Adalet nedir ve kim tesis eder? Kavram olarak baktığımızda adalet; herkesin hakkını tanıma, karşılıklı zıt yararlar arasında hakka uygun şekilde eşitlik veya dengenin sağlanmasıdır. Türk Dil Kurumu’na göre adalet, yasalarla sahip olunan hakların herkes tarafından kullanılmasının temin edilmesidir.
Yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku’nda adaletin tesisi için önce, hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılmış kanunlara ihtiyaç vardır. Kanunlar veya kanun hükmünde kararnameler iyi olmak, dürüst ve eşit tatbik edilmek zorundadır. Hukuk düzeninde temel kaynak kanunlar, KHK’lar ise istisnai nitelikte yürütme organın genel düzenleyici tasarrufudur. Bu sebeple, milletin iradesini temsil eden parlamento tarafından memleket idaresi için kanunlar çıkarılır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkaracağı yetki kanununa dahi gerek duyulmadan, her konuda ve prensip olarak Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisine tabi olmaksızın olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’larda kalıcı düzenlemelere değil, yalnızca olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri bertaraf etmeye yönelik tedbirlere, yani “geçicilik” özelliği taşıyan hukuk kurallarına yer verilmelidir. Ayrıca; olağanüstü hal KHK’sı ile yapılan bir kalıcı değişikliğin, olağanüstü halin kalkıp olağan hukuk düzenine dönüldüğünde varlığını sürdürüp sürdüremeyeceği ciddi şekilde sorgulanacaktır. Aksi halde; olağanüstü hal döneminde Millet Meclisi devre dışı bırakılarak, olağanüstü halin son bulması ile başlayacak olağan hukuk düzeninde de örtülü şekilde olağanüstü halin varlığını sürdürmesi mümkün kılınabilir.
Konumuza dönecek olursak, kanun kime ve neye göre çıkarılır? Genel düzenleyici tasarruf olan kanun; somutlaşmış bireysel yararları değil, toplumda yaşayan tüm bireylerin hak ve hürriyetlerini eşit şekilde gözetir. En azından bu eşitlik, aynı hukuki statüde bulunanlar bakımından gözetilmelidir. Aksi halde, yasaların iyiliği ile dürüstlüğünden ve eşit tatbikinden bahsedilemez.
Yasayı kim koyar? Ya doğrudan demokrasi anlayışı ile toplum veya temsili demokrasiden hareketle halkın seçtiği temsilciler, demokrasinin tanımı olan halkın idaresi fikrinden hareketle parlamentoda halkın iradesini kullanarak kanunları hazırlayıp yürürlüğe koyarlar.
Adalet için iyi kanun şarttır. Bu noktada, temsili demokraside halkın parlamentoya gönderdiği temsilcilerin bağımsız olması ve halkın ihtiyaçlarına göre yasa düzenlemesi şarttır. Bunun için de, halkın gerçek manada temsilcilerini seçmesi ve temsilcilerin de yürütme erkinin baskısı altına girmeden, hür iradeleriyle kanunlaştırma faaliyetinde bulunabilmeleri gerekir.
Yasama organını oluşturan milletvekillerinin bağımsızlığı sağlanmadıkça, yani kanunlaştırma faaliyetlerinde kendisini seçen halkın iradesini ortaya koyamadıkça ve bu iradeyi kanunlara yansıtamadıkça, adaletin tesisine hizmet edebilecek sistemin kurulması, hukuk düzenini temin eden kanunlara sahip olunabilmesi mümkün değildir. Hangi yönetim sistemi benimsenirse benimsensin, yasama organı bağımsızlaşmamış ve dolayısıyla milletin iradesi memleketin idaresine yansıtılamamış yönetim anlayışından demokratik başarı beklenemez.
