Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapılması” başlıklı 163. maddesine göre; “Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.
Kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler.”

Maddeye göre incelenecek hususlar;
  • Sulh ceza hakimi; suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, cumhuriyet savcısına erişilemediğinden veya genişliği itibariyle olay cumhuriyet savcısının iş gücünü aştığından bahisle, hangi merci soruşturma işlemlerinin yürütülmesinde sulh ceza hakimini yetkili kılacak ve bu yetki tüm soruşturmayı kapsar mı? Örneğin, tutuklamaya sevk ettiğinde tutuklama talebini yine kendisi mi değerlendirir veya iddianame hazırlayabilir mi?

Maddenin gerekçesine göre; “Bu madde, bir bakıma 164 üncü maddede yer alan hükümlerin tamamlayıcısı niteliğindedir. Soruşturma evresinde temel yetkili cumhuriyet savcısıdır. Ancak bu maddeye göre, suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısına erişilemediğinde soruşturma işlemleri sulh ceza hakimi tarafından yapılabilecektir.
Madde üçüncü bir hal olarak da, olayın genişliği itibarıyla cumhuriyet savcısının gücünün aşmasını öngörmüştür.

Sulh ceza hakiminin, bu madde gereğince soruşturma yaptığı hallerde kolluk amir ve memurları 163 üncü madde gereğince yükümlü oldukları görevleri yapacaklar ve onun tarafından emredilen tedbirleri alacaklar ve araştırmaları yerine getireceklerdir.
Bu madde gereğince sulh ceza hakimi adeta bir cumhuriyet savcısı gibi yetki kullandığından düzenlediği dosyayı cumhuriyet savcısına göndermesi ve soruşturma sırasındaki kararların onun tarafından verilmesi gerekir”.

CMK m.163’de öngörülen usul ve sulh ceza hakiminin soruşturmayı yürütme yetkisi elbette istisnaidir. Soruşturmayı asıl yürütüp tamamlama yetkisi cumhuriyet savcısına aittir. Zaten sulh ceza hakiminin soruşturmayı tamamlama, yani suç ve faili ile ilgili yeterli delile ulaştığından bahisle iddianame düzenleme veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi yoktur. Bizce bu yetkiler her durumda cumhuriyet savcısına aittir. CMK m.163’de öngörülen istisnai olarak tüm soruşturma işlemlerinin sulh ceza hakimi tarafından yürütülmesini öngören hüküm, CMK m.170 ila 175’de tanımlanan kamu davasını açma görevi ve bu kapsamda iddianame hazırlama ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kapsamaz.

Dikkat edilecek olursa; CMK m.170 ila 174’de sulh ceza hakimine soruşturmanın sonunda karar verme yetkisinin tanınmadığı, bu yetkinin cumhuriyet savcısında bırakıldığı ve CMK m.163’de de soruşturma işlemlerinden bahsedildiği, bundan farklı olarak soruşturma işlemlerinin tamamlanmasından sonra karar verme aşamasında sulh ceza hakiminin yetkili kılınmadığı, yetkili olabilmek için de yasal düzenleme gerektiği, hem CMK m.163’de ve hem de soruşturmanın sonunda verilecek kararları düzenleyen CMK m.170 ila 174’de cumhuriyet savcısının dışında bir yargı mensubuna bu kapsamda sulh ceza hakimine soruşturmayı sonlandıran karar verme yetkisinin tanınmadığı görülmektedir.

Ayrıca; CMK m.163/1’de geçen “soruşturma işlemleri” kavramı, soruşturma sonucunda verilecek “kararlar” olarak nitelendirilemez. Ancak soruşturmada gözaltına alma ve arama kararları, CMK m.170 ila 174’de tanımlanan kararlardan değildir. Zaten CMK m.163/1’in düzenlediği; CMK m.2/1-c ve m.90/1’de tanımlanan suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerle sınırlandırılmış olup, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan durumda sulh ceza hakiminin savcı yerine gözaltına alma veya arama kararı verme yetkisini kapsar.

Bu noktada karşı görüşü kuvvetlendiren, CMK m.163/1’de geçen “bütün soruşturma işlemleri” ibaresidir. Kanun koyucu bu genişlikte bir hükmü öngördüğünde buradan çıkan anlam, cumhuriyet savcısı gibi hareket eden sulh ceza hakiminin soruşturma ile ilgili tüm işlem ve tasarrufları yapabileceği yönündedir. Bu görüşe katılmadığımızı ve madde metninden bu tür bir geniş anlama ulaşmadığımızı ifade etmek isteriz. Esasında Kanun hükmünün lafzından kaynaklanan bu değerlendirme, savcı olmayan veya tarafsızlığını koruması gereken sulh ceza hakimi açısından isabetli olmadığı gibi, soruşturma aşamasının itham sistemi özelliğine de aykırıdır.

