3/4/2024 gün ve 32509 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 23/1/2024 gün 2023/162 E, 2024/20 K sayılı norm denetimi kararında AYM, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8/2’nci maddesinde düzenlenen ‘kınama cezasını gerektiren fiiller’ arasında yer alan ‘(a) görev sırasında veya dışında, mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunmak’ cümlesinden ‘veya dışında’ ibarelerini iptal etti. Buna göre; ‘görev dışında, mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunmak’ fiili polis, jandarma, sahil güvenlik ile çarşı ve mahalle bekçileri için disiplin suçu olmaktan çıkarılmış oldu.

Görev sırasında veya dışında mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunmak fiilini işlediği gerekçesiyle kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin idari işlemin iptali talebiyle Afyonkarahisar İdare Mahkemesinde açılan bir davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan İdare Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunda bulunması üzerine konu incelenmiş.

KARAR İNCELEMESİ

7068 sayılı Kanun’un amacı “…Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik ve cezaları, disiplin amirlerini ve kurullarını, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususları düzenlemektir.”

Kanunda fiilin niteliğine göre personele verilebilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan kesme, kısa süreli durdurma, uzun süreli durdurma, meslekten çıkarma ve devlet memurluğundan çıkarma cezası olarak belirlenmiş. Kınama cezası da, “personele görevinin icrasında veya hal ve hareketlerinde kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Kanun’un 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında kınama cezası ile cezalandırılacak fiiller sayılmıştır. Bu bağlamda fıkranın (a) bendinde görev sırasında veya dışında, mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunan kolluk personelinin kınama cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Anılan bentte yer alan “...veya dışında...” ibaresi ile “...mevzuat veya talimatlarla yasaklanan...” ibaresi (aynı bentte yer alan “…veya dışında…” ibaresi yönünden) itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

AYM, 7068 sayılı Kanun’un OHAL kapsamında çıkarılan 2/1/2017 gün ve 682 sayılı KHK’nin TBMM tarafından onaylanması sonucu yürürlüğe girmiş olmakla birlikte kuralın, OHAL süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmediği için incelemesini Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapmıştır.

Daha önceki birçok karara atıf yapılan inceleme konusu karara göre:

“Mevzuat kavramı, bir ülkede yürürlükte bulunan hukuki metinlerin tamamını ifade etmekte olup kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanun koyucunun yetkilendirmesi durumunda yürütme organı tarafından tesis edilen türevsel düzenleyici işlemlerin tamamı mevzuat kavramının kapsamını oluşturmaktadır. Kuralda yer verilen mevzuat veya talimatlarla yasaklanan ifadesi ile sadece kolluk personelinin çalışma düzeni ve disiplinini sağlamaya yönelik mevzuat ve talimatların mı kastedildiği yoksa söz konusu ifadenin genel toplumsal düzeni sağlamaya yönelik mevzuat veya talimatların tamamını mı kapsadığı hususunda açıklık bulunmamaktadır. Gerek itiraz konusu kuralda gerekse Kanun metninde mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlar kavramının kapsamına ilişkin herhangi bir sınırlayıcı veya kapsamını daraltıcı bir düzenleme yer almadığı görüldüğünden mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışların sadece kolluk personelini ilgilendiren mevzuat hükümlerinde değil toplumsal düzeni sağlamaya yönelik mevzuatta yer alan her türlü düzenlemenin anılan kural kapsamında mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlar olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer yandan mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışı tespit edilen kolluk personelinin disiplin cezası ile cezalandırılabilmesi için bu davranışa disiplin yaptırımı dışında bir başka yaptırım bağlanmış olmasına da gerek bulunmadığı görülmektedir.”

“Çok geniş bir kurallar bütününü ifade eden mevzuat ve talimatlar kavramının kapsamına giren bütün kanun, CBK ve türevsel düzenleyici işlemlerle yasaklanan davranışlardan herhangi birisinin işlenmesinin kolluk personeli hakkında kınama cezası verilmesini gerektiren disiplinsizlik hâllerinden birisi olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralda kınama cezası gerektiren görev dışında mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunmak fiilini oluşturan disiplinsizlik hâllerinin objektif bir değerlendirme yapmaya imkân vermeyecek, keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde sınırlarının belirsiz olduğu anlaşılmaktadır.”

“Disiplin suçunun konusunu teşkil eden disiplinsizlik hâllerinin kapsamı, niteliği, ne şekilde işlenebileceği gibi hususların herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlenmediği görülmektedir. Dolayısıyla özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getiren kuralın belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı, keyfiliğe karşı yeterince güvence içermediği, bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

“Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı; öncelikle özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.”

“Kolluk personelinin görev dışında işlediği mevzuat veya talimatlarla yasaklanan her türlü davranışının disiplin cezası gerektirdiği anlamına gelmemektedir. Özel hayat sınırları içerisinde gelişen olumsuz olaylardan dolayı disiplin cezası verilebilmesi için davranışın özel hayat sınırlarını aşarak kamu görevine birtakım yansımalarının olması gerekmektedir.”