Demokratik başarı her zaman iyilik getirir mi? Bir görüşe göre, gerek doğrudan ve gerekse temsili demokrasilerde iyi kanunların çıkarılması ve bunların tatbiki faydalı sonuçlar vermeyebilir. Halkın iyi temsilci seçememesi veya seçtiği temsilcilerin sistemi tıkaması gibi nedenlerle, memleket idaresinin aksayacağı ve aşırı demokratikleşmenin hukuk düzenine zarar vereceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü bu düşüncenin karşılığı, belki bizi şekli demokrasiye götürebilir, fakat bağımsızlaşmamış yasama organından esası demokrasi olan bir yönetim biçimi çıkarılamaz. “İyi kanun”, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında düzenlenen açık ve öngörülebilir hukuk kurallarıdır. Temsili demokraside temsilci ise, milletin iradesi ile seçilip, bu iradeyi memleketin idaresi için millet adına kullanabilen bağımsız vekillerdir.
Bizce temsili demokrasi, memleketin idare yetkisine sahip milletin iradesini “karar merkezi” sayılan yasama organına yansıtıldığında, yani halkın iradesi ile seçilmiş milletvekillerinin varlığı ile anlam kazanır. Sistem basittir, milletin seçtiği temsilcilerin hür iradeleri ile yasama faaliyetinde bulunabilmeleri zorunludur. İşte demokratik yaşamda adaletin ilk şartı, bağımsız bir parlamentoya sahip olmaktan ve parlamenterlerin de halkın ihtiyaçlarını karşılayan kanunları hazırlamasından geçer.
Toplum düzeni, hukuk güvenliği hakkının korunması ve bireyde yarın kaygısının olmaması için, kanunların iyiliğinin kendisini açıklık ve öngörülebilirlik olarak da ortaya koyması zorunludur. Bir başka ifadeyle, neyi emrettiği ve yasakladığı ve karşılığında da ne yaptırıma yer verdiği açık olmayan ve dolayısıyla öngörülebilirliği bulunmayan kanunlarla demokratik hayatın ve hukuk düzeninin, esasında kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınabilmesi mümkün değildir.
Birey için demokratik hukuk toplumunun vazgeçilmezi; yapacaklarının sonuçlarının ne olabileceğini önceden bilmek, öngörebilmek ve hatta tahmin edebilmektir. Birey; geçerli kanuna uygun işlem ve eylemlerden dolayı suçlanmamalı, kınanmamalı ve ötekileştirilmemelidir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve Anayasa m.13’ün kişi hak ve hürriyetlerine sağladığı teminat, öngörülebilirliğin esaslarıdır.
Hukuk kuralında ve bu kuralların tatbikinde öngörülebilirlik şarttır. Neyi yapmasının veya yapmamasının hukuka aykırı veya suç teşkil edebilecek bir eylem olduğunu bireyin bilmesi veya bilebilmesi gerekir. Bu bilme, kanunların ve tatbikinin öngörülebilirliği olarak da kendisini gösterir, yani kanunların yalnızca açık ve öngörülebilir olması da yeterli değildir. Kanunun açık ve öngörülebilirliğinin yanında, burada tanımlanan emir veya yasağın kapsamına hangi eylemlerin gireceği konusunda kamu otoritesinin keyfiliğinin önüne geçilmelidir. Aksi halde, açık ve öngörülebilir kanunların varlığı adalet için yeterli olmayacaktır.
Birey, eylem tarihi itibariyle bağlı olduğu kanunlara göre meşru zeminde kalıp hareket ettiğinde, bundan dolayı sorumlu tutulmayacağını, hukuka aykırılıkla ve suç işlemekle itham edilmeyeceğini, cezalandırılmayacağını bilmeli, buna da güvenmelidir. Bu güven sağlanamadığı takdirde, hukuk kurallarına uyan bireyin hak ve hürriyetlerinin güvence altında olduğunu söylemek zorlaşır. Birey, yürürlükte olan kanunlara göre hukuka aykırı davranmış ve kusurlu iradesi ile suç işlemişse, bu durum da somut delilleri ile tespit edilip ortaya koyulmuşsa, buradan doğan sorumluluktan öngörülebilirlik meselesi çıkmaz. Ancak birey; kanunlara güvenerek mesleki veya özel faaliyetlerde bulunup eylemler icra ettiğinde, daha sonra buradan hukuka aykırılık veya suç icrası iddiası ile karşı karşıya kalmamalıdır.
