I. KARAR
Bu çalışmada; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.07.2023 tarihli, 2023/199 E. ve 2023/380 K. sayılı kararı, bütün yönleri ile değil, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin tatbiki için gerekli şartlar, suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi ve bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi yönünden değerlendirilecektir.
Sanığın; 2017 ve 2019 yıllarında gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle, hakkında çocuğun nitelikli istismarı suçundan yürütülen yargılamaya konu uyuşmazlık, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözüme kavuşturulmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 05.07.2023 tarihli, 2023/199 E., 2023/380 K. sayılı kararında; “Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik kararlarında da suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olmasının, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyeceğinin ve bu değerlendirmenin her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılması gerektiğinin belirtilmesi karşısında; sanığın öz kardeşi olan mağdura(…)şeklinde söylediği sözlerle genel niyet ve planını ortaya koyması, geçen zaman aralıklarında mağdura yönelik eylemlerinin niteliğini artırarak cinsel ilişki boyutuna vardırması, böylece sanığın aynı suç işleme kararı kapsamında(…)” fiilleri gerçekleştirdiği yönünde kanaate varmış, beş üyenin karşı oyu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar vermiştir.
II. OLAY
İncelenen dosya kapsamında; olayın, mağdurun 13-14 yaşlarında olduğu 2017 yılında, başka bir şahısla yaşadığı iddia edilen ve adli makamlara intikal eden cinsel istismar olayının ardından, sanığın kendisine yönelik, “herkese veriyorsun bana mı vermiyorsun” şeklindeki sözleri ile başlamış, mağdura yönelik nitelikli cinsel istismar suçunu işlemesi ile sonlanmış olduğu görülmektedir. Sanığın bu fiillerine yönelik soruşturma başlatılması ile birlikte, mağdur 02.06.2018 tarihinde yurda yerleştirilmiş, sanık nitelikli cinsel istismar suçuna konu fiillerini 18 ay sonra eve dönen mağdura karşı tekrar gerçekleştirmiştir.
III. HUKUKİ SORUN
TCK m.43/1[1] uyarınca failin; tek suç işleme kararı çerçevesinde, aynı mağdura karşı, aynı suçu, farklı zamanlarda işlemesi halinde zincirleme suç hükümlerinin tatbik edileceği düzenlenmiştir. Kanun koyucu, hükümde bir ve aynı kelimelerini kullanmıştır. Bir kelimesi ile kastedilen, suçun temel veya nitelikli hali arasında fark gözetilmeksizin failde değişmeyen suç işleme kastının varlığıdır. Hükmün devamında yer verilen aynı kelimesi ile ise, yine suçun basit veya nitelikli hali arasında fark gözetilmeksizin kanun koyucu tarafında tanımlanan aynı suç olması aranmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenen uyuşmazlık; failin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlemesinden 18 ay sonra aynı mağdura karşı aynı suçu işlemesi bakımından, işlenen suçlar arasındaki sürenin uzunluğunun, farklı suç işleme kararlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
IV. MERCİ GÖRÜŞLERİ
A. Yerel Mahkeme
Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 23.03.2021 tarihli ve 176-134 K. sayılı kararında; somut olayda zincirleme suç hükümlerinin şartlarının oluşmadığı kanaatiyle, sanığın 2017 ve 2019 yıllarındaki fiilleri için ayrı ayrı hüküm kurmak suretiyle gerçek içtima hükümleri tatbik edilmiştir.
B. İstinaf
Sanık müdafii ve katılan vekili tarafından yapılan istinaf başvuruları, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi’nin 13.09.2022 tarihli, 1682-1826 K. sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.
C. Temyiz
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 13.09.2022 tarihli, 26850-7708 K. sayılı kararında; sanığın fiillerini aynı kast altında, değişik tarihlerde, zincirleme şekilde işlediği kanaatine varmış, sanığın farklı tarihlerdeki fiillerinin müstakil suçlar teşkil ettiği sebebiyle ayrı ayrı mahkumiyet hükümlerinin kurulmasını bozma nedeni saymıştır.
