Yerel Mahkeme tarafından verilen mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesinden sonra, Yargıtay’a gönderilen yargılama dosyasında bulunmayan ve CMK m.206 kapsamında yerel mahkemece değerlendirilmemiş “yeni” bir delilin ortaya çıkması durumunda, bu “yeni” delilin elde edilme usulünün nasıl olacağı, daha net bir ifadeyle sanık ya da müdafii tarafından doğrudan elde edilemeyen, kamu kurum ve kuruluşları vasıtasıyla elde edilmesi gereken veya bir kamu kurum veya kuruluşunda olan veya özel müessesede olup da Avukat Kanunu m.2 uyarınca elde edilemeyen bir delile ilişkin delil istem talebinin, mevzuatta bu yönde özel bir düzenleme olmadığı da dikkate alınarak, ne şekilde olması gerektiği tartışılmalıdır. Çünkü amaç, maddi hakikate ve adalete ulaşmak olduğundan, henüz bitip kesinleşmeyen kovuşturmanın esasını etkileyen bir delilin elde edilip değerlendirilmesi gerekir.

Kanaatimizce, Yargıtay aşamasındaki dosyaya ilişkin “yeni” bir delilin çıkması ve bu delilin sanık veya müdafii tarafından doğrudan elde edilememesi durumunda, yargılamayı hükümle neticelendiren ve amacı maddi hakikati ortaya çıkarmak olan yerel mahkemenin, “yeni” delilin elde edilmesinde aktif rol oynaması gerektiği kabul edilmelidir. Mevzuatta, Yargıtay aşamasında bulunan dosyaya ilişkin çıkan “yeni” delilin elde edilmesi usulü düzenlenmemiştir.

Yargıtay aşamasında ortaya çıkan “yeni” delilin sanık ya da müdafii tarafından doğrudan elde edilmemesi durumunda, yargılamanın esasına etki edebilecek “yeni” delilin bu belirsizlik sebebiyle elde edilememesi, kişilerin adil yargılanma haklarını zedeleyeceği gibi, savunma haklarını da kısıtlayacaktır. Bu tür bir mağduriyet ve hak ihlaline yol açılmaması adına, amacı maddi hakikati ortaya çıkarmak olan yerel mahkemenin, Yargıtay aşamasındaki dosyaya ilişkin ortaya çıkan ve sanık ya da müdafii tarafından doğrudan elde edilemeyen “yeni” delilin yerel mahkeme tarafından istenebileceği kabul edilmelidir. Aksi görüş olarak, yerel mahkemenin hükümle birlikte dosyadan el çektiği, bu nedenle dosyaya ilişkin olarak herhangi bir tasarrufta bulunma yetkisi olmadığı ileri sürülebilir.

CMK m.160 ve 161 uyarınca, şüpheli lehine veya aleyhine delilerin soruşturma savcısı tarafından toplanıp muhafaza altına alınması, yani soruşturma dosyasına koyulması gerektiği tartışmasızdır. Elbette şüpheli avukatının (müdafiin) delil toplama ve toplanmasını cumhuriyet savcısından talep etme yetkisi vardır. Avukatlık Kanunu m.2/3’e göre, “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir”.

Mahkemece iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma aşamasında prensip olarak, mahkeme tarafından re’sen delil toplanamayacağı gibi, cumhuriyet savcısı tarafından iddianame ekinde sunulan deliller dışında yeni delil eklenmesi de istisnai nitelik taşır. Çünkü cumhuriyet savcısı, CMK m.170/3-j uyarınca suçun delillerini iddianame ekinde sunmalıdır. “Sanığın savunma delillerini toplanması istemi” başlıklı CMK m.177’de, yalnızca sanık ve müdafiinin duruşma hazırlığı aşamasında davaya görecek yerel mahkemeden savunma delillerini toplamasını talep etme hak ve yetkisinin olduğu ifade edilmiştir.