“Kamu görevlilerine ilişkin disiplin kuralları ve yaptırımları ile Anayasa ve kanunlara sadakat yükümlülüğü çerçevesinde kamu hizmetlerinin devamının sağlanmasının ve hizmetin disiplin içerisinde etkin bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı gözetildiğinde kamu görevlilerinin meslek hayatı ve hizmet alanı dışındaki fiillerinin disiplin hukukunun alanına girmesi için bu düzeni bozan, kamu hizmetinin iyi ve düzenli şekilde sunulmasını somut ve olumsuz şekilde etkileyen bir yönünün bulunması gerekmektedir. Aksi yönde bir değerlendirme ile yürütülen kamu hizmeti kapsamında gelişip gelişmediğine veya özel hayata saygı kapsamı dâhilinde olup olmadığına bakılmaksızın disiplin hukukuna ve idari yaptırıma konu olabileceği düşünülen her olayın kamusal alana taşınarak yetkili makamlar aracılığıyla disiplin yaptırımına tabi tutulması, demokratik bir toplumda zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmemektedir.”

“Kuralın lafzına bakıldığında görev dışında, mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunulmasının disiplin cezasını gerektiren disiplinsizlik fiilinin oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kural bu hâliyle görev dışında, mevzuat veya talimatlarla yasaklanan davranışlarda bulunulmasının otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren veya teşkilatın itibar ve saygınlığına gölge düşüren bir unsur taşıyıp taşımadığına, bir başka deyişle özel hayat sınırlarını aşarak kamu görevine bir takım yansımalarının olup olmadığına bakılmaksızın mevzuat veya talimatlarla yasaklanan her türlü davranışın disiplin cezası ile cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır. Bu itibarla kuralla özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninde zorunlu bir toplumsal ihtiyaca cevap vermediği sonucuna ulaşılmıştır.”

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir.

KARARIN ÖNEMİ

Bir toplumda güvenliğin sağlanmasının zorunluluğu kadar, temel hak ve özgürlükler de korunmalıdır. Güvenlik sağlanamazsa anarşi, hak ve özgürlükler korunamaz ise zulüm ortaya çıkar. Bu nedenle polis, anarşi ile zulüm arasında dengedir, polislik de bir risk yönetimi san’atı. Kamu hizmeti olan polislik mesleğindeki felsefe ve anahtar cümleler; ‘görev ve yetki sınırlarını iyi bilen ve hesap veren kamu görevlisi’, ‘hak ve sorumluluklarının bilincinde vatandaş’ ve ‘hukuka uygun hizmet’ olmalıdır[1].

Kolluk faaliyetlerinin amacı temel hak ve özgürlükleri korumak olmalıdır. Temel hak ve özgürlükler korunabilmiş ise kamu düzeni de sağlanmış demektir. Dolayısı ile “kamu düzenini sağlamak” yerine “temel hak ve özgürlükleri korumak” öne çıkarılmalıdır. Bu noktada bir paradigma değişikliğine ihtiyaç vardır[2].

Kolluk teşkilatlarının zayıfladığı dönemlerde suçla mücadelede otorite boşluğu oluşur. Bundan da ne yazık ki suçlular istifade eder. Emniyet ve asayiş bozulursa demokratik hakların kullanımında, dengesiz ve tepkisel bir düzenlemeyle güvenliği önemseyen, buna mukabil özgürlükleri kısıtlayan bir süreç yaşanabilir. Kamu düzeninin sağlanması ile temel hak ve özgürlüklerin korunması arasındaki dengeyi bulamayan, lehte veya aleyhte hep uç noktalarda tepkisel düzenlemeler yapan bir sistem, geçmişte olduğu gibi “kamu düzeninin bozulduğu”, “iç güvenliğinin tehlikeye düştüğü” ve “özgürlük ortamının fazla geldiği” gerekçeleriyle, temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı bir düzenlemeye gidebilir.

Bu hassas dengeyi korumak son derece önemli bir misyondur. Demokratik bir toplum olabilmenin, AB’ye girebilmenin yükümlülüğü zordur ve başta polis teşkilatı olmak üzere buna katkı sunacak kurumların işi de çok çetindir.

Ülkenin güvenliğini, ekonomik ve sosyal gelişmeleri kalıcı hale getirmek, özgürlük mü, güvenlik mi sorusunda birisi için ötekini feda etmeden, vatandaşına ve polisine güvenen, yetkiyi veren, ancak bunu denetleyen mekanizmalarla, polis teşkilatının yapılanmasındaki, yetiştirilmesindeki, çalışma şartlarındaki, özlük haklarındaki eksiklikleri gideren düzenlemelerle hassas dengeyi sağlamak mümkündür[3].

Demokrasiyi, hukukun üstünlüğünü, İnsan Haklarını ve azınlıkların korunması ve saygı görmesini teminat altına alan kurumlardan biri polis teşkilatıdır ve bu nedenledir ki bu teşkilatın istikrara kavuşturulması AB üyeliğinin temel koşuludur[4].

Anayasa Mahkemesinin polis, jandarma, sahil güvenlik ile çarşı ve mahalle bekçilerinin “özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını” koruyan bu kararı son derece önemlidir. Dileriz bunu başka kararlar izler.

Av. Halil YILMAZ

İstanbul Barosu

-----------------

[1] YILMAZ Halil, 2003, Aynasızdan Polise yol haritası, Atlas Kitapçılık, ISBN 975-93859-1-0, Ankara, 2003

[2] YILMAZ, Halil, (2023), “Amerika Birleşik Devletleri’nde İç Güvenlik”, Ulus Medya Yayınevi, İstanbul, 2023, ISBN 978-605-72211-0-0

[3] YILMAZ, Halil, (2005), EGM - AB İşbirliği Twınnıng Projesi, Ceza Yargılamasında İşbirliğini Geliştirme Semineri Açılış Konuşması, 17/18 Kasım 2005 - İstanbul

[4] YILMAZ Halil, 2003, Aynasızdan Polise yol haritası, Atlas Kitapçılık, ISBN 975-93859-1-0, Ankara, 2003