D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazı
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.11.2022 tarihli, 130751 sayılı itirazında; “Uyuşmazlığa konu olayda, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerin değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi ve suçların mağdurunun aynı olması şartlarının mevcut olduğu konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, ‘suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi’ şartının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliğini veren sübjektif bir bağdır. Sanığın çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suç işlediği ya da suç işleme kararının yenilendiği durumlarda aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır (…) sanığın atılı suçlar yönünden fiili kesinti nedeniyle TCK’nın 43/1 maddesinde yazılı zincirleme suç hükmünün uygulama yerinin olmadığı” ifade edilmiştir.
E. Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Yargıtay Ceza Genel Kurulu; sanığın 2017 yılındaki fiillerinden önce “herkese veriyorsun, bana mı vermiyor musun” ifadesinin, sanığın genel niyet ve kararını ortaya koyduğundan bahisle, fiillerin tümünün tek suç işleme kararı altında gerçekleştiğini kabul etmiş, bu nedenle TCK m.43/1’de düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ilişkin kararında; “Failin iç dünyasını ilgilendiren suç işleme kararının; fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir” şeklindeki tespitiyle, zincirleme suç hükümlerinin tatbiki için, işlenen suçlar arasında ne kadar zaman bulunması gerektiğine ilişkin mutlak ve genel bir kural koyulamayacağına kanaat getirmiştir. Sayın Genel Kurul; fırsat bulma kavramını esas alıp, araya giren uzun süreye rağmen failin bir suç işleme kararının devam ettiğini kabul etmiştir.
V. DEĞERLENDİRME
Ceza Hukukunda fiil sayısı kadar suçun, suç sayısı kadar da cezanın bulunması kural olmakla birlikte, bu kurala ilişkin istisnalardan birisi, “Zincirleme suç” başlıklı TCK m.43’de düzenlenmiştir.
Bu hükümden hareketle Yargıtay, TCK m.43/1’in tatbiki için;
a. Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b. İşlenen suçların mağdurunun aynı kişi olması,
c. Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi,
Şartlarını birlikte aramaktadır.
İncelemeye konu kararda; mağdurun başka bir şahısla yaşadığı iddia edilen ve adli makamlara intikal eden cinsel istismar olayının ardından sanığın, mağdura yönelik, “herkese veriyorsun bana mı vermiyorsun?” şeklindeki sözlerinin genel niyet ve planı ortaya koyduğu, geçen zaman aralıklarında mağdura yönelik fiillerinin niteliğinin artarak devam ettiği şeklindeki hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın aynı suç işleme kararı kapsamında hareket ettiği sonucuna varılmıştır.
Bu hususta, öncelikle kast ile suç işleme kararı arasındaki farka değinmek gerekir. Suç işleme kastı; kişinin suçun objektif unsurlarını bilmesine ilişkin olduğu halde, kasttan önce gelen suç işleme kararı, kastı içine alan sübjektif bir durumdur[2]. Failin; önceden kurduğu bir plana dayanarak fiilleri işlemesi, sübjektif bağlantının varlığını ortaya koyduğu gibi, failin fiillerin devamına sonradan karar vermesi halinde de tek suç işleme kararının bulunduğu kabul edilir[3]. Her ne kadar suç işleme kararının, fiiller arasındaki sübjektif bağlantı üzerinden tespit edildiği kabul edilse de, suç işleme kararının kendisi soyut ve genel olmamalıdır, ancak bu husus, suç işleme kararında suçların nasıl, ne zaman, hangi araçlarla işleneceği gibi hususların önceden belirlenmiş olması gerektiği anlamına gelmemektedir.
Belirtmeliyiz ki; işlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması, suç işleme kararında birlik olduğuna, uzun zaman aralıklarının bulunması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edecek, aksi her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya koyulmadıkça, aralarında uzun zaman aralıkları olan suçlar bakımından fikir birliğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığı, aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyecektir[4].
Yargılamaya konu olay bakımından; sanığın mağdura yönelik sözlerinin, suç işleme kararına ilişkin bir plan, niyet ortaya koyduğu, suça konu fiiller arasında geçen sürenin zincirleme suç hükümlerinin tatbiki açısından makul bir süre olduğu, sanığın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında hareket ettiği, gerçekleştirdiği fiiller arasında manevi bir bağ bulunduğu[5] veya failin aynı suç işleme kararı kapsamında bir plan yapmak suretiyle suç işlediği şeklindeki tespitlerin yapılması, maddi hakikate uygun düşmeyecektir.
