657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin 5. fıkrasında, “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak” ve aynı Kanunun 98. maddesinin (b) bendinde, “…memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi” durumunda kişinin memuriyetine son verileceği belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde tanımlanan suçlardan herhangi birisinden mahkum olan kamu görevlisinin memuriyetine son verileceği açıkça hükme bağlanırken, bu suçlardan birisinden yargılanan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilen kişinin bu hüküm çerçevesinde memuriyetine son verilip verilmeyeceği tartışılabilir.
Anılan hükümde kamu görevlisi kişinin, bir yıl ya da daha fazla hapis cezası gerektiren bir kasten işlediği bir suçtan veya madde metninde sınırlı olarak sayılan suçlardan birisinden mahkum olması durumunda memuriyetine son verileceği öngörülmüştür. Bu hüküm kapsamında kişinin memuriyetine son verilebilmesi için, madde metninde tanımlanan suçlardan birisinden mahkum olması, yani mahkumiyet hükmünün kesinleşip infaz edilme aşamasına gelmesi şarttır.
Kişi hakkında bu suçlardan birisini işlendiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, ortada ilan edilip kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmadığından, hüküm kişi bakımından uygulama bulmayacak, kişinin memuriyetine son verilmeyecektir; zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı niteliği itibariyle kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, her ne kadar memuriyetten çıkarılma sonucunu doğurmayacak ise de, kişiye yöneltilen suçlamanın Disiplin Hukukuna konu edilebileceği de unutulmamalıdır.
Baroya kayıtlı bir avukat hakkında gerçekleştirilen yargılama neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, otomatik olarak bu kararın meslekten ihraç veya bir başka disiplin gerekçesi olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu gündeme gelebilir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre, “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak” ve yine aynı Kanunun 74. maddesinde yer alan hükme göre, “Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5. maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere silinir.” denilerek, hükümde belirtilen suçlardan birisine ilişkin hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen avukatın meslekten çıkarılacağı ifade edilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kamu görevlisi/memur kişinin memuriyeti üzerindeki etkisine ilişkin açıklamalarımızın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen avukat için de geçerli olduğunu belirtmek isteriz. Bu noktada, avukatlık mesleğini icra eden kişi hakkında Avukatlık Kanunu m.5/1-a hükmünde öngörülen suçlardan birisine ilişkin verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, kişinin avukatlık mesleğinden çıkarılacağı tartışmasızdır. Burada önemli olan nokta, m.5/1-a hükmünde belirtilen suçlardan birisine ilişkin yapılan yargılama neticesinde verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bir mahkumiyet kararı olmadığından ve bu yönü ile kesinleşmiş karar niteliği taşımadığından, m.5/a’da belirtilen suçlardan birisine ilişkin hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen avukatın meslekten çıkarılması ve hatta bir başka disiplin cezası ile cezalandırılması gündeme gelmemelidir. Ancak bu husus, yargılama konusu eylemin disiplin hukuku yönünden soruşturulmasına da engel değildir. Bu durumda, avukat hakkında açılacak disiplin soruşturması bağımsız, yani disiplin kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmeli, HAGB kararının etkisi altında kalmaksızın sonuçlandırılmadır. Kanaatimizce, avukatlık mesleğini ilgilendiren ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında aynı zamanda disiplin suçu oluşturabileceği düşünülen eylemle ilgili ayrı disiplin soruşturması yapılmalı, adli soruşturma ve kovuşturmanın sonucu ne olursa olsun disiplin yargılaması kendi mecraında tamamlanmalıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, kamu görevlisi olmayan ve özel sektörde çalışmak isteyen kişiler üzerindeki etkisinin ne olacağı hususu gündeme gelebilir. Fail hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün sonuçlarını doğurmayacağından ve bu yönde yasal bir tanımlama da bulunmadığından, hakkında HAGB kararı verilen kişinin özel sektörde çalışmasına engel bir durum olmayacağı, aksinin kabulünün masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırılık teşkil etmenin yanında, Anayasanın 48. maddesi ile güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetinin, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen Anayasa m.13’e göre kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Bununla birlikte uygulamada, herhangi bir yasal engel bulunmamasına rağmen, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş kişinin işe alımı hususunda, bu karardan haberdar olan işverenin olumsuz bir değerlendirme yaptığı da görülmektedir. Bu tür uygulamaların hatalı olduğunu, suç işlediği iddia edilen kişiye tanınan bir kurtuluş hakkı olarak tanınan HAGB’nin amaç ve fonksiyonlarına da aykırı düşeceğini belirtmek isteriz.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun “Üyelik şartları ve ücret” başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından ya da bu Kanunun hükümlerine göre mahkum olmamak” kooperatif yönetim kurulu üyeliği için aranılan şartlardan birisi olarak öngörülmüştür. Bu hüküm kapsamında, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişinin kooperatif yönetim kurulu üyeliğine kabul edilip edilmeyeceği tartışılabilir.