CMK m.206’da, sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya koyulacağı, ancak hukuka aykırı, ilgisiz veya davayı uzatmaya yönelik delillerin reddedileceği belirtilmiştir. CMK m.207’de, delilin ortaya koyulması isteminin, bunun veya ispat edilmek istenilen vakıanın geç bildirilmesi nedeniyle reddedilmeyeceği ifade edilmekle, esasında delillerle ilgili tüm aşamaların kovuşturma aşamasının yerel mahkemece verilecek hükme kadar tüketilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Esas itibariyle, yerel mahkemece verilecek hükümden sonra delillerin ortaya koyulması istemi mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de CMK m.216 ve 217 dikkate alındığında, ortaya koyulan delillerin yerel mahkemede gerçekleşen kovuşturma aşamasında tartışılacağı ve hakimin veya mahkeme heyetinin de kararını, ancak duruşmaya getirilip huzurunda tartışılan delilere dayandırabileceği anlaşılmaktadır. Hakim, huzurunda tartışılan hukuka uygun şekilde elde edilmiş delilleri vicdani kanaati ile serbestçe takdir edip, sanık aleyhine şüphesini yüzde yüz yendiği takdirde mahkumiyet kararı verebilir.

Tüm bunlar, maddi vakıanın tartışıldığı yerel mahkeme aşamasında tamamlanır. Hukukilik denetiminin yapıldığı temyiz aşaması; delil toplamayı, delillerin ortaya koyulmasını istemeyi ve delilleri tartışılıp değerlendirmesini kapsamaz. Ancak temyiz aşamasında, CMK m.104/3 uyarınca Yargıtay tarafından tutuklu sanığın salıverilmesi öngörülmüştür.

Özetle; soruşturma aşamasında savcı, müşteki veya vekili, şüpheli veya müdafii doğrudan veya dolaylı delil toplayıp dosyaya sunabilir. Yerel mahkemenin maddi vakıa incelemesi yaptığı kovuşturma aşamasında da ortaya çıkan yeni delilin dosyaya alınması mümkündür. Gerçekten de CMK m.207’de, delil veya maddi vakıanın geç bildirilmesinin delilin ortaya koyulması isteminin reddine dayanak olmayacağı, CMK m.206/3 uyarınca delilin ortaya koyulmasından vazgeçmenin yalnızca cumhuriyet savcısı ya da sanık veya müdafiinin anlaşması ile olabileceği yazılıdır.
 
“Tanımlar” başlıklı CMK m.2’ye göre kovuşturma, iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen süreyi kapsamaktadır ki, buna göre temyizde geçen süreçte “olağan yargılama” ve yargılananın da “sanık” sıfatı devam etmektedir. Kanaatimizce, kovuşturma aşamasında ise yegane yetkili makamın yerel mahkeme olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple, Yargıtay aşamasında ortaya çıkan ve sanık ya da müdafii tarafından doğrudan elde edilemeyecek “yeni” delile ilişkin yerel mahkemenin tasarruf yetkisi bulunduğu kabul edilmelidir. Sanık veya müdafii tarafından ortaya çıkan “yeni” delili, görevi yalnızca yerel mahkeme hükmünün hukukilik denetimi yapmak olan Yargıtay’dan istenilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır.

Yargıtay aşamasında ortaya çıkan ve sanık ya da müdafii tarafından doğrudan elde edilemeyen “yeni” delilin yerel mahkemeden istenilemeyeceği kabul edildiği takdirde sanık (bu talebin Yargıtay’a yapılamayacağı da açık olduğundan), yargılamanın esasına etki edebilecek bu “yeni” delili elde edemeyecektir. Yargıtay aşamasında ortaya çıkan bu delilin, yerel mahkeme hükmünün onanması sonrasında CMK m.311/1-e hükmü uyarınca yargılamanın yenilenmesine olağanüstü kanunu yoluna konu edilebileceği ileri sürülebilir. Sanığın dürüst yargılanma ve savunma hakkını ihlal edecek bu düşüncenin kabul edilmesi isabetsiz olacaktır.

Örneğin, cinsel saldırı iddiası ile açılan bir dava sonrasında verilen mahkumiyet hükmü temyiz edilmekle Yargıtay’a geldikten sonra, şikayetçinin akli melekeleri veya sanıkla olan husumeti ile ilgili bir belgenin kamu kurum veya kuruluşunda olduğunun tespiti, şüpheli veya avukatı tarafından dava ve hükmün esasına etkili bu belgenin talep edildiği halde verilmemesi, buna sebep olarak da belgenin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkının kapsamına giren “kişisel veri” olduğunun gösterilmesi; bunun yanında maddi vakıaya açıklık getirecek sanığa ilişkin iletişimin tespiti tutanağı bilinen adıyla HTS kaydının alınması gerektiği halde, yargılamayı yapan mahkeme dışında sanık veya müdafiin bu kaydı aldırma hak ve yetkisinin bulunmaması durumlarında;

