Giriş: Denetim ve Bildirim Yükümlülüğü
4708 sayılı Yapı Denetim Kanununun “Yapı Denetim Kuruluş ve Görevleri” başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında yapı denetim firmalarının yerine getirmekle yükümlü olduğu görevleri sıralanmıştır. Bu kapsamda; (c) ve (g) bentlerinde sırasıyla, yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek ve ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmekle yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır. Aynı kanunun idari müeyyidelerin düzenlendiği 8. maddesinin ilk fıkrasının (g) bendinde ise m.2/4-(c) ve (g) bentlerinde düzenlenen, anılan bu yükümlülüklere aykırılık bulunması durumunda, bu hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması halinde 1 yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği belirlenmiştir.
Müteahhit ve Şantiye Şefinin "Haber Verme" Yükümlülüğü
Denetim firmalarının bu yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için mevzuat, yapım sorumlularına da açık bir görev yüklemiştir. 4708 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasına göre; yapı müteahhidi veya şantiye şefi, inşaatta herhangi bir imalata başlamadan en az bir gün önce, yapılacak imalatı yapı denetim kuruluşuna haber vermek zorundadır. Benzer şekilde, Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin 8. fıkrasında da şantiye şefinin, imalata başlamadan en az bir gün önce durumu denetim sorumlularına bildirmek zorunda olduğu açıkça düzenlenmiştir.
Uygulamadaki Çelişki: Bildirimsiz İmalat ve Yapı Denetim Firmalarına Uygulanan Müeyyide
Mevzuatın bu açık hükümlerine rağmen, uygulamada yapı denetim firmaları ciddi bir mağduriyet yaşamaktadır. Denetim yükümlülükleri sürekli ve kesintisiz kabul edilen yapı denetim firmalarının, uygulamada sıklıkla anılan hükümler uyarınca 1 yıl yeni iş almaktan men cezası ile cezalandırıldıkları ancak sürekli ve kesintisiz kabul edilen denetim görevinin fiilen uygulanabilmesi adına yapı müteahhidi veya onu temsilen görevlendirilen şantiye şefinin, herhangi bir imalata başlamadan en az bir gün önce yapılacak imalatı yapı denetim kuruluşuna haber verme zorunluluğunun göz ardı edildiği görülmektedir.
Yapı denetim firmalarının, yapı müteahhidi ve şantiye şefi tarafından imalat gerçekleştirilmeden önce haberdar edilmedikleri, bu nedenle rutin denetim maksadıyla inşaat alanına gittikleri esnada ruhsat ve ekleri ile statik projesine aykırı imalatı tespit ettikten sonra süresi içerisinde (üç iş günü) ilgili idareye bildirdikleri durumlarda dahi imalattan sonraki üç iş günü içerisinde bildirilmediği gerekçesiyle cezalandırıldıkları görülmektedir. Gerek ilgili idareye savunmaların sunulduğu esnada gerekse idari müeyyidenin iptali talebiyle başlatılan yargısal süreçte, tespit edildikten sonra süresi içerisinde idareye bildirildiği savunmasına itibar edilmemektedir.
Sürekli ve Kesintisiz Denetim Beklentisi Fiili İmkansızlık Halidir
Yargı kararlarında sorumluluk belirlenirken yapı denetim firmalarının sürekli ve kesintisiz denetim yükümlülüğü bulunduğu, yapı müteahhidinin imalata başladığını yapı denetim kuruluşuna bildirmemesinin sorumluluğu kaldırmayacağı belirtilmekteyse de (bkz. Yargıtay 19. CD 2016/15603 E. 2017/9683 K.) yapı denetim denetçi mimar ve mühendisleri ile yardımcı kontrol elemanlarından, herhangi bir imalat gerçekleştirilmeden önce yapı müteahhidi ve şantiye şefi tarafından kendilerine haber verilmeksizin, imalattan kendiliğinden haberdar olmalarının beklenilmesi mümkün değildir. Teknik personelin, kendisine haber verilmeyen bir imalattan anında haberdar olmasını beklemek, fiilen 7/24 sahada nöbet tutulmasını gerektirir ki bu da "imkansızın istenmesi" anlamına gelmekte ve fiili imkansızlık hali oluşturmaktadır.