Suç oluşturan fiillerin, tek suç işleme kararı altında işlenip işlenmediğinin tespiti bakımından Yargıtay’ın çeşitli kriterler üzerinden, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirme yaparak sonuca vardığı görülmektedir. Bunun sebebi; suç işleme kararının, failin iç dünyasına ilişkin sübjektif bir husus olması ve tespiti bakımından kesin şartların öngörülmesinin yanlış sonuçlara ulaşılmasına neden olabileceğidir.
İnceleme konusu kararda da bu yönde; “Her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçiminin, suçun işlenmesindeki özelliklerin, fiillerin işlendikleri yer ve zamanın, fiiller arasında geçen sürenin, korunan değer ve yararın, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliğinin, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özelliklerin bir arada değerlendirilmesi gerektiğine” yer verilmiştir. Bu bakımdan; gerçek içtimaın gündeme gelmesi için, suçların işlenmesi arasında ne kadar süre geçmiş olması gerektiği ile ilgili genel ve mutlak bir kuralın bulunmaması, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet etmekte, mahkemeleri her somut olayı kendi özellikleri ile değerlendirmeye teşvik etmektedir.
Belirtmeliyiz ki; “suçlar arasına iddianame[6], şikayetten vazgeçme üzerine verilen af kararı ve mahkumiyet kararı gibi işlemlerin girmesi hukuki kesintiye; kişinin cezaevine girmesi, yakalanması, ifadesinin alınması[7] gibi olaylar ise fiili kesintiye sebep olmakta[8], bu kesintilerin farklı suç işleme kararlarının varlığına işaret ettiği kabul edilmektedir”. İnceleme konusu kararda bu hususa bir cümle ile değinilmiş, somut olaydaki yansıması üzerinde durulmamıştır. Oysa failin 2017’den, mağdurun yurda gönderilmesine kadar işlediği fiillerle ilgili, 01.06.2018 tarihli ihbar dilekçesi ile Orhaneli Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış, bu kapsamda Orhaneli Sulh Ceza Hakimliği’nin 20.04.2020 tarihli, 6 sayılı kararıyla fail, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan tutuklanmıştır.
Hal böyle iken; 2018 yılında Orhaneli Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde somut, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmişse de, failin bu soruşturma kapsamında ifadesinin alındığı ve hatta tutuklandığı gözönünde bulundurulduğunda, fiili kesintinin şartları oluşmuştur. Ayrıca bu soruşturma neticesinde verilen karardan bağımsız olarak, sözkonusu fiile ilişkin hukuki bir işlem başlatılmış, sonlandırılmış ve aynı fiil tekrar işlenmiştir. Dolayısıyla bu durumda, hukuki kesintinin gerçekleştiğinden de bahsetmek mümkün hale gelmiştir.
Kanaatimizce; değindiğimiz Yargıtay kararlarından farklı olarak, incelemeye konu Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, failin önceki fiilleri hakkında soruşturma yürütülmesi ve sanığın bu fiillerden dolayı tutuklanması, hukuki ve fiili kesinti olarak değerlendirilmemiş veya bu değerlendirmenin yapılması gözardı edilmiştir. Hukuki ve fiili kesintiye ilişkin değerlendirme gerekçeye yansımamış olduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu husustaki iradesi anlaşılmamaktadır.
