Esas olan; kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, bunlara kısıtlama getirilecekse de “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de öngörülen unsurların uygulanmasıdır. Ceza soruşturmasının başlatılma saiki ile ilgili birçok spekülatif açıklama yapılıp tahminler ortaya koyulabilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu m.160’a göre soruşturma, cumhuriyet savcısı tarafından suçun işlendiğine dair “basit şüphe” ile başlatılabilir. Savcı ve emrinde bulunan adli kolluk, soruşturmaya konu suçla ilgili delillerin elde edilmesinde ve faile ulaşılmasında CMK m.75 ila 140’a uygun hareket etmelidir.
Yazı başlığında kullanmayı düşündüğüm, fakat fazla akademik bulduğum için vazgeçtiğim “Yakalama, Gözaltına Alma, Arama, Elkoyma ve Tutuklama” müesseseleri birer ceza olmayıp, ceza yargılamasında delile ve faile (şüpheli veya sanığa) ulaşılmasında ve elde tutulmasında kullanılan, önceden sınırları çizilmiş tedbirlerdir. Kişi hak ve hürriyetlerini geçici süre ile sınırlama getiren bu tedbirlerin her birisi vasıtasıdır, ancak maddi hakikate ve adalete ulaşmanın vasıtaları olup, keyfi olarak veya tanımlandıkları amaç dışında kullanılamazlar.
Ülkemizin hukuk, yargı ve adalet sistemi yıllardır ve nerede ise her gün tartışılır, herkes kendi açısından soruşturma ve kovuşturmaları değerlendirir, yazıp çizer, konuşur, soruşturma ve kovuşturmaların başlamasından önce, başladığında ve hemen sonrasında kamuoyuna bilgiler akar, moda tabirle “algı oluşturma” veya “algıyı kırma” çabaları özellikle internet ve televizyon yayınları üzerinden yapılır, gerekli yerlere mesajlar verilir, yargı yetkisi kullanmayanlarca soruşturmalar açılır, kapatılır, en ağır sözler söylenip yorumlar yapılır. Esasında amaç; bazen yargıyı etkilemek, baskı altına almak, yönlendirmek ve bazen de haksızlıkları kamuoyuna duyurmaya çalışmak veya kendi taraftarlarına kendi perspektifinden gerçeği anlatmak çabasıdır.
Bu ikinci kısmı anlamak mümkün olabilir. Çünkü Türk Yargısı, insan hak ve hürriyetleri ile ilgili kötü emsaller ortaya koydu ve bunlar kamuoyuna maalesef “basit usul hataları” veya “işin esasına feda edilmesi gereken yargılama hataları” olarak takdim edildi. Bilmeden veya bilerek kötü teamüllerin oluşmasına sebebiyet verildi. Şimdi endişe, acaba kanunlarda ve daha önemlisi uygulamada bu kötü emsaller dikkate alınmak suretiyle benzer hukuka aykırılıklar devam edilecek mi? Cevap basit ve nettir; elbette devam edilmemeli, “siyasi suç” konusu olanlar dahil olmak üzere tüm soruşturma ve kovuşturmalar, hukukun 25 evrensel ilke ve esası ışığında Anayasa, İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılmalıdır.
Kimse kimseye güvenmez, ama ağızlardan da “bağımsız ve tarafsız yargı” sözü düşmez. Kimse, “yargı yetkisi kullanan hakime, savcıya ve yargıya müdahale yasağı” öngören Anayasa m.138’i hatırlamak istemez ve yargı yetkisi kullanan yargı mensubunu rahat bırakmaz, ya sisteme güvenmez veya yargı gücünün büyüklüğünün yanında yer almasını ister. Önemi yoktur.
Hukuk ve adalet bir gün herkese lazım olur.
Hep söyledim, söylüyor ve söyleyeceğim; inancı, ideolojisi ve yolu ne olursa olsun herkes, bağımsız ve tarafsız yargı önünde “hukuk devleti” ilkesine uygun, dürüst ve eşit muamele görmelidir. Siyasi içerik taşıyan ve klasik suçlardan ayrılan soruşturma ve davalar için; yolsuzluğu kapatmak, gündemi değiştirmek, siyasi linç, intikam, baskı, demokrasiyi ortadan kaldırma iddiaları kaçınılmaz şekilde gündeme taşınır. Oysa suçun tanımı ve ne şekilde ispatlanacağına dair kurallara yer veren kanunlar nettir. Yargı mensubunun görevi ve sorumluluğu, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında kanunları uygulamaktır. Herkes de buna saygı göstermelidir.
2007 yılı ve sonrasında yapılan yanlışları “darbe önleniyor, vatan kurtuluyor” türünde sözlerle savunup masum göstermeye çalışanlar, Ceza Yargılaması Hukukuna çok zarar verdiler.
Oysa hukukun evrensel ilke ve esasları zamana, kişiye konuya ve duruma göre değişkenlik göstermez. Değişik nedenlerle basite alınan veya küçümsenen “hukuka aykırı delillerin kullanılması yasağı”, “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”, “makul sürede yargılanma hakkı”, “haberleşme hürriyeti”, “suçsuzluk/masumiyet karinesi” “dürüst yargılanma hakkı” gibi birçok meseleye “hukukçu” kimliğimizle yaklaştık, kim olursa olsun herkes için hukuku ve adaleti savunduk, yargılama kurallarının doğru ve dürüst uygulanmasını istedik. Çünkü her insan, eşit temel hak ve hürriyetlere sahiptir, yargı mensupları dahil herkes de bunlara saygı göstermek zorundadır.
