Yozlaşan “Haksız Tahrik İndirimi” Corrupt Discount for Unfair Provocation

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel yazdı;

03.07.2023 - 09:17 Yayınlanma

06.06.2024 - 14:15 Güncelleme

Yozlaşan “Haksız Tahrik İndirimi” Corrupt Discount for Unfair Provocation

Temel sorular:

1) Sıradan bir insanın kontrolünü kaybedip başka bir insanı öldürebileceğim genel fikrinde yanlış olan bir şeyin var olup olmadığıdır?

2) Haksız tahrik indiriminin suiistimal edilip edilmediğidir?

Modern haksız tahrik düzenlemesinin XIX. yüzyılın başlarındaki evrimi, sanığın özdenetimini kaybetmesinin tahrikin bir bileşeni olarak öne çıkması oldu. Çağdaş toplum standartları, insanların kışkırtılmış olabilecekleri durumlarda bile öfkelerini kontrol etmelerini ve öldürmemelerini gerektirmektedir. Erkekler için bu bağlamda tahrik edici, tahrik olduğu söylenen davranışın genellikle eşlerinin sadakatsiz olması veya cinsel yetenekleri konusunda onlarla alay edilmesidir. Bununla birlikte, bu tür savların, genellikle erkeğin kıskançlık ve kontrolü elinde tutma ihtiyacıyla motive olduğu gerçeğini maskelediğini ve bu tür cinayetlerin genellikle eşinin ilişkiyi bırakma hakkını kullandığı (veya kullanmaya teşebbüs ettiği) zaman meydana geldiği ortaya çıkmaktadır.

“Haksız tahrik”: Kadın cinayetlerini haklı çıkarmak, kurbanları suçlama günah keçisi olmaktadır. “Haksız tahrik”, Türkiye'de kadın cinayeti davalarında failin cezasını azaltmak için sıklıkla başvurulan hukuki bir terimdir. Yasalar, hâkimlerin öldürülen kadının bir dereceye kadar öldürülmeyi hak ettiğini öne sürmesine izin vermektedir…

“Haksız tahrik” indirimleri genellikle aldatma ya da “erkeğe hakaret” iddiasında bulunulan durumlarda verilmektedir: Karısını ya da sevgilisini öldüren erkekler, kadının sadakatsizliğini öğrendikleri için önlenemez bir öfkeyle hareket ettiklerini rahatlıkla iddia edebilirler. Öldürülen kadınlar böylelikle çifte mağduriyet yaşıyor, özel hayatları gerçek olsun ya da olmasın incelenip yargı konusu haline getiriliyor.

Haksız tahrik temelinde ceza indirimi, suça neden olanın mağdurun eylemleri olduğunu, böylece mağduru suçladığını ve faili haklı çıkardığını ima eder olmuştur. Tahrik savunması, bazı duyguların, kişinin davranışları üzerinde düşünmesine fırsat vermeden, kendiliğinden tetiklenebileceğini kabul eder. Failin yeterince öfke nöbeti geçirmesi değil, aynı zamanda öldürmenin de tahrike tepki olarak gerçekleşmiş olması gerekir. Bu ölçüt, intikam için veya tahrikle ilgisi olmayan nedenlerle öldüren kişilerin savunmasını reddeder.

Haksız tahrik mazereti, eylemin yanlış olmasına rağmen, aktörün bireysel sorumluluk için kritik bir özelliği olmadığı için ceza sorumluluğunun azaltılması gerektiğine dair bir yargıyı temsil etmektedir. Bizler bilmeden bilinç altı nedenlerle yaptıklarımızı yapmaktayız. Duygu, saik, dil ve davranışı bilinçli veya bilinçsiz olarak beynin aynı kısmı yönetmektedir. Ama yalnızca tek birleşik bir beyin söz konusudur.

Aile içi şiddet/adam öldürme suçları yakın ilişkilerin yitirilmesi sonucu oluşmaktadır. Kadın erkeğini terk ettiğinde/ sadakatsizlik belirdiğinde şiddet vuku bulmaktadır. Erkek onurunu şiddete başvurarak sağlama yoluna gitmekte; yalnızca kan akıtmak temizleyici/kurtarıcı olabilmektedir. Öte yandan, eşitsizliğin (erkeğin kadından daha üstün olduğu yargısının) yitirilmesi, kadının itaatsizliği de şiddete başvuru nedeni olabilmektedir. Nitekim ilkel kabilelerde temel çatışma nedeni yakınlığın yitirilmesi/ sosyal mesafe oluştuğunda şiddete başvurulmakta idi. Nitekim, hukuk ta birbirinden uzak insanlar için ortaya çıktı.