Öngörülebilirlik insan hayatında çok mühimdir. Kanunlara güvenerek hukuka uygun hareket ettiğini düşünen, fakat bundan dolayı daha sonra suçlanan bireyin, bu andan itibaren hukuk düzenine olan güven duygusunda ve inancında örselenme olur. “Hukuk devleti” ilkesi, kanunlarda açıklık ve öngörülebilirlik ile kanunların tatbikinde keyfiliğin önüne geçip güven tesis etmek suretiyle adaleti sağlamakla yükümlüdür.
Pratik hayatta adaleti kim tesis eder? Yürütme erki mi, toplum mu, yoksa yargı erki mi? Adalet kavramı, elbette yürütme organı ve idari makamlar için çok önemlidir. Adalet, ilk önce yürütme erkinde ve idarede anlam bulur. Bunun için, kamu hizmetlerinin eşit şekilde dağıtılması ve kamu personeli sisteminde de “liyakat” ilkesinin tatbiki kabul edilmiştir.
Liyakat sisteminde, yani merit sistemde; kamu görevlileri yetenekli ve değerli kişilerden seçilmeli, bu konuda da objektif kriterler benimsenip uygulanmalıdır. Türk Dil Kurumu’na göre liyakat; bir kimsenin, kendisine iş verilmeye uygunluğu, yaraşırlık durumudur. Adalet için liyakat çok önemlidir. Liyakat olduğunda, objektif ve sübjektif anlamda tarafsız kamu kudretinden kaynaklanan yetkileri kullanırlar. Aksi halde, millete ve memlekete değil, tarafsızlığı daima şüphe altında olacak şekilde kendisini liyakattan uzak şekilde atayanlara hizmet etme riski bulunan kamu görevlileri gündeme gelir ki, bu şekilde dizayn edilmiş idari makamlardan adalet beklemek de imkansızlaşabilir.
Hukuk düzeninde bu andan itibaren devreye yargı erki girer. İyi kanun düzenlenmiş de olabilir, fakat kanunların doğru dürüst veya eşit tatbik edilmemesi sebebiyle yürütme erkinin veya idari makamların hak ve hürriyetlerini ihlal ettiğini iddia edenler veya ceza normlarına karşı geldikleri ileri sürülenler için adalet tesis edilmelidir. Toplum yaşamında esas olan, elbette hukuk düzeninin ve dolayısıyla kamu barışının, kişi hak ve hürriyetlerinin tehlikeye düşürülmeden ve zarara uğratılmadan korunmasıdır. Ancak bu korumanın sağlanamadığı, emir ve yasaklar ile yaptırımları taşıyan kanunların ihlal edildiği iddiaları karşısında, iddiacı ve itham edilen yönünden adaletin sağlanması ve bunun da topluma gösterilmesi şarttır. Bu nedenle, toplum düzeninde yaşanan uyuşmazlıkların çözümü için mutlak şekilde üçüncü bir kişiye, yani bağımsız ve tarafsız bir göze ihtiyaç vardır.
Adına yargı erki denilen ve pratik hayatta yaşanan çatışmalar ile bu çatışmalardan doğan adaletsizlikleri gidermeyi, hakkın sahibine aynen veya karşılığı olacak şekilde verilmesini sağlamayı hedefleyen yargı mensuplarına ihtiyaç vardır. Kimisi; yargının bağımsız ve tarafsız olmaması gerektiğini, aksi halde vesayet makamı olarak hareket edip, karar verme gücü ile yasama organını, özellikle de yürütme organı ile idari makamları baskı altına alacağını ileri sürebilir. Bu tespit doğru değildir ve güçlü kamu otoritesi veya etki gücü fazla olan birey karşısında hakkını savunmak isteyen bireyi güvencesiz bırakabilir.
Vesayet eleştirisi; yargıyı araçsallaştırıp, gerçek adaletten uzaklaşmış şekilde baskı yöntemi olarak kullanan kamu otoritesi için de söylenebilir. Bu nedenle,maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinde bağımsız ve tarafsız yargı erkine sahip olabilmek çok önemlidir. Bağımsızlık, yargı mensubunun kimseden emir almaması ve tarafsızlık da, içsel, yani sübjektif, dışsal, yani objektif yansızlık olarak tanımlanabilir. Yargı bağımsızlığı, yalnızca emir almamakla da açıklanamaz.