a) Müştekinin akli melekeleri veya sanıkla olan husumeti ile ilgili olan belgenin Avukatlık Kanunu m.2/3 uyarınca yalnızca dava dosyasına sunulmak ve başka maksatla kullanılmamak kaydıyla sanığın avukatı tarafından alınabileceği,

b) Yerel mahkemece verilen hükümden sonra ortaya çıkan, sanık veya avukatı tarafından alınıp dosyaya sunulamayan delilin, her ne kadar yerel mahkeme dosyadan el çekmişse de, yeni çıkan delilin sanık veya müdafiinin talebi ile maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacıyla elde edilebileceği, yerel mahkemenin yargılamaya konu edilmeksizin temyiz mercii olan Yargıtay’a gönderilmesi gerektiği, bu kapsamda yerel mahkemenin “dosyadan el çekme” gerekçesine, dürüst yargılanma ve savunma hakkı karşısında dayanmasının isabetli olmayacağı,

c) Yerel mahkeme dosyadan el çektiğinden, “hüküm” adlı kararı vermekle kovuşturma aşamasında kendisine düşen tüm yetkileri kullandığından bahisle, sanık veya müdafii tarafından esasa etkili olsa da sonradan tespit edilen delilin ortaya koyulması isteminin yerine getirilmesinin mümkün olamayacağı,

d) Yerel mahkeme dosyadan el çekmekle, sonradan ortaya çıkan delilin dosyaya alınması isteminin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na veya bulunduğu ilgili ceza dairesine yapılabileceği, her ne kadar Yargıtay’ın yetkisinin maddi vakıayı incelemek değil hukukilik denetimi yapmak olduğu söylense de, maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacıyla Yargıtay tarafından ilgili yerden delilin gönderilmesinin veya esas mahkemesinden bu eksikliğin giderilmesini isteyebileceği,

e) Yerel mahkemenin dosyadan el çekmesi ve temyiz mercii olan Yargıtay’ın da dosya ile bağlı olup, dosyada olması gereken belgelerin eksikliği dışında, re’sen veya taraf talebi ile dosyaya belge getirtmesi mümkün olamayacağından bahisle, ya dosyaya alınması istenilen delilin işin esasına etkili olduğu gerekçesiyle bozma kararı verebileceği,

f) Yerel mahkemece verilen hükümden sonra ortaya çıkan yeni delilin temyiz aşamasında ortaya koyulması isteminin hukuki dayanağa sahip olmadığı gerekçesiyle, Yargıtay’ca mevcut dosya üzerinden inceleme yapılıp, yerel mahkeme kararının onanması halinde bir olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi ve bozulması durumunda da yerel mahkeme tarafından CMK m.206 ve 207 uyarınca dosyaya getirtileceği,

Sonuçlarına varılabilir.

Meslektaşlarımız, olumlu veya olumsuz anlamda yasal dayanaklı cevaplar verebilirler. Ancak yargı mensubu, henüz olağan kanun yolunun tüketilmediği durumda maddi hakikate ve adalete ulaşma yolunu etkileme ihtimali kuvvetle muhtemel bulunan bir delili, “dosyada el çekme”, “dar inceleme” veya “sırf hukukilik denetimi” gerekçeleriyle reddetmemelidir. Amaç maddi hakikat ve adalet olduğundan, hiçbir gerekçe bu amacın önüne geçmemeli ve yeni delil gözardı edilmemelidir. Maddi hakikate ve adalete ulaşmayı geciktiren ötelemeler de, insan hak ve hürriyetleri bakımından doğru değildir. Çünkü maddi hakikate ve adalet ulaşmakla hedeflenen, doğruyu bulmak suretiyle insan hak ve hürriyetlerini korumak, bunun yanında da suç işleyenin cezalandırılmasını sağlamaktır.

Belki tartışma konusu, yasal düzenleme veya Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuru ile çözüme kavuşabilir veya Yargıtay’ın bu konuda çözüm sağlayan içtihadı olabilir ki, bu husus da an itibariyle bilgimiz dışındadır. 

Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)