Uygulamada, şüpheli adına kayıtlı olmayan telefonla iletişimin denetlenmesine izin verilmediği görülmektedir. Esasında Türk Hukuku, kanun ve uygulamaları ile ilginç işlere imza atabilmektedir. Kişi hak ve hürriyetlerini, ya zirveye taşırız veya tabana iteriz, ancak bir türlü olması gereken orta noktayı, yani kamu yararı-birey yararı arasında denge kuramayız. Bunun örneklerini, önleme araması ve teknik takibi ile adli amaçlı arama ve teknik takipte kolaylıkla görebiliriz.
Örneğin, 6352 ve 6526 sayılı Kanunların yürürlüğe girme anına kadar kişi hak ve hürriyetlerine müdahalede aşırılık olduğu, bu andan itibaren özellikle 6526 sayılı Kanunla birlikte müdahalenin asgari düzeye çekildiği, hatta kamu yararı aleyhine ciddi sorunlar ortaya çıktığı ileri sürülmektedir. Oysa olması gereken, kişi hak ve hürriyetlerine müdahalede istikrarlı bir dengenin gözetilip, bu yolla birey ve kamu yararlarına eşit mesafede durulmasıdır. Birisi aleyhine bozulacak denge, maalesef “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere hukuk güvenliği hakkı ve kamu düzeni açısından istenmeyen sonuçlara yol açabilmektedir.
Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması konusunda hareket edilmesi gereken usul, Anayasa m.13’de gösterilmiştir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Görüleceği üzere kanun, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında belirleyici hukuk kuralı özelliğini taşımaktadır.
CMK m.135; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin belirlenmesi konularında, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, iddiaya konu suçun işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını taşıyan şüpheli veya sanık hakkında başka şekilde delil toplanmasının mümkün olamaması halinde, bu şahısların iletişimlerinin denetlenmesine yargı kararı ile izin vermektedir.
Belirtmeliyiz ki, kimin kiminle konuştuğunu gösteren, fakat içeriği bilinmeyen iletişimin tespiti ile şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin belirlenmesinde “katalog suç” uygulaması öngörülmemiştir. Bu yöntemler, soruşturma veya kovuşturmaya konu tüm suçlar bakımından CMK m.135’de gösterilen usul çerçevesinde tatbik edilebilir.
Tartışma konumuz, şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenmesinde kullanılan telefonun üzerine kayıtlı olmasının zorunlu olup olmadığıdır. Bir başka ifadeyle, şüpheli veya sanığın iletişiminin takibinde kullanılan makine ve/veya hattın şüpheli veya sanığa ait olması, CMK m.135 gereğince iletişiminin denetlenmesi için zorunlu mudur?
Bizce, CMK m.135’de bu yönde bir zorunluluk öngörülmemiştir. Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılabilmesi, bunun çapı, şekil ve şartları konusunda açık yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu bir gerçektir. Kişi hak ve hürriyetlerine getirilen sınırlama konusunda, yasa neyi öngörmekte ise onunla sınırlı kalmak zorunluluğu da doğrudur. Çünkü kişi hak ve hürriyetlerinin korunması esas, sınırlandırılması istisnadır. Ancak bunun istisna olması, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki olan protokoller çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesini ve uygulanmasını engellemelidir. Çünkü hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde kabul edilen bu sınırlamalar keyfi olmayıp, kamu düzeni, barışı, yararı, özellikle de her bireyin kişi hak ve hürriyetlerinin korunması adına varlık kazanırlar.
CMK m.135’i incelediğimizde, iletişimin denetlenmesine konu makine ve özellikle hattın şüpheli veya sanık adına kayıtlı olması konusunda bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşin doğası gereği bu tür bir zorunluluğun aranması da doğru değildir. CMK m.135/1’de, “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi” ibaresine; 2. fıkrada, “Talepte bulunurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.” cümlesine; 4. fıkranın 1. cümlesinde, “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir.” ve 5. fıkranın ilk cümlesinde,“Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.” yer verildiği görülmektedir.
Esasında, somut delillerin toplanmasında veya toplanan delillerin desteklenmesinde “son çare” olarak kabul edilen iletişimin denetlenmesine ilişkin CMK m.135 ila 138 yetersizdir. 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik bu yetersizliği ortadan kaldırmadığı gibi, karmaşıklığı ve iletişimin denetlenmesinden elde edilecek faydayı tabana indirmiştir.
Bugün, mağdurun iletişiminin nasıl tespit edileceği, rıza göstermesi halinde bunun mümkün olup olamayacağı, buradan ulaşılan delilin şüpheli veya sanık aleyhine kullanılıp kullanılamayacağı, şüpheli veya sanığın iletişimlerinin tespiti konusunda yaşanan yetki karmaşası ve gecikmeler, çalınan veya yağmalanan bir cep telefonuna hangi sim kartın takıldığının belirlenmesinin “iletişimin tespiti” kapsamına girip girmediği tartışılmaktadır. Bu konuda sağlanamayan istikrar ve gerekli olan durumlarda delillerin toplanamaması hem eşitsizliğe ve hem de maddi hakikatin ortaya çıkarılması ile adaleti sekteye uğratmaktadır.