Tahrik suça neden oldu mu? sorusu irdelendiğinde, tahrik suçun fiili bir nedeni miydi ve aşağıdakiler dahil olmak üzere çevredeki koşullar dikkate alındığında suçun işlenmesi boyunca geçerli bir neden olarak kaldı mı? Bu bağlamda şu sorular da irdelenmelidir:

Tahrik ile suç arasında herhangi bir gecikme olup olmadığı? ve failin tahrik konusunda yanılıp yanılmadığı ve eğer öyleyse failin hatasının makul olup olmadığı?

Tahrikin olabilmesi için mağdurun fiil ve sözlerinin,

1. Suçlu kişinin yanında veya huzurunda yapılması veya söylenmesi;

2. Suçluda ani ve geçici bir öz denetim kaybına neden olmuşsa-Öznel test; üç alt testi ise (a) Failin tahrikten önce kendi kendini kontrol yetisi var mıydı? (b) Eğer öyleyse, tahrik sonucunda bu öz kontrol kaybedildi mi? ve (c) Eğer öyleyse, cinayetin nedeni bu öz kontrol kaybı mıydı? ve

3. Sıradan bir kişinin öz denetimini kaybetmesine neden olabilecek nitelikte midir?

Nesnel test: a) Tahrikin ağırlığı; ve b) Tahrikin, sıradan bir kişinin öz kontrolünü kaybetmesine ve sanık gibi davranmasına neden olabilecek kadar ağır olup olmadığıdır.

Öfke ve Saldırganlık

Öfkelenen insanların çoğunun, engellenmeye karşı toleransları düşüktür. Nedenleri olarak, genetik veya fizyolojik kökenli veya sosyo-kültürel kaynaklı olabilmesi söz konusudur. Saldırgan kişilerin öz denetimleri oldukça zayıf olup; öz denetim ile saldırganlık arasında çok sıkı bağlar olduğu ileri sürülmektedir. Kısa vadede öfkeyle başa çıkmanın en iyi yolu, onu hissetmemektir. Kızdığımızda deli gibi olup olmamak söz konusudur. Her insan öfkelenir. Ancak, öfkesini bastıran ve kontrol altına alamayan saldırganlaşır.

Aristoteles’in belirttiği gibi insanların öfkelerini kontrol altına alması o kadar kolay değildir. Kendi öfkenizi kontrol etmeniz yeterli olmayıp; öteki kişilerin öfkesi karşısında nasıl bir tepki göstermeniz gerektiği de aynı derecede önemlidir. Sizin tavrınız, karşınızdakinin öfkesini daha da şiddetlendiriyorsa ve hatta öfkesini ciddiye almayıp, küçümsüyorsanız, sonuçları çok vahim olabilir. Kendimizi, karşımızdakine kanıtlayalım derken kendimizi kaybediyoruz - Aptallığın bencillikten kaynaklanması olgusu. Philip Zimbardo, The Lucifer Effect- Understanding How Good People Turn Evil (2007) adlı eserinde, yalnızlık ve utangaçlıktan muzdarip, öfke dolu kişiliklerin şiddete yönelimlerinin çoğu zaman an meselesi olduğuna vurgu yapmaktadır.

Bir yanda delilik ve otomatizm gibi bahaneler/mazeretler ile diğer yanda tahrik savunması arasında bir çizgi söz konusudur. TCK 32 (insanity defense) ve otomatizm gerçek mazeretlerdir, çünkü bu savunmalarla "birey, hiçbir şey yapamayacağı durumlarda öz denetiminden yoksun kalmaktadır", oysa tahrikli cinayetlerde kişi "sadece zor ama imkansız olmadığı durumlarda" kontrolü kaybeder.

Genel olarak tahrik, sıradan bir insanı otokontrolden mahrum bırakacak ve şiddet içeren davranışlar sergilemesine yol açabilecek nitelikteki herhangi haksız bir eylem veya hakarettir. Haksız tahrik konusuna gelindiğinde, soruşturma neredeyse her zaman makul bir kişinin suç işlerken sanığın yaşadığına benzer derecede bir öfke/korku yaşayıp yaşayamayacağıyla ilgili; sanığın davranışının makul olup olmadığının saptanması objektif testi ile “tahrik”in makul bir kişinin sanığın yaptığı gibi yapması için yeterli olması gerekliliği ile ilgilidir. Yinelersek, haksız tahrik, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesi ile 129. maddesinde hakaret suçuna ilişkin özel bir hükümle düzenlenmiş ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir. Haksız tahrik için 1) Haksız bir fiil olmalı, 2) Bu fiil failde öfke veya şiddetli üzüntü meydana getirmesi, ve 3) Haksız tahrike tepki olarak gösterilen fiilin öfke veya şiddetli üzüntü etkisi altında işlenmesi-nedensel bağlantısı- gereklidir.

