Zonguldak Barosu Başkanı Av. Kerem Ertem, basın açıklamasında "Hukuk, sadece parlamentolardan çıkan, iptal edilmeden yürürlük kazanan mevzuat düzenlemelerini ifade etmekten çok daha fazlasıdır. Hukuk, 'hak edene, hakkını verebilmek' olarak kısaca tasvir edildiğinde, ulusal-uluslararası, geleneksel, tabii veya insana bağlı varlığa sahip haklar bütünü olarak da ifade ediliyor demektir. O halde, hukukun genel ilkeleri, yüzyıllar boyunca insanı tanımlayan, hukuk-insan ilişkisinde 'birey olma, toplum halinde yaşama, özgürlük içinde haklara sahip olma, güvenlik-kişi hakları arasında denge kurma, masumiyete sahip olma' gibi kavramları geliştiren ve hukuk sistemini bunlara göre şekillendiren bir süreci de ifade eder. Bu bakımdan, bireylerin, vatandaşların hatta vatandaş olmayanların dahi- hukukun, sadece gündelik uygulamalardan ibaret olmadığına, daha fazla "güvenli, dokunulmaz, mutlu" bir hayata hizmet ettiğine dair düşünceleri, yasallıktan fazlasını ifade eder. Toplumun; güvenlikli, ahenk içinde, sistematik, görev bölümü yapılmış bir halde, profesyonelleşmiş, düzen halinde "yaşamaya" vurgu yapan düzlemi, hukukun şekillendirmesi halinde insanidir. İnsani düzenler, hukukun, yasaların, mevzuatların, mahkeme kararlarının "insan kokmasına" değinir. Ancak toplum düzeninde yaşama, aynı zamanda demokratik özgür bir toplumda yaşamak ise, yasal mevzuatın tamamının "insana dayalı" olması, haklara öncelik değer vermesi şarttır. Hakları önce tutan, hukuku "haklar" yönünden yorumlayan bir hukuk sistemine ihtiyaç vardır ki, hukuk düzeni denge halinde süren, insani, sürekli gelişen haklar ve özgürlükler platformu olur. Eğer, ceza yargılaması; kolluk araştırması'savcılık değerlendirmesi->iddianame->iddianamenin kabulü->tedbir kararları alma (arama, el koyma, gözaltı, tutuklama vb)->maddi gerçekliğe ulaşma->hüküm verme seyrinde sürüyorsa, bu süreç, dosyalar, kararlar, ifadeler, tutanaklar, keşifler, raporlar biçiminde bir düzine evraka bağlanmış olur, şüpheliler de ulusal ve/veya uluslararası hakları talep etme durumunda kaldıklarından evraklar önde, şüpheliler/mağdurlar/sanıklar peşlerinde yargılama alır gider" diye konuştu.<br /> <br /> Ceza yargılamasının değiştirilmesi gerektiğini söyleyen Ertem, şöyle dedi: <br /> <br /> "Hukukçu Dworkin, mahkeme kararlarında hakimlerin yorumlarının egemen olduğunu, yoruma varan seyir defterinde "her olayın bir sebebi ve amacı olduğu" ve "sosyolojik temelleri bulunduğu" temellerine dayalı ilkelerin var olması gerektiğine işaret eder. Başka deyişle, mahkeme kararları sadece somut maddi gerçek neyse onun peşinden gitmemeli (Türk yargısında olduğu gibi), dosyada yargılananların insan olduğunu tespit etmeli, amaç-sebep dengesini takip etmelidir. Şimdi, ceza yargılamasını, baştan ayağa değiştirmek, tedbirin asıl olduğu süreçlerden, insana dayalı haklar ve özgürlükleri esas almak gerekecektir. Ceza yargılamasında, kolluk hazırlık süreçlerinde, dosya incelemek, vekaletsiz veya vekaletli belge almak, tanıkların ifadelerini takip etmek, soru sormak, hazırlık soruşturmasında lehe delil toplanmasını istemek neredeyse zorlukların zirvesi olmuştur. Yani, avukatlar, şüphelilerin ifadelerinde "güvenli bölgedir", "işkence önleyici gözlemcidir", hazırlık bürolarının alıp götürdüğü dosyalarda sanıklar haklarında bir yığın işlem yapılanlardır; giderek ön yargı oluşur, o önyargının mahkemeye sirayet etmesi en büyük tehlike olarak gösterilir; endişe büyüktür. Ceza yargılamasını değiştirmek, kamusal yetki egemenliğinden, insana-bireye dayalı yetki egemenliğine geçmek olacaktır. Avukatların ceza yargılamasında, sanığa