Bizce; yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama (bilişim sistemlerinin aranması dahil) ve elkoyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve x muhbir, teknik araçlarla izleme yöntemleri ayrıntılı şekilde gözden geçirilip, bugüne kadar ortaya çıkan tüm eksiklik, yetersizlik ve yanlışlıklar dikkate alınmak suretiyle kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilip yeniden düzenlenmelidir.
Sırası gelmişken, çalınan veya yağmalanan bir cep telefonunun kim tarafından kullanıldığının tespitinin bir iletişimin denetlenmesi yöntemi sayılamayacağını, iletişimin denetlenmesinin kimin kiminle konuştuğuna dair bilgileri, dinleme ve görüşme trafiği kayıtlarını kapsayacağını ifade etmek isteriz. Çalınan veya yağmalanan bir cep telefonuna kime ait sim kartın takıldığı meselesi, CMK m.160 ve 161 kapsamına giren genel delil toplama yöntemi sayılmalıdır. Bu tespitten sonra başlayacak teknik takip süreci ise, iletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m.135 ila 138 kapsamında gerçekleştirilmelidir.
Mağdurun telefonunun iletişim kayıtlarının alınması, belki rızası ile mümkün sayılabilir. Ancak bu konuda özel bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu, aksi halde bu kayıtların şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamayacağını ifade etmek isteriz.
Şüpheli veya sanığın iletişiminin tespiti ise, elbette CMK m.135 kapsamında değerlendirilmelidir. İletişimin tespiti için ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği karara ihtiyaç olduğu tartışmasızdır. Bizce, ağır ceza mahkemelerini meşgul eden ve karar için aranan oybirliği sebebiyle teknik takibi aşırı zorlaştıran bu kural değiştirilmelidir. Ancak bu değişiklik, bireyin haberleşme hürriyetine insafsızca darbe vuran eski şekli karar ve uygulamalara dönüş yolunu açmamalıdır.
Sonuç olarak; CMK m.135’de öngörülen iletişimin denetlenmesi için makinenin veya hattın şüpheli veya sanık üzerine kayıtlı olması zorunluluğu bulunmamaktadır. CMK m.135’de öngörülen şartların oluşması halinde, kullanıcı olarak kimliği bilinen şüpheli veya sanığın varlığı yeterlidir. Cep telefonu hattının şüpheli veya sanığa kayıtlı olmadığından bahisle verilen red kararlarının yasal dayanağı bulunmamaktadır. CMK m.135, şüpheli veya sanığın iletişiminden, yani kullanımdan bahsetmektedir. CMK m.135 için mülkiyet hakkının bir önemi bulunmamaktadır. CMK m.135, net olarak zilyetliğe ve dolayısıyla şüpheli veya sanığın telefonu kullanmasına önem vermiştir. CMK m.135 ile ilgili yukarıda yer verdiğimiz hükümlerde, telefon makinesi veya hattının şüpheli veya sanığa aidiyetinden bahsedilmemektedir. CMK m.135’de öngörülen şartların varlığı, bu kapsamda şüpheli veya sanığın kimliği iletişimin denetlenmesinde yeterlidir.
Hatta kanun koyucu CMK m.135/5’de, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespiti ile ilgili özel bir hükme yer vermiştir. Esasında bu kural, şüpheli veya sanığın haberleşme hürriyeti ile değil, seyahat hürriyeti ile ilgilidir. Kanun koyucu, şüpheli veya sanığın yakalanması için gerekli olması halinde CMK m.135’de öngörülen şartların varlığını da aramamıştır.
Hakkında yakalama kararı çıkarılan şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullandığı veya kullanma ihtimalinin bulunduğu mobil telefonun yerinin belirlenmesinde “katalog suç” sınırlaması dikkate alınmamalıdır. Kaldı ki CMK m.135/7’de düzenlenen “katalog suç” uygulaması; iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için kabul edilmiş olup, iletişimin tespiti ve mobil telefonun yerinin belirlenmesi bu kapsama alınmamıştır.
İletişimin denetlenmesinde kullanılan makine ve özellikle hattın şüpheli veya sanığın üzerine kayıtlı olmasının aranması, CMK m.135’in lafzına ve ruhuna aykırıdır. Bu yolla, Anayasa m.22/2 ile haberleşme hürriyeti konusunda kabul edilen özel sınırlama sebeplerinin uygulanma alanı daraltılmamalıdır. Bir düşünceye göre, iletişimin denetlenmesinin önleme, istihbari veya adli, yani delil toplama maksatlı kullanılmasının tümü ile kaldırılmasını da savunabilir. Bu fantastik düşünce, belki iletişimin denetlenmesi yönteminin hoyratça kullanılmasına getirilecek kinayeli eleştiride söylenebilir, ancak gerçek hayatta işlenme ihtimali bulunan suçların önlenmesi ve işlenen suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında katı şekilde savunulamaz. Bu sebeple, kamu yararı-birey yararı dengesine gözeten, haberleşme hürriyetinin esas, ona müdahalenin istisna olduğunu kabul eden, keyfi uygulamaların önünü açmayan kurallar benimsenip, amaç ve fonksiyonlarına uygun tatbik edilmelidir.
Son söz; iletişimin denetlenmesi için telefonun şüpheli veya sanığın kullanımında olması yeterlidir. Bu nedenle, yukarıda yer verdiğimiz CMK m.135/2 kabul edilmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