İlk haksız davranışa karşı tepki olarak işlenen fiilin ölçüsüz ve çok aşırı tepki içermesi durumunda, bu aşırı tepkiye karşılık olarak suç işleyen kişi hakkında da haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmektedir.

Aristoteles tarafından izole edilen iki faktör -olaya neden olan tahrikçinin rolü ve algılanan adaletsizliğin kendini dizginlemeyi zayıflatmadaki rolü-araştırma hatlarını belirlemektedir.

Adam öldürme suçunda uydurma/kopyalanmış sebepler söz konusudur (defensive homicide). Başka biriyle sözlendiğini duydum. Bu konuyu konuşmak için buluştuk. Bana saldırdı. Ben de kendimi korumak için çantamdaki tabancayla ateş ettim.(Hürriyet, 2/05/2023 s.3)1

Konya’da boşandığı eşi 31 yaşındaki Özlem Işık’ı sekiz yerinden bıçaklayıp otomobille üzerinden geçerek öldüren ve ‘canavarca hisle kasten öldürme’ suçundan yargılanan 34 yaşındaki Kamil Çolak’a önce müebbet hapis cezası veren mahkeme, bu cezayı ‘ağır tahrik’ gerekçesiyle 18 yıla indirdi.

2020'de dünya çapında yaklaşık 47.000 kadın ve kız çocuğu, partnerleri veya diğer aile üyeleri tarafından öldürüldü. Bu, ortalama olarak her 11 dakikada bir kadın veya kız çocuğunun kendi ailesinden biri tarafından öldürüldüğü anlamına geliyor. Eğilimler hesaplanabildiğinde, cinsiyete bağlı bu tür cinayetlerin büyüklüğünün büyük ölçüde değişmeden kaldığını, ancak son on yılda yalnızca marjinal artışlar ve düşüşler olduğunu gösteriyorlar.

Sosyal psikoloji olgusu: Kıskanç erkeklerin eylemlerinin modası geçmiş mazereti ve kadınları mal olarak algılamasıdır.

Hukuk sosyolojisi bağlamında, kadın cinayetlerine ilişkin kararların, haksız tahrik savunması yoluyla, toplumsal normları ve kadının Türk toplumundaki rolüne ilişkin geleneksel beklentileri yansıttığını öne sürmektedir. Sonuç olarak hukuk, haksız tahrik yoluyla kadın cinayetlerine ortak oluyor ve tahrik, hukuk sisteminin ataerkil yapıya tavizi olarak görülebiliyor.

Sanıklar savunmalarında "bana küfretti, bana vurdu, başka erkeklerle görüşüyordu, evinden erkek sesi geliyordu" gibi bahaneler ileri sürerek haksız tahrik indirimden yararlandı.

İşine geldiği zaman kendini kontrol edebilen erkek öfkesi katlettiğinde, suçlu yine kadın!

Haksız tahrik uygulanan 19 kadın cinayetinde hükmedilen cezaların dağılımı

Hapis türü Yıl(Mahkumiyet Süresi) Toplam Hükümlü

Ağırlaştırılmış müebbet hapis: 17, 18, 20(3), 22, 23, 24(2), 45 =10

Müebbet hapis :15, 24, 25, 27, 10 = 5

Hapis :10, 15, 18(2) = 4

( ) Parantez içindekiler sayısını göstermektedir.

İzmir’de trans kadın Mira Güneş’i katleden Serdar Gülsoy’a, Güneş’in kendisine küfür ettiğini iddia etmesi ve sonrasında bu iddianın aksinin ispatlanamaması nedeniyle Mahkeme haksız tahrik indirimi uyguladı.