Sonuç olarak;
Sayın Genel Kurul; fırsat bulma kavramını esas alıp, araya giren uzun süreye rağmen failin bir suç işleme kararının devam ettiğini kabul etmiştir. Ancak bu kabul, hem sübjektif ve hem de değişik zamanlarda kavramını sınırsız genişletebilir. Belki bir suç işleme kararının icrası kapsamında kriteri dar bir zamana işaret etmeyip, sanıkta bir suç işleme kararının icrası düşüncesinin ve kastının varlığının uzun sürebileceği söylenebilirse de, hukuki ve fiili kesintinin gerçekleştiği durumlarda, failin ilk suça konu fiilden uzun bir zaman sonra gördüğü mağdura karşı tekrar aynı suçu işlemesini zincirleme suça sıkıştırmak mümkün olamayacaktır. Failin, mağdurun ve suçun aynılığı kriterleri sırf TCK m.43/1’in tatbiki için yeterli olmaz. Somut olayın özelliklerine ve bilhassa da değişik zamanlarda ibaresini keyfiliğe ve sübjektifliğe fazla izin veren uygulamanın önünü açmadan, somut olayın özellikleri ve aradan geçen zamandan dolayı aynı suçu işleyen failde daha önce sahip olduğu bir suç işleme kararının devam edip etmediği incelenip tespit edilmelidir. “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi zincirleme suçta otomatik gözetilebilen, sırf failin, mağdurun ve suçun aynı olması halinde bir suç işleme kararının da varlığını göstermez. Tekrar suç işleyen failde suç işleme kararının olduğu anlaşılmaktadır. Burada failin suç işleyeceği mağdur da değişebilir. Fail elde ettiği fırsatları değerlendirebilir, ancak sırf failin zihninde genel olarak bir veya birkaç suça eğilimin olduğundan bahisle, aradan geçen uzun zaman ve somut olayın özellikleri dikkate alınmaksızın, işlenen birden fazla suç yönünden zincirleme suçtan uygulamaya gidilmesi, hem TCK m.43/1’in lafzına ve ruhuna uygun düşmeyerek “kanunilik” ilkesinin zedelenmesine yol açacak ve hem de mağdur bakımından ceza adaletini bozacaktır. Mağdurun iç dünyasında bozulmanın devam ettiğinden bahisle failin bir suç işleme kararının sürdüğünü kabul etmek doğru olmayacaktır, çünkü kanun koyucu bir suç işleme kararının icrası kapsamında ibaresini, fail yönünden değerlendirilmesi gereken, her ne kadar sübjektiflik içerse de inceleyen karar mercii tarafında somut olayın özelliklerine ve failin durumuna bakılarak objektif tespit edilmesi gereken bir kriter olarak öngörmüştür.
Somut olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, fiiller arasındaki zamana ilişkin genel ve mutlak bir kural koyulamayacağına ilişkin değerlendirmesine katılmakla birlikte, incelemeye konu olayda, TCK m.43/1 hükmünün uygulanmaması gerektiği kanaatindeyiz. Yukarıda zincirleme suç hükümlerine ilişkin yaptığımız değerlendirmeler ışığında, sanığın kastının geçen zaman ile birlikte yenilendiğinin ve aynı suç işleme kararı altında suç işlenmediğinin açık olduğunu, hukuki ve fiili kesintinin değerlendirilmesinin icap ettiğini, dolayısıyla somut olayda fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiğini düşünmekte, bu doğrultudaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.11.2022 tarihli, 130751 sayılı itirazına katılmaktayız.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Taner Akıncı
Stj. Av. Doğa Ceylan
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] TCK m.43/1’e göre; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır”.
[2] Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2017, s. 519.
[3] Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2017, s. 519.
[4] İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s.136-137.
[5] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.07.2023 tarihli, 2023/199 E. ve 2023/380 K. sayılı kararı.
[6] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.05.2014 tarihli, 2013/465 E. ve 2014/476 K. sayılı kararında; “Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacağından,” bahsedilmiştir.
[7] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.05.2022 tarihli, 2020/9228 E. ve 2022/6272 K. sayılı kararında; “her iki eylem arasındaki zaman aralığının uzunluğu, sanık ...'in yakalanmasından sonra ancak ikinci eylemin gerçekleştirildiği 22.01.2014 tarihinden önce 28.07.2013 tarihinde arama yapılarak esrar kırıntılı terazi ve uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi ve sanığın olayla ilgili ifadesinin alınması nedeniyle iki olay arasında fiili kesintinin gerçekleşmiş olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın iki eyleminin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu bağlamda sanığın eylemlerinin ayrı ayrı suçları oluşturduğu ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı, her iki suça konu eylemlere ilişkin olay tutanakları ve iddianame içeriğindeki anlatım dikkate alınarak her bir eylemden dolayı ayrı ayrı cezalandırılması yerine TCK’nın 43. maddesi uyarınca zincirleme şekilde cezalandırılmak suretiyle,” eksik ceza tayin edildiğinden bahsedilmiştir.
[8] Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m.1-75, 2015, s.477.