Kanaatimizce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kişinin kooperatif yönetim kuruluğu üyeliğine seçilmesine engel teşkil etmeyecektir; zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü değildir. Hükümde, kesinleşmiş mahkumiyet kararının kooperatif yönetim kurulu üyeliğine seçim engeli oluşturacağı açıkça düzenlenirken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kooperatif yönetim kurulu üyeliğine engel teşkil edip etmeyeceği hususu belirtilmemiştir. Madde metninde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından “kanunilik” prensibi uyarınca, HAGB kararının kooperatif yönetim kurulu üyeliğine seçilmeye engel oluşturmayacağı kabul edilmelidir.
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde, “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümlerindeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak.” şeklindeki düzenleme ile (Kooperatif Kanunu’ndan farklı olarak) kişi hakkında madde metninde sayılan suçlara ilişkin verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile başdenetçi veya denetçi olarak atanamayacakları öngörülmüştür.
Son dönemde hazırlanan bu tür yasal düzenlemelerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına mahkumiyet gibi hukuki sonuçlar bağlandığı görülmektedir. Oysa bu düzenleme ve uygulamalar, henüz ilan edilmemiş karar haline dönüşüp kanun yolu incelemesinden geçmemiş HAGB kararlarının, masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı şekilde uygulanmasına yol açar. HAGB’nin düzenlenme amaç ve fonksiyonları karşısında, bu tür düzenleme ve uygulamaların isabetli olmayacağını ifade etmek isteriz.
Ancak sanığın kabulü ile uygulanabilen HAGB, yargılama sonucunda mahkemece suçlu olduğuna karar verilecek olan sanığa kurtuluş yolu öneren (kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayan) şarta bağlı af niteliğinde bir müessesedir. HAGB müessesesinin en karakteristik özelliği olan, sanık hakkında hukuki sonuç doğurmama hususunun bu tarz düzenlemelerle terk edilmesi, müessesenin amaç ve fonksiyonuna aykırı olacağını söylemeliyiz.
HAGB; hapis ve adli para cezaları, kısa süreleri hapis cezasına çevrilen seçenek yaptırımlar ile hapis cezasının ertelenmesi müesseselerinden farklıdır. HAGB bir mahkumiyet kararı olmadığı halde, diğerleri suçun işlendiğini gösteren yargı kararları olup, bu kararlar kesinleştiğinde failin suçu işlediği kabul edilir. Hatta 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesine göre, ertelenmiş cezadan sonra bu maddede belirlenen sürelerde suç işlenmediği takdirde ertelemeye konu ceza esasen vaki olmadığı sayıldığı halde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin 8. fıkrasında, denetim süresini yükümlülüklerine uygun veya iyi halli geçiren kişinin cezasının infaz edilmiş sayılayacağı ifade edilmiştir. Böylece hapis cezası ertelenen kişi, 5237 sayılı Kanunun 51. maddesi nazarında “hükümlü” kabul edilmektedir. Oysa HAGB, bu tür bir hukuki sonuca yol açmaz, çünkü HAGB’nin etkisinin devam ettiği aşamada yargılanan kişi, “hükümlü” değil “sanık” sıfatını taşır.
Son olarak; bir mahkumiyet kararının varlığından bahsedebilmek için, öncelikle CMK m.230’a göre hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara ilişkin bir karar oluşturulmalı, bu kararın hüküm fıkrası CMK m.182/3 ve 231/1 uyarınca herkese açık şekilde ilan edilmeli ve hükmün gerekçesi ile hüküm fıkrasının içereceği hususlar şekil itibariyle CMK m.232’ye göre hazırlanmalıdır. Bu usul ve esasları taşımayan yargı kararının sanığın mahkumiyetini içerdiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. HAGB kararı da, kısaca tanımladığımız bu usul ve esaslara uygun düzenlenip kesinleşmediğinden, bir mahkumiyet kararı olarak nitelendirilemez ve mahkumiyet kararının hukuki sonuçlarına bağlı tutulamaz.