Duygu Paleti

Konumuzu ilgilendirmesi açısından duygulara bakıldığında altı temel duygu, öfke, korku, iğrenme, mutluluk, keder ve sürprize tanık olunmaktadır. Bu temel duygular her yerde vardır. Hisler ise, algısal olarak işlenen duygulardır. İlk önce duygu, arkasından hisler gelmektedir. Günlük hayatımıza farklı türden duygular egemen olmakta; mutlu, kızgın, üzgün, sıkılmış veya hayal kırıklığına uğramış olup olmadığımıza göre kararlar veriyoruz. “Duygu” ve “motivasyon” (güdülenme), Latince “hareket etmek” anlamındaki aynı kökten gelmektedir. Duygular çevredeki farklı koşullara tepki vermenin çok hızlı ve etkili bir yoludur. Bu koşullar, tehlike ve saldırı gibi caydırıcı koşulları; yiyecek, seks, güvenlik veya sosyal bağlar gibi ödüllendirici durumları da kapsayabilir. Tüm duygusal tepkiler, otonom sinir sistemi uyarımı, yüz ifadesi, kas gerilimi ve öznel deneyimleri içermektedir.

Duygulara egemen olucu çarpıcı bir söyleve yüzyıllar önce Roma imparatoru Marcus Aurelius’ta (The Mediatation, M.S.167) tanık olmaktayız: Dışsal (veya içsel) herhangi bir şeyden rahatsızsanız, acı o şeyin kendisinden değil, sizin tahmininizden kaynaklanır; ve bunu her zaman gözden geçirmelisiniz.

Gerilim içindeki bireylerle sakince iletişim kurarak gerilim derecesini azaltma yaklaşımı söz konusudur. Bu amaçla,

1. Yanıt ver ama tepki gösterme,

2. Sakin kal ve yargını ertele,

3. Beyanlar veya eylemler yerine duyguları vurgula,

4. Bir süre sakin kal, hemen konuşmaya girişme,

5. Aktif ve düşünsel dinleme sergile, ve

6. Kişisel olarak algılamadan kaçının.

Öfke

Öfke ifadesi ülke çapında gerçek bir sorun haline geldi. Öfke gerçek bir zehirdir. Aklımızı, bedenimizi esir almakta; bizi yavaş yavaş öldürmektedir. Birçok kişi için öfke, anlık bir duygu patlamasıdır. Öfkeyi kendimiz yaratmaktayız. “Bana bunu nasıl yapar”, “Bana bunu nasıl söyler” v.s . sorular yanıtını da kendimiz veririz. Akıl artık devre dışıdır. Popüler bir olgu olan öfkenin dışa vurumu ise şiddetli tepki, saldırganlıktır. Bazı insanlar ortalama bir insana göre daha çabuk öfkeye kapılmakta ve öfkelerini daha yoğun yaşamaktadırlar. Öfkelenen insanların çoğunun, engellenmeye karşı toleransları düşüktür. Nedenleri olarak, genetik veya fizyolojik kökenli veya sosyo-kültürel kaynaklı olabilmesi söz konusudur. Duygusal kontrol başarısız olduğunda, insanlar daha sonra pişman olacakları şeyleri söyler veya yaparlar ve duygularını kontrol altında tutabilmeyi dilerler. Tahrik edici ve düşmanca algılanan bir eylem, öfkelenme ve saldırıdan sorumlu olmaktadır (Novaco 1976, 1978). Algı ve öfke arasında karşılıklı bir ilişki olabilir: Özel algılar öfkeye; öfkeli olmakta kişiyi saldırganca düşünmeye sevk edebilir.2 Öfkenin anatomisinde hiddetlenmek ve düşmanlık yoğun olanlarıdır. Kıskançlık, korku da öfkeyle ilişkilidir. Araştırmalar, saldırganca eylemlerin yaklaşık % 90'ının öfkeden önce geldiğini gösteriyor. Bununla birlikte, öfke deneyimlerinin yalnızca %10'unu aslında saldırganlık izlemektedir.

Ülkede öfke kontrol sorunları yaşayan insanlara kriminolojik riski açısından bakıldığında, mahkumiyeti kesinleşmiş 1312 adam öldürme suçunun (TCK 81 md) % 31’inde (415) haksız tahrik maddesi (TCK 29) uygulandığı saptanmıştır(2009). Tahrik gerekçesini de çoğu kez “sövme, basit müessir fiil, tehdit, trafik kuralını ihlal, alacak-verecek meselesi ve sarkıntılık gibi basit nedenler oluşturmaktadır. Kadınların öldürülmesinin %55’inde de erkeğin öfke ve şiddeti egemen olmuştur.