Yargı bağımsızlığı, aynı zamanda kamu otoritesinin veya kamuoyunun baskısı ile hareket edilmemesi, yargı yetkisinin kullanılmaması da demektir. Günümüzde ise, doğrudan veya dolaylı yöntemlerle kamu otoritesinin yargı erkine baskı yaptığı ve buna ek olarak benzer baskı gücünün kamuoyuna mal olmuş soruşturma ve davalarda toplumdan gelebildiği görülmektedir.
Kamuoyu baskısı, somut olayda kanuna uygun hareket etmesi gereken yargı mensubunu etkilememelidir. Yargı mensubu önüne gelen dosyada, yasal şartlar neyi göstermekte ise ona göre hareket edip karar vermek zorundadır. Adalet bu mudur, yani kanuna uygun karar vermek midir? Kanun hatalı düzenlenmiş veya yanlış tatbik edilmişse, elbette adaletin sağlandığı ve korunduğu söylenemez. Ancak bu durumda bile, vazifesini suiistimal etmeyen yargı mensubunun kararından vazgeçmemesi ve onun hukuka uygunluğunu kanun yolu denetimine bırakması gerekir. Kanun yolu denetimini yapan yargı mercii de, kanunun emrettiğinden ayrılmamalı, kamuoyunun tepkisine ve isteğine bağlı kalmamalıdır.
Türk Hukuku’nda önemli sorunlardan birisi, adaletten kaçmayı veya delil karartmayı önlemek için “ölçülülük” ilkesine uygun biçimde tatbik edilmesi gereken tutuklama tedbirinin, kamuoyunun tepkisinin karşılanmasına hizmet etmesi veya ceza yerine kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Suçun ağırlığına ve ceza normu ile korunan hukuki yarara denk düşen ceza öngörülmediği, yargılama süreçleri uzadığındaveya suçu işlediği tespit edilen hükümlüye af veya af benzeri yöntemlerle cezası çektirilmediğinde, tutuklama tedbirinin şartlarının oluşmasa da, sırf kamuoyu tepkisinin dindirilmesi veya suç işlediği düşünülen kişinin peşinen cezalandırılması içinşüpheli veya sanığın tutuklandığı veya serbest veya adli kontrol altında yargılanmadığı görülmektedir.
Şüphelinin veya sanığın tutuksuz yargılanmasını “beraat kararı” gibi algılayan sosyal medya ve basın yoluyla oluşan ağır kamuoyu tepkisi; tutuklama tedbirinin amacı ve fonksiyonları dışında, tepki gösterenlerin kendi adaletlerini tesis etmesinin bir aracı olarak kullanılmaktadır. Bu anlayış ve tatbikat hatalıdır. Oysa bizde; şüphelinin veya sanığın, aynı mağdura veya bir başkasına karşı yeni suç işleme ihtimalini gösteren somut olguların varlığı halinde “tedbir tutuklaması” yoktur. Kanunda olmayan müesseseyi, birtakım gerekçelerle varsaymak ve fiili durumlar oluşturup adalet tesis etme gayretine girmek hukuk düzeni, kişi hak ve hürriyetleri için faydalı değildir. Hukuk düzenin ihtiyaç duyduğu eksikliklerin, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılacak kanunlarla giderilmesi veya ceza normlarının doğru dürüst tatbiki isabetli olandır.
“Hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde bağlı kalınması gereken kanunlardan ayrılmak, şartları oluşmayan müesseseleri tatbik etmek, adaletin tesis edildiğini ne kadar gösterir? Adalet bu mudur? Kanun koyucunun emretmediğini veya şartları oluşmadığı halde tutuklama tedbirini uygulamak veya kanun koyucunun yerine hareket etmek adaletin sağlandığı anlamına gelir mi? Kanaatimizce gelmez. Çünkü kamuoyundan gelen baskıyla kanuna rağmen verilen kararlar, kimisine göre gerçek adalet olarak adlandırılabilir, fakat sübjektif isteklere göre yön belirleyen, “defacto”, yani fiili durumlara göre hareket eden yargı erkine sahip olmakla sonuçlanabilir. İşte yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını ortadan kaldıran bu anlayış, hukuk düzeninin hedeflediği adalete hizmet etmez.