ilişkin ön yargı oluşmaması adına aktif rol alması, mahkemenin dosyayı önceden incelememesi ön şart olmalıdır. Avukatların kolluk aşamasında soru sorma, soruyu ret etme, susma hakkını ifadesinin bütününe göre değil, soruya göre de değerlendirmek mümkün olmalı, hakkında gizlilik kararı alınması halinde itiraz makamı sorgu hakimliğine bakacak olan sulh ceza mahkemesi değil; Asliye Ceza Mahkemesi olmalıdır. Şimdi, bugün, tedbir mahiyetinde ceza yargılaması kararlarının tartışıldığı, tutuklamanın neredeyse yıllara sari hale geldiği, özellikle özel yetkili mahkemelerin görevlerini üstlenen mahkemeler önüne gelen davalarda sorgu hakimliğine sevk edilen şüphelilerin tutuklanacağına dair ön yargı oluşmuş durumdadır. Dünyada, modern ülkeler ceza yargılamalarında "masumiyet karinesi" (hakkında mahkumiyet kararı verilinceye dek kişi masumdur), "şüpheden sanık yararlanır ilkesi", "usulüne uygun alınmamış mahkeme kararlarına dayalı elde edilen delillerin dikkate alınmayacağı", "usulsüz dinlemelerin hukuk dışı olduğu", "tutuklamanın tedbir olduğu, geçici olduğu" ilkeleri geçerlidir; bu ilkeler şüpheliyi, sanığı birey yapan ilkelerdir. Dosyayı maddi gerçekler bütünü olarak gören ceza yargısı anlayışından, bireye dayalı yorum ve gerçeklik anlayışına geçmeyen ceza yargılaması eksikliğini devam ettirecektir. Hukukun genel ilkelerinin uygulanması için, kanun çıkartmaya gerek de yoktur, anayasanın 90.maddesi, hukukun genel ilkelerini iç hukuk normu-kuralı yapmıştır. Sanıkların, şüphelilerin ve dahi mağdurların haklarının sadece kolluk, hazırlık, yargılama sürecinde "kendilerine okunması" dahi, kamusal yetki egemenliğinin yansımasıdır. "Okuyan, okutandır" ve bir taraftadır, "dinleyen", "anlayan" veya "anlayamayan" diğer taraftadır. Sistem, okuyandan-okutandan yanadır; dinleyen pasif tutumunu, hakkında karar verilene dek sürdürecektir. O halde, bu hukuk ilkelerinin bireye yapışması, bireyin ceza yargılamasındaki kalkanı olması, avukat eliyle olacaktır. Avukatı, soruşturmanın, kovuşturmanın peşinden sürükleyen, pasif öznenin temsilcisi yapan ceza yargılamasından vazgeçmek zamanı gelmiştir.<br /> <br /> Avukatı donatan, yetkilerini savcı ile paylaştıran bir sistem, güvenlik öncelikli olamaz. Avukatı, ceza yargılamasında "zorunlu", "müdafaa eden" konumuna getiren sistem, avukatı dokunulmaz kılarak, bireyi ceza yargılamasında uzlaşma temsilcisi yapmalıdır. Özellikle, tutuklamaya sevk kararları denetlenemez kararlardır, çoğunda avukatın dosya ile ilgili bilgisi sınırlıdır, hele gizlilik kararı varken, avukatın sorguya sevk kararını öğrendiğinde bunun gerekçesini bilmesi mümkün dahi olamaz. O halde, Türk yargısı tarafından, ceza yargılamasının uygulanmasında, hukukun, hak ve özgürlükleri önceleyen bir tutum takip etmesi mi tercih edilecek, devlet erkinin dosyada görülmesi mi?<br /> <br /> Günümüze geldiğimizde, ülke gündeminde takip edilen birçok davada (Ergenekon, Balyoz, KCK, OdaTv, ÇHD) takip edilen arama, el koyma, gözaltına alma, tutuklama sistemi, "iz bırakan", "gürültülü", "kamuoyu önünde pasifize eden" ve "aleyhinde ön yargı tesis eden" neticeler içermektedir. Tutuklamaların nedene dayanması, geçici tedbir olması bakımından hayatidir. Elbette takdirin kullanması söz konusudur ancak bahsedilen davalarda alınan tutuklama kararlarının sürekli eleştirilmesi, "daha özgürlükçü bir bakış ile tutuklama kararı verilemeyebilir mi?" sorusunu akla getirmektedir. Ceza Muhakemeleri Kanunu 100.maddesi, "aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir" demektedir. Burada hakimlere geniş takdir hakkı verildiği açıktır; Dworkin'e müracaat edebiliriz; tabi haklar kataloğu öncelikle alınabilir ve "hukuk; konan hukuk değildir, doğalda var olan uluslararası hukuk ilkeleridir" ve "amaç-sebep yorumu yapılacak, yasadan çok daha fazlasına ulaşılacaktır."