Kanaatimizce, CMK m.163 ile sulh ceza hakimine tanınan yetkide her ne kadar sulh ceza hakimi sıfatı devam etse bile yürüttüğü soruşturma işlemleri yönünden “savcı” gibi telakki edileceği ve dolayısı ile savcı yerine hareket edeceği tartışmasızdır. Bu yetki neden verilmiştir? Esasında günümüz şartlarında; il ve ilçelerde bulunan adliyelerde bulunan cumhuriyet başsavcılıklarında cumhuriyet savcısının olmayacağı, cumhuriyet savcısına ulaşılamayacağı veya soruşturmanın cumhuriyet savcısının iş gücünü aşacağı hususları pek gerçekçi değildir.

Kanun koyucu neden m.163’ü düzenlemiş olabilir? Çünkü soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısından gelen talepleri zaten sulh ceza hakimi değerlendirmekte, kabul veya reddetmektedir. Cumhuriyet savcısının taleplerini değerlendiren sulh ceza hakiminden savcı gibi ve yerine soruşturmayı yürütmesini beklemek doğru değildir, bu durum hakimliğin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile de bağdaşmaz. Her ne kadar cumhuriyet savcısının da tarafsız olacağı, şüpheli lehine delilleri toplayıp değerlendirmesi gerektiği ve bu hususun CMK m.160/2’de yer aldığı ileri sürülse de, bu bilginin doğru olmadığı, çünkü hakimin tarafsızlığından şüphe edildiğinde reddedilebildiği, fakat bu tür bir düzenlemenin cumhuriyet savcısı için tanımlanmadığı, netice itibariyle yansız olması, bir taraf olarak soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı karşısında tarafsız olarak kişi hak ve hürriyetlerini gözetmesi gereken sulh ceza hakiminden savcılık yapmasının beklenmesinin doğru olmayacağı, ayrıca soruşturma aşamasında olsa bile iddia ile karar merciini birleştirmenin, yani talepte bulunan ile kararı vereni aynı süje haline getirmenin de doğru olmayacağı, mutlaka her durumda itham sistemine uygun şekilde talepte bulunan ile karar vereceğini ayırmakta isabet bulunacağı, kovuşturma aşamasında örneğin tutuklulukla ilgili CMK m.101/1’in ilk cümlesinin son kısmında mahkemeye re’sen tutukluluk yetkisi verilse de benzer bir yetkinin soruşturma aşamasında sulh ceza hakimine tanınmadığı, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre de sınırlama yetkisinin mutlaka kanunda tanımlanması gerektiği, bu nedenle soruşturma aşamasında sulh ceza hakiminin savcı yerine hareket ettiği durumda da kendiliğinden yani re’sen tutuklama kararı veremeyeceği, ya soruşturma işlemlerinin re’sen yapılabilecek olanlar dışında dosyayı cumhuriyet savcısına tevdi etmesi veya kendisi savcı yerine hareket ettiğinden adliyesinde bulunan bir başka sulh ceza hakiminden veya başka sulh ceza hakimi bulunmadığı takdirde en yakın yerde bulunan sulh ceza hakiminden talepte bulunması gerektiği, örneğin gözaltına alma ve hatta arama kararını sulh ceza hakimi re’sen verebileceği halde, aynı sonuca CMK m.101/1 gereğince tutukluluk yönünden gidilemeyeceği, hatta olağan hukuk düzeninde CMK m.127 uyarınca elkoyma tedbirinin geçerli olabilmesi için mutlaka sulh ceza hakiminin kararının gerektiği, karar gereken soruşturma işlemleri için re’sen değil talepte bulunan dışında bir yargı merciinin karar vermesinde isabet olacağı sonucuna varılmalıdır.