Adalet ancak; hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılıp, herkese eşit ve dürüst uygulanan kanunlarla sağlanabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku’nda adaletin tesisi için önce, hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılmış kanunlara ihtiyaç vardır. Kanunlar veya kanun hükmünde kararnameler iyi olmak, dürüst ve eşit tatbik edilmek zorundadır. Hukuk düzeninde temel kaynak kanunlar, KHK’lar ise istisnai nitelikte yürütme organın genel düzenleyici tasarrufudur. Bu sebeple, milletin iradesini temsil eden parlamento tarafından memleket idaresi için kanunlar çıkarılır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkaracağı yetki kanununa dahi gerek duyulmadan, her konuda ve prensip olarak Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisine tabi olmaksızın olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’larda kalıcı düzenlemelere değil, yalnızca olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri bertaraf etmeye yönelik tedbirlere, yani “geçicilik” özelliği taşıyan hukuk kurallarına yer verilmelidir. Ayrıca; olağanüstü hal KHK’sı ile yapılan bir kalıcı değişikliğin, olağanüstü halin kalkıp olağan hukuk düzenine dönüldüğünde varlığını sürdürüp sürdüremeyeceği ciddi şekilde sorgulanacaktır. Aksi halde; olağanüstü hal döneminde Millet Meclisi devre dışı bırakılarak, olağanüstü halin son bulması ile başlayacak olağan hukuk düzeninde de örtülü şekilde olağanüstü halin varlığını sürdürmesi mümkün kılınabilir.
Konumuza dönecek olursak, kanun kime ve neye göre çıkarılır? Genel düzenleyici tasarruf olan kanun; somutlaşmış bireysel yararları değil, toplumda yaşayan tüm bireylerin hak ve hürriyetlerini eşit şekilde gözetir. En azından bu eşitlik, aynı hukuki statüde bulunanlar bakımından gözetilmelidir. Aksi halde, yasaların iyiliği ile dürüstlüğünden ve eşit tatbikinden bahsedilemez.
Yasayı kim koyar? Ya doğrudan demokrasi anlayışı ile toplum veya temsili demokrasiden hareketle halkın seçtiği temsilciler, demokrasinin tanımı olan halkın idaresi fikrinden hareketle parlamentoda halkın iradesini kullanarak kanunları hazırlayıp yürürlüğe koyarlar.
Adalet için iyi kanun şarttır. Bu noktada, temsili demokraside halkın parlamentoya gönderdiği temsilcilerin bağımsız olması ve halkın ihtiyaçlarına göre yasa düzenlemesi şarttır. Bunun için de, halkın gerçek manada temsilcilerini seçmesi ve temsilcilerin de yürütme erkinin baskısı altına girmeden, hür iradeleriyle kanunlaştırma faaliyetinde bulunabilmeleri gerekir.
Yasama organını oluşturan milletvekillerinin bağımsızlığı sağlanmadıkça, yani kanunlaştırma faaliyetlerinde kendisini seçen halkın iradesini ortaya koyamadıkça ve bu iradeyi kanunlara yansıtamadıkça, adaletin tesisine hizmet edebilecek sistemin kurulması, hukuk düzenini temin eden kanunlara sahip olunabilmesi mümkün değildir. Hangi yönetim sistemi benimsenirse benimsensin, yasama organı bağımsızlaşmamış ve dolayısıyla milletin iradesi memleketin idaresine yansıtılamamış yönetim anlayışından demokratik başarı beklenemez.
Demokratik başarı her zaman iyilik getirir mi? Bir görüşe göre, gerek doğrudan ve gerekse temsili demokrasilerde iyi kanunların çıkarılması ve bunların tatbiki faydalı sonuçlar vermeyebilir. Halkın iyi temsilci seçememesi veya seçtiği temsilcilerin sistemi tıkaması gibi nedenlerle, memleket idaresinin aksayacağı ve aşırı demokratikleşmenin hukuk düzenine zarar vereceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü bu düşüncenin karşılığı, belki bizi şekli demokrasiye götürebilir, fakat bağımsızlaşmamış yasama organından esası demokrasi olan bir yönetim biçimi çıkarılamaz. “İyi kanun”, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında düzenlenen açık ve öngörülebilir hukuk kurallarıdır. Temsili demokraside temsilci ise, milletin iradesi ile seçilip, bu iradeyi memleketin idaresi için millet adına kullanabilen bağımsız vekillerdir.