Aynı düşünce ve görüşleri savunmaya devam edeceğiz. Hukukçu, hukukun sübjektif uygulandığı ve adaletin amaç olmaktan çıkarıldığı iddialarını haklı kılacak şekilde yargı yetkisi kullanmaz ve kullanamaz. Hukukçu yeminini, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında kanunları uygulamak suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşmak, varsa suçu ve suçluyu bulup cezalandırılmasını sağlamak üzerine yapmıştır.
Anayasa m.9’dan aldığı yetki ile Türk Milleti adına hareket eden yargı mensupları rahat bırakılmalıdır.
1- Bir suçun işlendiği izlenimini veren her durumda ve herkes hakkında (Anayasa ve maalesef bazı kanunlardan kaynaklanan yargı dokunulmazlıkları hariç) soruşturma açılır. Savcı ve emrinde bulunan kolluk, soruşturmada şüphelinin sadece aleyhine olanları değil lehine olan delilleri de toplamak ve haklarını korumak zorundadır (CMK m.160).
2- Kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren talep ve kararlarda, mutlaka somut hukuki ve özellikle de fiili gerekçelere yer verilmelidir. Genel geçer, soyut, kanunlarda yazılı basmakalıp sözler talep ve kararların gerekçesi yapılmamalıdır (Anayasa m.141/3 ve CMK m.34).
3- Soruşturma aşamasında birey, suç işlediği şüphesi ile ancak iki durumda yakalanabilir. Birincisi, suçüstü (işlenen suç veya henüz işlenmiş suç) halidir (CMK m.90). Bizce kişi hakkında; ortada suçüstüne konu olabilecek amaç/faaliyet kapsamında suç olmaksızın, neticesi devam ettiğinden bahisle “suç/terör örgütü” suçlaması ile CMK m.90 uyarınca yakalama yapılamaz. Bu noktada, önce ifade için davet (CMK m.145) ve gelmezse zorla getirme (CMK m.146) usulleri uygulanmalıdır. Türk Ceza Kanunu m.220'de unsurları sayılan örgüt suçunun neticesi temadi ettiğinden bahisle suçüstü halinin varlığı kabul edilemez, aksi halde yakalama tedbiri ile ilgili çok geniş yetki ve keyfi uygulamalar kaçınılmaz hale gelir.
İkincisi, davete icabet etmeyen veya davet edilemeyen şüpheli hakkında cumhuriyet savcısının talebi ile sulh ceza hakimliğinin yakalama kararı çıkarmasıdır (CMK m.98). Yakalanan kişi hakkında, CMK m.94’de düzenlenen usul uygulanır.
Kovuşturma aşamasında mahkeme, CMK m.199 uyarınca sanığın yakalanmasına gerek gördüğü her durumda karar verebilir. Burada da, yakalanan sanık hakkında CMK m.94’de yer alan usul uygulanır.
4- Şüphelinin gözaltına alınması kararını, yalnızca CMK m.90’a göre yakalanan kişi ile sınırlı olmak üzere cumhuriyet savcısı verebilir. Gözaltına alınan şüpheli hakkında CMK m.91’de öngörülen usul uygulanır.
Uygulamada “peşin gözaltı” olarak bilinen, yakalama öncesi verilen gözaltına alma kararı yanlıştır. Hakimliğin verdiği arama (CMK m.119), elkoyma (CMK m.127) ve yakalama (CMK m.98/1) kararları ile gözaltına alma kararı (CMK m.91/1) birbirine karıştırılmamalıdır. Her birisinin uygulanma sebebi ve amacı farklı olup, birisi diğerinin yerine geçemez.
“İç Güvenlik paket” adı ile bilinen Kanun Tasarısında, cumhuriyet savcısının bu yetkisine müdahale edilme riski ortaya çıkmıştır. Umarız kanun koyucu, cumhuriyet savcısına ait kalması gereken yetkileri daraltma niyetinden vazgeçer.
5- Şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya iddiaya konu suçla ilgili delillerin elde edilebileceği hususunda makul, yani mantıklı, akla uygun şüphe varsa arama yapılabilir (CMK m.116). Bireyin özel, aile ve meslek hayatına kısıtlama getiren aramanın keyfi ve dayanaksız yapılabilmesi mümkün değildir. Elkoyma tedbiri, anacak arama ile elde edilen suç delillerinin muhafaza altına alınmasını sağlar (CMK m.123).
6- Kişinin yakalanması, gözaltına alınıp savcılığa mevcutlu getirilmesi, hatta tutuklanma talebi ile hakimliğe sevki, mutlak şekilde tutuklanacağı, şartsız olarak bırakılacağı veya hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmayacağı anlamına gelmez. Aynı şekilde, davetle ifadeye çağrılan veya zorla getirilen kişinin de tutuklamaya sevk edilmeyeceğini veya tutuklanmayacağını da kimse garanti edemez.
Tutuklama tedbirinin şartları vardır: Tutuklanması talep edilen kişinin suçu işlendiğine dair kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı, tutuklamanın önşartıdır. Tutuklamanın diğer şartları ise, şüpheli veya sanığın adaletten kaçabileceğini gösteren somut olgulara veya delil karartmaya yönelik kuvvetli şüphe oluşturan şüpheli veya sanığın davranışlarının tespitine bağlıdır. CMK m.100/3’de sayılan suçlar, tutuklama nedeni için mutlak karine olmasa da, uygulamada bu suçlardan birisini işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi taşıyan şüpheli veya sanığın çoğunlukla tutuklandığı görülmektedir. Ancak tutuklamanın bir tedbir olduğu, amacının CMK m.100/1’de tanımlandığı, uzun süre ve ceza gibi ile uygulanmaması gerektiği, tutuklunun da suçsuzluk/masumiyet karinesi ile makul sürede yargılanma hakkına sahip olduğu unutulmamalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