<br /> <br /> <strong>OPERASYONLAR</strong><br /> <br /> Son günlerde tutuklanan avukatlarla ilgili olarak açıklama yapan Ertem, "Son günlerde, Çağdaş Hukukçular Derneği'ne yönelik de yapılan "operasyon" olarak nitelenen Hadise birçok yönden iz bırakmıştır. Öncelikle, arama, el koyma ve gözaltına alma yönetmeliğinin uygulanması özelinde, arama faaliyetlerinin bundan böyle operasyon olarak adlandırılması, bireyin masum olduğuna dair hukukun genel ilkesine vurulmuş darbedir. "Kişiler suçlu olabilir" mantığı yerine, "kişiler masum olabilir" mantığının tercih edilmesi gerekmez mi? "Operasyon" kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde "güvenlik güçlerince suçluların yakalanması için düzenlenen dizi eylem" olarak tanımlanır. O halde, operasyon kelimesi, arama veya gözaltına alma yerine geçmez, bu konuda ilgili kesimlerin (hatta RTÜK) duyarlı olması şarttır. ÇHD'ye mensup avukatların bürolarına, Avukatlık Kanununun 58.maddesi ve Cmk'nın 130/1.maddesi çerçevesinde savcı ve barodan görevlendirilmiş avukat olmaksızın yapılan girişim, kanuna aykırı olduğu gibi, avukatların rolüne dair havana protokolü gibi uluslararası düzenlemelere de aykırıdır. Bu bakımdan, usulüne uygun gerçekleşmediği izlenen girişimin, hukuka uygun delil elde etme niteliğinden de uzak olduğu söylenebilir. Bu deliller yargılamada nazara alınmayacaktır çünkü, "zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur". O halde, tutuklama kararlarında "…üzerine atılı suçun Cmk 100. maddede katalog suçlardan bulunması göz önüne alınarak işin önemi, verilmesi beklenen ceza dikkate alındığında tutuklama kararlarının ölçülü olduğu, şüpheliler hakkında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşıldığından Cmk 100 ve devamı maddeler gereğince ayrı ayrı tutuklanmalarına karar verildi…" hükmü üzerinde tartışma yapılması gereken bir hüküm olarak görülmelidir. "Mahkeme verilmesi beklenen cezayı" dikkate almış, ceza verilmesi beklenmemelidir; burada işte daha önce yazdığım kamusal yetki egemenliğinin ifadesidir; Cmk 100.madde katalog suç kavramı daraltıcı yorumlanmıştır, Dworkin ilkesi uygulanmamıştır. Bu tutuklama kararı, gerekçeleri soyut, örgütlenme hakkını ihlal eder niteliktedir. Gerekçesinde hukuka uygun, somut, tedbir mahiyetinden uzak, hukuka uygunluk taşımamaktadır. Yeni ceza sistemine ihtiyaç vardır; artık savcı-hakim diyalogundan sıyrılmış, savcı-avukat, hakim-avukat diyalogu tercih edilmelidir. Birey hak ve özgürlükleri, ceza yargılamasında, güvenlik, devlet erki, kamusal yarar, takip, izleme gibi kavramlara yenik düşmemeli, en azından yarışmalıdırlar. Bir başka değerlendirme de, kişiler hakkında verilen arama, el koyma, gözaltına alma ve tutuklama gibi geçici tedbirlerin takdiri halinde, başkaca özgürlük formlarının zarar görmemesine azami değer verilmesi zorunluluğudur. Mesela, örgüt üyeliği değerlendirmesi halinde örgütlenme hakkının ihlali tehlikesi, görev sebebiyle işlenen suçlarda görev yapılan kurumun tüzel kişiliğinin tartışmaya açılması. Somutta, ÇHD'nin terör örgütü faaliyetlerinde isminin geçmesi, Türk askeriyesinin kimliğinin haksız eleştirilmesi, kitapların terör aygıtı olması, dernekler, vakıflar. Yol uzun, iş çok; işe başlamak için başka "operasyonlara", "tutuklamalara" kalmasın. Yeni ceza yargılama değil; ceza adalet sisteminin tartışarak kurmalıyız. Her gün geç olabilir."<br /> <br /> <br /> <br />