Saldırgan kişilerin öz denetimlerinin oldukça zayıf olduğu; öz denetim ile saldırganlık arasında çok sıkı bağlar olduğu ileri sürülmektedir. Kısa vadede öfkeyle başa çıkmanın en iyi yolu, onu hissetmemektir. Kızdığımızda deli gibi olup olmamak söz konusudur. Her insan öfkelenir. Ancak, öfkesini bastıran ve kontrol altına alamayan saldırganlaşır. Çok az sayıda yetişkin öz denetim olmadan yaşayabilir. Ancak, bazıları ötekilerden daha fazlasına sahiptir; ve sahip oldukları öz denetim/kontrol kaybolabilir. Stres ve kaygı gibi durumlar öz denetimi/kontrolü yok edebilir. Endişelerimiz için önemli olan öfkenin de öyle sonuç vermesidir. Çıkarım olarak haksız tahrikte öz denetim kaybının olup olmadığını bilmek istiyoruz.

Kişinin eyleminin yalnızca kişinin arzuları ve kararlarının gücüyle değil, aynı zamanda ayrı bir öz denetim yetisi tarafından da belirlendiğidir; ve bu fakülte, bir kas gibi, tekrar tekrar çalıştırıldığında yorulur-ego tükenmesi sonucu kişi self-kontrol konusunda daha az etkili olabilmektedir. Kuşkusuz, yaşamınızın en iyi şeklini geliştirmek sizlerin elinizdedir. “Potansiyel müdahaleler” (olumsuz düşünceler, endişe, kaygı türü içsel müdahaleler) söz konusudur.

Pre-frontel cortex, icrai işlevlerde yer almakta örneğin planlama, organizasyon, bilgi işleme, çözümler üzerine düşünme, gün içinde yaptığın her türlü işin merkezi konumunda olmaktadır. Bu bağlamdaki kötü haber pre-frontel cortex’ın sınırlı bir kapasitesi olduğu; bir batarya gibi şarj edilmesine gereksinmesi olduğudur. Tamamen şarj edilmiş halde uygun bir icraatta bulunabiliriz. Aksi takdirde amygdala devreye girmekte; beynin korku, saldırganlık ve sosyal etkileşimlere karışan bir parçası olan amigdala suça karışmaktadır. Kendini kontrol eden bir kişi, büyük ölçüde irade ve kişisel kontrol sergiler; dürtüsel hareket etmezler ve duygularını ve eylemlerini etkili bir şekilde düzenleyebilirler.

Kendini Haklı Görmek

Bizler öz değerlerimizi muhafaza etmek isteriz.

- Biz insanlar ötekileri tarafından yetkin, akıllı, sevecen, verici, değerli ve ahlaklı olarak görülmek isteriz. “Nalıncı keseri gibi kendimize yontarız.”

- Bu durum bizleri hatalarımız, başarısızlıklarımız ve gayri ahlaki tutum ve davranışlarımız için sorumluluk almayı güçleştirmektedir. Bu durumda sorumluluğu başkasına atarak davranışımızı haklı göstermeye çalışırız.

Zaman zaman birbiri ile eşleşmeyen düşünce veya davranışlara sahip olmaktayız.

- Bu durum, bizleri rahatsız eder, kendimizden daha az emin olmaya yöneltir.

- Öz saygımızı zedeler.

İşte bu çatışma durumunda bizler ya duygu/düşüncelerimizi veya davranışlarımızı değiştirmeye yönelerek onları daha uyumlu yapmaya güdüleniriz. Bu değişim bazen ahlak doğrultusunda ve bazen de ahlaksızlık yönünde gelişmektedir.

Oto-Kontrol3

Oto-kontrol kaybını tamamen failin kontrolü dışında düşünmek zorunda değiliz. Daha çok çabalayan bir kişi, kontrolü elinde tutabilir; ve onu kaybetse bile, çaba harcayarak geri kazanabilir. Bu konuda ağlama ile yararlı bir paralellik kurulabilir. Ağlamak gerçek bir olgudur ve önemli ölçüde istem dışıdır: Çoğu insan basit bir kararla kendisini ağlatamaz. Yine de, tipik olarak, insanlar ağlamaya direnebilir veya başladıklarında da kendilerini durdurabilirler; ve ne kadar kolay ağladıkları ise sosyal gelenekten büyük ölçüde etkilenmektedir. Yine de ağlamaya direnmek çok büyük çaba gerektirebilir ve en azından kısmen bu nedenle insanları ağladıkları için her zaman suçlamamaktayız. İşte duyguları frenlemede duygusal zeka devreye girmekte; trafikteki işaretler gibi işlev görmekte; seni yavaşlatmakta; seçenekleri değerlendirerek uygun davranışı seçmene olanak sağlamaktadır.

