilmiş olmasının kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, tarafları yeni bir dava açmaya zorlamanın usul ekonomisine aykırı olduğunu düşünen kanun koyucu; HMK'nun 124. maddesi çerçevesinde iradi olarak taraf değişikliği yapılmasına imkan sağlamıştır. Somut olayda; takip alacaklısının, ... ve ... Ortak Girşimi İş Ortaklığı aleyhinde, fatulara dayalı olarak ilamsız icra takibi başlattığı, örnek 7 nolu ödeme emrininin adi ortaklığın adresinde tebliğ edildiği, şikayetçi vekilinin adi ortaklığın tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyetinin bulunmaması sebebiyle takibin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Takip tarihi itibariyle olayda kıyasen uygulanması gereken HMK'nun 124. maddesinin 4. fıkrasına göre; "Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa hakim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir." Takibe dayanak belgeler anılan adi ortaklık adına düzenlendiği ve takipte istenilen asıl alacak miktarının, borçlu idarece ödendiği gözönüne alındığında, borçlu tarafın yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığı görülmektedir. Ancak, alacaklı 06.03.2014 tarihinde takip dosyasına açtığı taleple yaptığı yanlışlığı fark ederek HMK'nun 124 /3-4. maddeleri kapsamında iradi değişiklik yapmış ve adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine takibe devam etmiştir. Bu durumda yasaya uymayan bir husus bulunmamaktadır. Mahkeme şikayet tarihi itibariyle yaptığı incelemeye göre, ilk çıkan ödeme emrinin iptaline karar verilmiş sayılacağından; 31.01.2014 tarihli ödeme emrinin iptali kararı yerindedir.”(Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2015/9929 E.,2015/20504 K.)ayrıca benzer kararlar için bakınız: (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2013/28335 E. ,2013/36304 K.);(Yargıtay12. Hukuk Dairesi         2015/3801 E. ,  2015/14402 K.)

Bununla birlikte, öğretide bir görüşe göre[2], tarafta iradi değişikliğin  istisnai nitelikte bir kurum olduğu, taraf değişikliğine dair hükmünün kanunda yer alan ayrıksı durumlar haricinde hakime tanınmış olan bir yetki olduğunu, bu kurumun icra takiplerine uygulanabilmesi için icra müdürlerine bu hususta bir yetkinin verilmesi gerektiğini, icra ve iflas mevzuatına bakıldığında görüleceği üzere, icra müdürlerinin bu konuda yetkisinin olmadığını, kanunla verilmemiş yetkinin kıyas yoluyla verilmesinin mümkün olmadığını belirterek, söz konusu tarafta iradi değişiklik kurumunun icra veya iflas takiplerine uygulanamayacağını belirtmektedir.

Kanaatimizce, icra ve iflas takiplerinde de tarafta iradi değişiklik kurumunun kıyasen uygulanması gerekir. Zira, usul ekonomisi ilkesi, tarafların durumu, maddi hataların düzeltilmesi, iradi değişikliğin uygulanmaması halinde doğuracağı hukuki, mali ve zamansal sonuçların ağırlığı veya külfeti, alacaklının alacağına geç kavuşması, menfaatler dengesi, hakkaniyet gibi hususlar dikkate alındığında iradi değişikliğin icra takiplerine uygulaması gerektiğini haklı olarak ortaya koymaktadır. Tabi ki, tarafta iradi değişikliğin mutlak surette uygulanması gerektiğini sonucu çıkarmamak gerekir. Bu anlamda, tarafta yanlışlık yapılması veya tarafın eksik gösterilmesi, taraf ehliyeti olmayan kişi ya da kurumun takipte husumetli gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgı veya hata sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığı her somut olayın koşullarına( TMK m.4) ve dürüstlük kuralına (TMK m.2) uygun şekilde değerlendirip sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

IV. SONUÇ:

Alacaklı veya vekili tarafından başlatılan takiplerde, takip talebinde borçlu olarak taraf ehliyeti olmayan bir kişiyi, kurumu, firmayı gösterilmesi ise veya borçlu yanlış ya da eksik gösterilmiş ise ve bu eksiklik, yanlışlık ya da temsilde hata durumu dürüstlük kuralları aykırı değilse yahut bu durum kabul edilebilir bir yanılgıdan ortaya çıkmış ise o durumda alacaklı veya vekili, takip dosyasına HMK m.124/3-4 gereğince tarafta iradi değişiklik talebinde bulunabilir. Eğer bu husus ilgililer tarafından icra mahkemesi nezdinde şikayet konusu yapılmış ise o durumda alacaklı taraf veya vekili HMK m.124/3-4 uyarınca tarafta iradi değişiklik talebinde bulunmuş ise o durumda icra mahkemesi, alacaklıya veya vekiline takibi doğru hasma yönelmek veyahut temsildeki yanlışlık veya yanılgıyı düzeltmek için süre ve imkan vermesi gerekecektir.  Verilen bu süre içerisinde alacaklı veya vekili takibi doğru hasma yöneltme veya yanlışlığı/temsilde hatayı giderme girişimde bulunmuş ise o durumda icra mahkemesi ödeme emrinin iptaline karar verecektir. Ancak verilen bu süre içerisinde alacaklı veya vekili takibi doğru hasma yöneltme veya yanlışlığı/temsilde hatayı giderme girişimde bulunmamış ise o durumda icra mahkemesi takibin iptaline karar verecektir. Netice olarak; yerleşik yargıtay uygulamasına göre, HMK m.124 hükmünde düzenleme alanı bulan “tarafta iradi değişiklik” kurumu kıyasen icra takiplerine de uygulanabileceğini ifade etmektedir.

-------------

[1] Kuru, B;(2013), İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, s.163

[2] Dişel, B. (2014) İcra Hukukunda Takip Arkadaşlığı, 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha, s. 173-174.