Bizce temsili demokrasi, memleketin idare yetkisine sahip milletin iradesini “karar merkezi” sayılan yasama organına yansıtıldığında, yani halkın iradesi ile seçilmiş milletvekillerinin varlığı ile anlam kazanır. Sistem basittir, milletin seçtiği temsilcilerin hür iradeleri ile yasama faaliyetinde bulunabilmeleri zorunludur. İşte demokratik yaşamda adaletin ilk şartı, bağımsız bir parlamentoya sahip olmaktan ve parlamenterlerin de halkın ihtiyaçlarını karşılayan kanunları hazırlamasından geçer.
Toplum düzeni, hukuk güvenliği hakkının korunması ve bireyde yarın kaygısının olmaması için, kanunların iyiliğinin kendisini açıklık ve öngörülebilirlik olarak da ortaya koyması zorunludur. Bir başka ifadeyle, neyi emrettiği ve yasakladığı ve karşılığında da ne yaptırıma yer verdiği açık olmayan ve dolayısıyla öngörülebilirliği bulunmayan kanunlarla demokratik hayatın ve hukuk düzeninin, esasında kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınabilmesi mümkün değildir.
Birey için demokratik hukuk toplumunun vazgeçilmezi; yapacaklarının sonuçlarının ne olabileceğini önceden bilmek, öngörebilmek ve hatta tahmin edebilmektir. Birey; geçerli kanuna uygun işlem ve eylemlerden dolayı suçlanmamalı, kınanmamalı ve ötekileştirilmemelidir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve Anayasa m.13’ün kişi hak ve hürriyetlerine sağladığı teminat, öngörülebilirliğin esaslarıdır.
Hukuk kuralında ve bu kuralların tatbikinde öngörülebilirlik şarttır. Neyi yapmasının veya yapmamasının hukuka aykırı veya suç teşkil edebilecek bir eylem olduğunu bireyin bilmesi veya bilebilmesi gerekir. Bu bilme, kanunların ve tatbikinin öngörülebilirliği olarak da kendisini gösterir, yani kanunların yalnızca açık ve öngörülebilir olması da yeterli değildir. Kanunun açık ve öngörülebilirliğinin yanında, burada tanımlanan emir veya yasağın kapsamına hangi eylemlerin gireceği konusunda kamu otoritesinin keyfiliğinin önüne geçilmelidir. Aksi halde, açık ve öngörülebilir kanunların varlığı adalet için yeterli olmayacaktır.
Birey, eylem tarihi itibariyle bağlı olduğu kanunlara göre meşru zeminde kalıp hareket ettiğinde, bundan dolayı sorumlu tutulmayacağını, hukuka aykırılıkla ve suç işlemekle itham edilmeyeceğini, cezalandırılmayacağını bilmeli, buna da güvenmelidir. Bu güven sağlanamadığı takdirde, hukuk kurallarına uyan bireyin hak ve hürriyetlerinin güvence altında olduğunu söylemek zorlaşır. Birey, yürürlükte olan kanunlara göre hukuka aykırı davranmış ve kusurlu iradesi ile suç işlemişse, bu durum da somut delilleri ile tespit edilip ortaya koyulmuşsa, buradan doğan sorumluluktan öngörülebilirlik meselesi çıkmaz. Ancak birey; kanunlara güvenerek mesleki veya özel faaliyetlerde bulunup eylemler icra ettiğinde, daha sonra buradan hukuka aykırılık veya suç icrası iddiası ile karşı karşıya kalmamalıdır.
Öngörülebilirlik insan hayatında çok mühimdir. Kanunlara güvenerek hukuka uygun hareket ettiğini düşünen, fakat bundan dolayı daha sonra suçlanan bireyin, bu andan itibaren hukuk düzenine olan güven duygusunda ve inancında örselenme olur. “Hukuk devleti” ilkesi, kanunlarda açıklık ve öngörülebilirlik ile kanunların tatbikinde keyfiliğin önüne geçip güven tesis etmek suretiyle adaleti sağlamakla yükümlüdür.