Ceza Siyasetinde Haksız Tahrik

Çoğu ceza sistemlerinde haksız tahrik, birinci derece adam öldürmeyi (first degree murder) ikinci derece adam öldürmeye (manslaughter) çevirirken, Türk Ceza Sistemindeki düzenleme tüm suçları kapsamaktadır. Haksız tahrik, hukuk tarihimizin gurur verici bir kısmı değildir. Bu düzenleme, onurun başka birinin yaşamından daha önemli olduğu fikrine derinden kök salmış bir şeydir. Artık mahkemede söz hakkı olmayan ölü kişiyi kurban olarak suçlamak son noktadır. Ne var ki, sosyolojik gerçek “Eylem biçimleri tarihin mezarlığına gömülse de mezarlarından bize hükmedilmesi” sosyal psikoloji gerçeği ile karşı karşıya gelmekteyiz. Öte yandan, öfkeden değil de korkudan hareket eden biri savunmadan neden yararlanamasın? Korku da öz kontrolü zayıflatabilir ve kışkırtıcının daha güçlü olduğu durum- larda tahrike daha olası bir yanıt olabilir(TCK Md.52). Kuşkusuz, başarılı bir tahrik iddiasının, bir başkasının canını kasten öldürenler için öz denetim eksikliğinin etkili bir şekilde ödüllendirilmesi oldukça üzücü görülmektedir.

Nedensellik

Tahrik suça neden oldu mu? sorusu irdelendiğinde, tahrik, suçun fiili bir nedeni miydi ve aşağıdakileri de içermek üzere çevredeki koşullar dikkate alındığında suçun işlenmesi boyunca geçerli bir neden olarak kaldı mı? Mağdurun eylemlerinin faile, haklı olarak, bir haksızlığa uğramışlık duygusu verip vermediği ve suç ile tahrik arasındaki ilişki veya orantılılık nedir? Bu bağlamda ayrıca şu sorular da irdelenmelidir:

- Tahrik eylemi ile işlenen suç arasında herhangi bir gecikme olup olmadığı (Makul bir kişinin sakinleşmesini sağlayacak kadar orijinal yanlıştan cinayet zamanına kadar yeterli bir zaman geçip geçmediği); ve

- Failin tahrik konusunda yanılıp yanılmadığı ve eğer öyleyse failin hatasının makul olup olmadığıdır.

Bu bağlamda irdelenmesi gerekli olan bir öğe de orantılılıktır: Suçun, tahrikle büyük ölçüde orantısız olup olmadığı irdelendiğinde,

- Orantısızlık ne derece büyük olursa, failin sorumluluğundaki azalma o derece az olur.

- Adam öldürme, adam öldürmeye teşebbüs ve ciddi müessir fiiller gibi kişiye karşı işlenen suçların en ciddi örnekleri için, yalnızca ciddi tahrik, failin kusurluluğunun azaltılmasını garanti edebilmelidir.

- İşlenen suçun tahrikle büyük ölçüde orantısız olduğu durumlarda tahrikin, faile haksızlığa uğradığı konusunda haklı bir his vermiş olsa bile, failin kusurluluğunda bir azalmayı garanti etmesi olası değildir.

Haksız Tahrik Savunması(!?)

Haksız tahrik savunmasının devam edip etmeyeceğine karar vermedeki asıl mesele, suçlulukla ilgili-sanığın adam öldürmeden mi yoksa cezası hafifletilmiş bir adam öldürme suçundan mı sorumlu olması gerektiğidir. Kuşkusuz cezanın değiştirilebileceğini varsayan tahrik savunmasını kullanmaktansa, ceza vermedeki kusurluluk farklılıklarını ele almanın daha uygun olacağıdır.

Orijininde 16. ve 17. yüzyıllarda İngiltere’de cezaların ağırlığı (idam cezası) nedeniyle ortaya çıkan haksız tahrik indirimine kanunda düzenlendiği şekilde yer verilmesine gereksinme olmadığı kanısındayım. Haksız tahrik, tarihimizin gurur verici bir kısmı değildir. Bu, onurun başka birinin yaşamından daha önemli olduğu fikrine derinden kök salmış bir şeydir. Artık mahkemede söz hakkı olmayan ölü kişiyi kurban olarak suçlamada son noktadır. Ne var ki, sosyolojik gerçek “Eylem biçimleri tarihin mezarlığına gömülse de mezarlarından bize hükmedilmesi” sosyal psikoloji gerçeği ile karşı karşıya gelmekteyiz.