Kanaatimizce, doğru veya yanlış CMK m.163/1’le sınırlı durumlarda sulh ceza hakiminin tüm soruşturma işlemlerini yapmakla yetkili kılındığı, bu nedenle istisnai olarak talebe bağlı olmaksızın hareket edebileceği, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getiren koruma tedbirlerine karar verilebileceği ileri sürülse de, CMK m.163’den böyle bir sonuca varılamayacağını, savcı yerine hareket eden sulh ceza hakiminin talebi ile hakim kararını gerektiren koruma tedbirlerine ilişkin kararları ayırmak gerektiğini, talepte bulunan ile karar verenin aynı süje olduğu durumda tarafsız hareket etmenin beklenemeyeceği, talepte bulunanın kendi talebini reddetmesinin de olağan olmayacağı dikkate alındığında, CMK m.163/1’de öngörülen yetkinin savcı gibi ve yerine sulh ceza hakiminin soruşturma işlemlerinin yürütmesine dair kabulle yetinilmelidir.

CMK m.100 ve 101’e göre tutuklama kararı veren hakim, aynı zamanda soruşturmayı yürüten sulh ceza hakimi olabilir mi? CMK m.163’de, sulh ceza hakimine istisnai olarak soruşturma yapmak yetkisi tanınmıştır. Buna göre; suçüstü hali veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, savcıya erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla savcısı iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi tüm soruşturma işlemlerini yapabilir.

Sulh ceza hakiminin CMK m. 163 uyarınca soruşturmayı yürüttüğü durumda, aynı soruşturma kapsamında CMK m. 100 ve 101’e göre tutuklama, hatta adli kontrol tedbirine karar veremeyeceği fikri ileri sürülebilir. Buna göre, bu gibi hallerde tedbir kararı aynı veya yakın yargı çevresinde görev yapan bir başka sulh ceza hakimi tarafından verilmelidir. Kişi hak ve hürriyetleri için hakim güvencesi çok önemlidir, hakimin savcı gibi hareket etmesi durumunda bu güvencenin bozulacağı, bu nedenle savcı gibi hareket edip soruşturma yürüten hakimin bir başka sulh ceza hakiminde bilgisayarda arama ve elkoyma talebinde bulunması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüş, itham sisteminde iddia ile karar merciinin farklı olmasına da uygundur.

Hem soruşturma yürütmek ve hem de şüpheli birey aleyhine tedbire karar vermek, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesi olan hakim teminatı açısından sakıncalıdır. Bu durumda o hakim de savcıdır ve kararı başka hakimden talep etmelidir. Ancak CMK m.163’ün lafzının bu görüşü desteklediği söylenemez. CMK m.163/1’de, sulh ceza hakiminin bütün soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili olduğu ifade edilmiştir. Bundan dolayıdır ki; savcı gibi soruşturma yürüten sulh ceza hakiminin “hakim” sıfatını kaybetmese de, soruşturmanın tarafı olarak tarafsızlığını kaybettiği, bu sebeple kişi hak ve hürriyetlerini kısıtladığı için hakim kararına bağlanan koruma tedbirlerinde, savcı ve hakim sıfatının aynı kişide birleşemeyeceği söylenebilir.

CMK m.163’de savcının talebinden bahsedilmese de, soruşturmayı yürütecek hakim için bu maddede ve tutuklama tedbirini düzenleyen CMK m.100 ve 101’de soruşturma aşamasında “re’sen tutuklama tedbirine karar verebileceği” ibaresine yer verilmediği, bu halde hakimin savcı yerine hareket etmek suretiyle bir başka sulh ceza hakiminden talepte bulunmasının zorunlu olduğu, aksi halde tutuklama veya adli kontrol tedbiri kararının tartışmaya açık olacağı, çünkü hakimin “savcı” gibi hareket ettiği düşünülebilir.

CMK m.163, soruşturmayı yürüten hakimin koruma tedbirleri için bir başka hakimden talepte bulunup karar alma zorunluluğundan bahsetmemektedir. Hakim güvencesi, tarafsızlığı ve iddia ile yargıcın aynı olamayacağını söyleyen görüşe göre ise; savcı yerine hareket eden hakimin, soruşturmayı yürüttüğü dosya yönünden “savcı” sayılıp savcının yetkilerini kullanması gerekir. Aksi halde, sulh ceza hakimi tarafından yürütülen soruşturma işlemlerinde talebin karar öncesi hukukilik denetimi olmayacak ve sadece ilgilinin aleyhine verilen tedbiri kararına karşı itiraz hakkı olacaktır. Ancak bu itiraz hakkı, kişi hak ve hürriyetleri bakımından yeterli güvence sayılmaz. Doğru olan, soruşturmayı yürüten sulh ceza hakiminin dışında bir hakimin kişi hak ve hürriyetlerine ciddi kısıtlamalar getirebilen koruma tedbirleri ile ilgili yapılan talepleri tarafsız gözle inceleyip değerlendirmesidir.
 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)