Pratik hayatta adaleti kim tesis eder? Yürütme erki mi, toplum mu, yoksa yargı erki mi? Adalet kavramı, elbette yürütme organı ve idari makamlar için çok önemlidir. Adalet, ilk önce yürütme erkinde ve idarede anlam bulur. Bunun için, kamu hizmetlerinin eşit şekilde dağıtılması ve kamu personeli sisteminde de “liyakat” ilkesinin tatbiki kabul edilmiştir.
Liyakat sisteminde, yani merit sistemde; kamu görevlileri yetenekli ve değerli kişilerden seçilmeli, bu konuda da objektif kriterler benimsenip uygulanmalıdır. Türk Dil Kurumu’na göre liyakat; bir kimsenin, kendisine iş verilmeye uygunluğu, yaraşırlık durumudur. Adalet için liyakat çok önemlidir. Liyakat olduğunda, objektif ve sübjektif anlamda tarafsız kamu kudretinden kaynaklanan yetkileri kullanırlar. Aksi halde, millete ve memlekete değil, tarafsızlığı daima şüphe altında olacak şekilde kendisini liyakattan uzak şekilde atayanlara hizmet etme riski bulunan kamu görevlileri gündeme gelir ki, bu şekilde dizayn edilmiş idari makamlardan adalet beklemek de imkansızlaşabilir.
Hukuk düzeninde bu andan itibaren devreye yargı erki girer. İyi kanun düzenlenmiş de olabilir, fakat kanunların doğru dürüst veya eşit tatbik edilmemesi sebebiyle yürütme erkinin veya idari makamların hak ve hürriyetlerini ihlal ettiğini iddia edenler veya ceza normlarına karşı geldikleri ileri sürülenler için adalet tesis edilmelidir. Toplum yaşamında esas olan, elbette hukuk düzeninin ve dolayısıyla kamu barışının, kişi hak ve hürriyetlerinin tehlikeye düşürülmeden ve zarara uğratılmadan korunmasıdır. Ancak bu korumanın sağlanamadığı, emir ve yasaklar ile yaptırımları taşıyan kanunların ihlal edildiği iddiaları karşısında, iddiacı ve itham edilen yönünden adaletin sağlanması ve bunun da topluma gösterilmesi şarttır. Bu nedenle, toplum düzeninde yaşanan uyuşmazlıkların çözümü için mutlak şekilde üçüncü bir kişiye, yani bağımsız ve tarafsız bir göze ihtiyaç vardır.
Adına yargı erki denilen ve pratik hayatta yaşanan çatışmalar ile bu çatışmalardan doğan adaletsizlikleri gidermeyi, hakkın sahibine aynen veya karşılığı olacak şekilde verilmesini sağlamayı hedefleyen yargı mensuplarına ihtiyaç vardır. Kimisi; yargının bağımsız ve tarafsız olmaması gerektiğini, aksi halde vesayet makamı olarak hareket edip, karar verme gücü ile yasama organını, özellikle de yürütme organı ile idari makamları baskı altına alacağını ileri sürebilir. Bu tespit doğru değildir ve güçlü kamu otoritesi veya etki gücü fazla olan birey karşısında hakkını savunmak isteyen bireyi güvencesiz bırakabilir.
Vesayet eleştirisi; yargıyı araçsallaştırıp, gerçek adaletten uzaklaşmış şekilde baskı yöntemi olarak kullanan kamu otoritesi için de söylenebilir. Bu nedenle,maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinde bağımsız ve tarafsız yargı erkine sahip olabilmek çok önemlidir. Bağımsızlık, yargı mensubunun kimseden emir almaması ve tarafsızlık da, içsel, yani sübjektif, dışsal, yani objektif yansızlık olarak tanımlanabilir. Yargı bağımsızlığı, yalnızca emir almamakla da açıklanamaz.