Çağdaş toplum standartları, insanların kışkırtılmış olabilecekleri durumlarda bile öfkelerini kontrol etmelerini ve öldürmemelerini gerektirmektedir. Erkekler için bu bağlamda tahrik edici, tahrik edici söylenen davranışın genellikle eşlerinin sadakatsiz olması veya cinsel yetenekleri konusunda onlarla alay edilmesidir. Bununla birlikte, bu tür savların, genellikle erkeğin kıskançlık ve kontrolü elinde tutma ihtiyacıyla motive olduğu gerçeğini maskelediğini ve bu tür cinayetlerin genellikle eşinin ilişkiyi bırakma hakkını kullandığı (veya kullanmaya teşebbüs ettiği) zaman meydana geldiğini savundular. Buna karşılık, yakın cinsel ilişkiler bağlamında kışkırtmayı gündeme getiren birçok kadının, eşleri tarafından fiziksel veya cinsel şiddete maruz kaldığına tanık olunmuştur.

Çağdaş Yaklaşım

Bu özet anlatım sonrası TCK. 29. maddesinde yer alan “haksız tahrik” indirimin kötüye kullanılmasını önlemek üzere kaldırılmasının, adam öldürme suçu ve müessir fiiller için verilecek uygun cezanın belirlenmesinde mağdurun herhangi tahrik edici bir davranışı TCK üçüncü bölümü (Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi 61-62 maddeleri-Sentencing) hükümleri bağlamında değerlendiril- mesinin yerinde olacağı düşüncesindeyim.3

ABD Massachusetts Yargıtayı, cinayet zanlılarının artık kadının sadakatsizliğini öldürmeye tahrik olarak gösteremeyeceğine karar verdi (2009). "Eski yaklaşım kadın düşmanı bir temele dayanıyordu ve modern içtihatlarımızda yeri yok" diye not düşüldü. "İleriye dönük olarak, sadakatsizliğin sözlü olarak keşfedilmesinin, makul bir kişiyi eşini öldürmeye kışkırtacak bir şeyin nesnel unsurunu tatmin ettiğini artık kabul etmeyeceğiz." Hâkim Elspeth B. Cypher, bunu bir adım daha ileri götürerek, sözlü veya kişisel gözlem yoluyla sadakatsizliğin keşfedilmesinin, tek başına bir partneri öldürmek için yeterli tahrik anlamına gelebileceği ilkesini reddederim, diyor.

Sonuç

Psiko-sosyal irdelemeler sonucu (1) Adam öldürme niyeti cinayettir ve kışkırtılan kişinin kasten adam öldürmeye yönelik özdenetimini yitirmesi cinayetten farksızdır; (2) Bir kişinin kasten adam öldürme suçunu azaltan etkenler, ayrı kısmi bir savunmanın temelini oluşturmak yerine, ceza verilirken dikkate alınmalıdır; (3 Bazı insanların ötekini kasten öldürmek için özdenetimini kaybetme eğiliminden yararlanmasını önlemek için tahrikin kısmi bir savunma olarak kullanılması riski azaltılmalı; (4) Kontrol kaybının tanımı ve testi belirsizliğini koruduğundan ilga edilmelidir. Bu düzenleme mevcut tahrik savunmasının neden olduğu tüm sorunları çözmenin uygun bir yolu olabilir.

Bu özet anlatım sonrası4 azaltılmış cezai sorumluluk için hafifletmeyi kabul edeceksek, bunu tahrikten farklı bir kural altında yapmak; ve TCK. 29. maddesinde5 yer alan “haksız tahrik” indirimin kötüye kullanılmasını önlemek üzere kaldırılmasının, adam öldürme suçu ve müessir fiiller için verilecek uygun cezanın belirlenmesinde mağdurun herhangi tahrik edici bir davranışı TCK üçüncü bölümü (Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi 61-62 maddeleri-Sentencing) hükümleri bağlamında değerlendiril- mesinin yerinde olacaktır.6

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

--------------

1 Eşiniz mahkemede --Karım son zamanlarda işe giderken kıyafetine ve makyajına dikkat etmeye başlamıştı. İşyerinden biriyle yakınlaşması vardı. Beni aldatıyordu" diye savunma yapar. Buna delil sunmaz. Telefonunuz incelenmez, görüntüler incelenmez, HTS kayıtlarınıza bakılmaz, yani somut delil aranmaz bile. Ama eşiniz şüphelenmiştir bir kere. O yüzden de cezasının indirilmesi gerekir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/5442 E. 2021/13683 K.; 1. Ceza Dairesi 2019/4029 E. 2020/897 K; 1. Ceza Dairesi 2018/4289.