Yönetmelik Değişikliği ve Sorumluluk Dengesi
Bu adaletsizliğin temelinde 2015 yılında yapılan bir yönetmelik değişikliği yatmaktadır. Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği’nin 2008 yılındaki ilk halinde m.9/6 “Yapı müteahhidi veya onu temsilen görevlendirilen şantiye şefi, inşaatta herhangi bir imalata başlamadan en az bir gün önce, yapılacak imalatı yapı denetim kuruluşuna haber vermek zorundadır. Aksi takdirde, işin denetimsiz ilerlemesinden doğabilecek her türlü sorumluluk yapı müteahhidine ve onu temsilen görevlendirilen şantiye şefine aittir.” şeklinde müteahhidin ve şantiye şefinin haber verme yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda, denetimsiz ilerleyen işten doğacak her türlü sorumluluğun müteahhide ve şantiye şefine ait olacağını düzenliyordu.
22.08.2015 tarihli Değişiklik Yönetmeliği’nin 5. maddesiyle, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği m.9/6 ikinci cümlesi "Ancak bu durum yapı denetim kuruluşunun işin denetimsiz ilerlemesinden doğabilecek sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." şeklinde değiştirilmiş ve sorumluluk müteahhit ve şantiye şefinden yapı denetim firmalarına yüklenmiştir.
Hukuki Güvenlik ve Anayasaya Aykırılık
2015 yılında yapılan değişiklik öncesi bir somut olaya ilişkin olarak sigorta şirketi tarafından yapı müteahhidi, yapı sahibi ve yapı denetim şirketine yöneltilen bir rücuen tazmin davasında İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından, yapı denetim şirketi davalının, inşaata başlandığını komşu parseldeki binada meydana gelen hasarın bina maliklerince belediyeye bildirimi üzerine belediyede görevli memurun yapı denetim firmasında çalışan denetçiyi bilgilendirmesi ile haberdar olduğu, kendisinin, denetimi ve bilgisi dışında yapılan temel kazı ve hafriyat işlerinden doğan her türlü sorumluluktan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 9/6 maddesi uyarınca müteahhide ait olduğundan dolayı sorumlu tutulamayacağı savunması yerinde görülmüş ve yapı denetim şirketine imalat öncesinde gerekli bildirimin yapılmadığı somut olayda, yapı denetim şirketine husumet yöneltilmesi ve zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır (bkz. İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi 10.10.2019 tarih 2015/867 E. 2019/683 K.).
2015’te yapılan tam tersi ve hukuki güvenliğe aykırılık teşkil eden düzenlemenin amacı anlaşılamamakla birlikte bize göre Anayasaya aykırılığı şüphesizdir. Zira Anayasa m.2 ile korunan hukuk devleti ilkesi kanunlarda, belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Sorumluluğun, fiili gerçekleştiren ve haber verme yükümlülüğü altında olan özneden alınarak, haberdar edilmeyen denetim kuruluşuna yüklenmesi ise hukuki öngörülebilirliği zedelemektedir.
Sonuç: Hakkaniyete Aykırı Yükümlülük
4708 sayılı Kanun ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği uyarınca kuruluşun denetim faaliyeti dışında başka bir ticarî faaliyette bulunması ve denetçi mimar ve mühendislerinin, denetim faaliyeti süresince başkaca meslekî ve inşaat işleri ile ilgili ticarî faaliyette bulunması yasaklanmış, bir yapı denetim kuruluşunun denetleyebileceği toplam yapı inşaat alanının 360.000 m2’yi geçemeyeceği ve belirlenen yetki sınırının altına düşene kadar başkaca bir yapının denetim işini üstlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu sınırlamalara rağmen yapı denetim kuruluşlarına ödenecek maliyet hesaplarına esas oranlar 4708 sayılı Kanun m.5/5 uyarınca yapı yaklaşık maliyetinin ortalama %1.5’i şeklinde son derece düşük bir miktara karşılık gelecek şekilde belirlenmiştir.
Yapı denetim firmalarına, bu oranlara göre belirlenecek rakamlar karşılığı yapı denetim hizmet sözleşmesinin imzalandığı tarihten yapı kullanım izin belgesinin alındığı tarihe kadar ucu açık şekilde geniş bir süre zarfında sürekli ve kesintisiz denetim sorumluluğu öngörülmesi, üstelik müteahhit ve şantiye şefinin sorumluluğunda olan imalat gerçekleştirilmeden önce yapı denetim kuruluşuna denetim görevini yerine getirebilmesi adına bildirim yapma yükümlülüğüne aykırı davranılmasından doğabilecek sorumluluğun dahi yapı denetim kuruluşlarına yüklenmesi ve 1 yıl yeni iş almaktan men cezasıyla karşılaşmalarına sebebiyet verilmesi hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Av. Feyzanur KOÇOĞLU