Yargı bağımsızlığı, aynı zamanda kamu otoritesinin veya kamuoyunun baskısı ile hareket edilmemesi, yargı yetkisinin kullanılmaması da demektir. Günümüzde ise, doğrudan veya dolaylı yöntemlerle kamu otoritesinin yargı erkine baskı yaptığı ve buna ek olarak benzer baskı gücünün kamuoyuna mal olmuş soruşturma ve davalarda toplumdan gelebildiği görülmektedir.
Kamuoyu baskısı, somut olayda kanuna uygun hareket etmesi gereken yargı mensubunu etkilememelidir. Yargı mensubu önüne gelen dosyada, yasal şartlar neyi göstermekte ise ona göre hareket edip karar vermek zorundadır. Adalet bu mudur, yani kanuna uygun karar vermek midir? Kanun hatalı düzenlenmiş veya yanlış tatbik edilmişse, elbette adaletin sağlandığı ve korunduğu söylenemez. Ancak bu durumda bile, vazifesini suiistimal etmeyen yargı mensubunun kararından vazgeçmemesi ve onun hukuka uygunluğunu kanun yolu denetimine bırakması gerekir. Kanun yolu denetimini yapan yargı mercii de, kanunun emrettiğinden ayrılmamalı, kamuoyunun tepkisine ve isteğine bağlı kalmamalıdır.
Türk Hukuku’nda önemli sorunlardan birisi, adaletten kaçmayı veya delil karartmayı önlemek için “ölçülülük” ilkesine uygun biçimde tatbik edilmesi gereken tutuklama tedbirinin, kamuoyunun tepkisinin karşılanmasına hizmet etmesi veya ceza yerine kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Suçun ağırlığına ve ceza normu ile korunan hukuki yarara denk düşen ceza öngörülmediği, yargılama süreçleri uzadığındaveya suçu işlediği tespit edilen hükümlüye af veya af benzeri yöntemlerle cezası çektirilmediğinde, tutuklama tedbirinin şartlarının oluşmasa da, sırf kamuoyu tepkisinin dindirilmesi veya suç işlediği düşünülen kişinin peşinen cezalandırılması içinşüpheli veya sanığın tutuklandığı veya serbest veya adli kontrol altında yargılanmadığı görülmektedir.
Şüphelinin veya sanığın tutuksuz yargılanmasını “beraat kararı” gibi algılayan sosyal medya ve basın yoluyla oluşan ağır kamuoyu tepkisi; tutuklama tedbirinin amacı ve fonksiyonları dışında, tepki gösterenlerin kendi adaletlerini tesis etmesinin bir aracı olarak kullanılmaktadır. Bu anlayış ve tatbikat hatalıdır. Oysa bizde; şüphelinin veya sanığın, aynı mağdura veya bir başkasına karşı yeni suç işleme ihtimalini gösteren somut olguların varlığı halinde “tedbir tutuklaması” yoktur. Kanunda olmayan müesseseyi, birtakım gerekçelerle varsaymak ve fiili durumlar oluşturup adalet tesis etme gayretine girmek hukuk düzeni, kişi hak ve hürriyetleri için faydalı değildir. Hukuk düzenin ihtiyaç duyduğu eksikliklerin, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılacak kanunlarla giderilmesi veya ceza normlarının doğru dürüst tatbiki isabetli olandır.
“Hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde bağlı kalınması gereken kanunlardan ayrılmak, şartları oluşmayan müesseseleri tatbik etmek, adaletin tesis edildiğini ne kadar gösterir? Adalet bu mudur? Kanun koyucunun emretmediğini veya şartları oluşmadığı halde tutuklama tedbirini uygulamak veya kanun koyucunun yerine hareket etmek adaletin sağlandığı anlamına gelir mi? Kanaatimizce gelmez. Çünkü kamuoyundan gelen baskıyla kanuna rağmen verilen kararlar, kimisine göre gerçek adalet olarak adlandırılabilir, fakat sübjektif isteklere göre yön belirleyen, “defacto”, yani fiili durumlara göre hareket eden yargı erkine sahip olmakla sonuçlanabilir. İşte yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını ortadan kaldıran bu anlayış, hukuk düzeninin hedeflediği adalete hizmet etmez.
Adalet ancak; hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılıp, herkese eşit ve dürüst uygulanan kanunlarla sağlanabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