2 Robert Puff ve James Seghers. Öfke Kontrol Rehberi, Olimpos, 2020.

3 “Duygularınıza hükmedin, yoksa duygularınız size hükmetmesin." Publlius Syrus.

3 Tahrik hukukunun dönüşümünde, geçmişin bugünü istenmeyen şekillerde etkilemeye devam etmemesi ve kısmi savunmanın, cinayetin özel bir türü olarak yeni bir kılıkta yeniden ortaya çıkmaması gerekir. Eski varsayımların çoğunun bir kenara atılması ve yeni bir normatif çerçevenin geliştirilmesi gerekecektir.

Eski Adalet Bakanı Bekir Bozdağ “Tasarlayarak ya da canavarca hisle veya eziyet çektirerek kasten öldürme suçunun işlenmesi halinde tahrik nasıl uygulanmalı. Ya da uygulanmamalı mı” dedi. Bunun sınırı, hududu nedir? Belli. Pek çok içtihat da var. Ama belli ki bu içtihatları bir kez daha gözden geçirmekte ve bu konularda daha geniş değerlendirmelere Türkiye'mizin, Yüksek Yargıtay’ımızın rehberliğine bu konuda ciddi bir şekilde ihtiyacı var.”

4 Adalet psikolojisi bilincinin hâkimlerde yer etmesi için Hukuk Fakültelerinde okutulan bu dersin seçimlik ders olmaktan çıkarılması ve Adalet Akademisinde bu dersin “klinik ders” formatında irdelenmesi gerekmektedir.

5 Haksız tahrik-“Madde 29- (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” Bu kısmi savunmanın kapsamı muhtemelen çok geniştir; ve bu kısmi savunma, sıradan, makul insanların, şiddetli tahriklere karşı karşıya kaldıklarında, kontrol kaybıyla davranacaklarını varsayar.

6 bkz. B. D. Dönmez. “Ceza Sorumluluğunu Azaltan Bir Neden Olarak Haksız Tahrik” İÜHFM C. LXXI, S. 1, ss. 267-294, 2013:“Alman Ceza Kanununda haksız tahrik özel hükümler kapsamında yalnızca kasten öldürme ve hakaret suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Kasten öldürmenin temel şekli bakımından m.213’te ağır tahrike neden olacak kötü muamelenin veya ciddi onur kırıcı bir muamelenin kendisi veya bir akrabası üzerinde yapılması nedeniyle failin kontrolünü kaybetmesi veya daha hafif nitelikteki tahrik hallerinde cezanın bir yıldan 10 yıla kadar verilebileceğini düzenlemiştir. Hâkim somut olayın özelliklerini değerlendirip belirtilen sınırlar arasında uygun olan cezayı takdir edecektir. Burada dikkati çeken husus, failin kontrolünün kaybetmesine neden olacak haksız hareketin yapılması gerekliliğidir. Ancak herhalde faildeki bu kontrol kaybının kısmi akıl hastalığı düzeyinde olmaması gerekir.” Ayrıca bkz. S. Lavi ve G. Schneebaum. “Criminal Law and Sociology” The Oxford Handbook of Criminal Law Edited by Markus D. Dubber and Tatjana Hörnle Print Publication Date: Nov 2014. Subject: Law, Criminal Law Online Publication Date: March 2015. Ayrıca bkz. T.A. Ünver. “Ceza Yargılamasında Haksız Tahrik İndirim Yapılmasının Tazminat Davasına Etkisi” İst., Kültür Univ. Huk.Fak. Derg., C.15, S.2-1, 2016, ss.233-253. İngiliz düzenlemesi için bkz. Coroners and Justice Act 2009 sections 54-55. Cornford, A 2016, 'Mitigating Murder', Criminal Law and Philosophy, vol. 10, no. 1, pp. 31-44. https://doi.org/10.1007/s11572-014-9298-1. Ayrıca bkz. Z. T. Kangal. “Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik” EÜHFD, C. XIV, S. 3–4 (2010), ss.19-68. Ceza Genel Kurulu Esas No. Karar No 2021/1-365 2022/729.