Bu yazımızda; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.07.2023 tarihli, 2023/9234 E. ve 2023/6015 K. sayılı kararında, başka sanıklar hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.140 uyarınca alınan “teknik araçlarla izleme” kararına dayanılarak, sanıklarla aynı ortamda bulunan, ancak teknik araçlarla izleme kararı bulunmayan diğer sanığa görüntüleme ve ses alma işleminin tatbiki halinde, elde edilen tesadüfi delillerin hukuka aykırı delil mahiyetinde olması ve CMK m.138/2 uyarınca tesadüfen elde edilen deliller bakımından değerlendirilecektir.
1. Olay
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.07.2023 tarihli, 2023/9234 E. ve 2023/6015 K. sayılı kararında; Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.07.2014 tarihli, 2014/295 E. ve 2014/312 K. sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.188/3 uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, sözkonusu karar Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.04.2021 tarihli, 2017/6305 E. ve 2021/5031 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Sayın Daire;
- Teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
- Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 11.04.2014 tarihli ve 2014/466 D. İş sayılı ve Bursa 9. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 26.05.2014 tarihli ve 2014/330 D. İş sayılı kararının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
- Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma/temin etme eylemlerini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise, CMK m.139/3 hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmemesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Sebepleriyle bozma kararı vermiştir.
Bozma kararı sonrasında; Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18.01.2023 tarihli, 2021/262 E. ve 2023/17 K. sayılı kararıyla, olay tarihinde gizli soruşturmacı olarak tayin edilen kolluk görevlisine suç konusu THC ve AM-2201 içeren maddeyi sattığı, tutanak tanıklarının beyanları ve kriminal rapora göre uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle TCK m.188/3 uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. Hukuki Sorun
Somut olaya konu hukuki sorun; olay tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, başka şahıslar hakkındaki teknik araçlarla izlenmesine dair karara dayanılarak diğer sanık hakkında da teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapılması ile elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu kabulü ile hükme esas alınamayacağıdır.
3. Merci Görüşü
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.07.2023 tarihli, 2023/9234 E. ve 2023/6015 K. sayılı kararında; dosyada mevcut başka sanıklar hakkında alınan teknik araçlarla izleme kararına dayanılarak sanıklarla aynı ortamda bulunan ancak teknik araçlarla izleme kararı alınmayan diğer sanığın, dosyada mevcut 11.04.2014 tarihli tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak kimliğinin tespit edildiği, bu şekilde elde edilen delil hukuka aykırı olduğu ve hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen bilgilerin, Anayasa m.38/6[1] ile CMK m.206/2-a[2], m.217/2[3] ve m.289/1-i[4] uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delillerden hareketle elde edilen delillerin, zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olacağı olgusuyla hükme esas alınamayacağının kabulü ile sanığın beraatına karar verilmesi yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.
4. Değerlendirmemiz
Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri; CMK m.140’da yer almakta olup, bu doğrultuda teknik araçlarla kişilerin faaliyetlerinin izlenmesinde etkin bir koruma tedbiri olarak kullanılmaktadır. Bu tedbir kapsamında; şüpheli/sanığın tek başına veya üçüncü kişiler vasıtası ile gerçekleştirdiği fiiller, kişilerin konutunda uygulanmamak kaydıyla, teknik araçlarla izlenmekte, görüntü ve sesler kayda alınabilmektedir. Nitekim CMK m.140’a göre; teknik araçlarla izleme koruma tedbiri katalog suçlarla sınırlandırılmış olup, yalnızca CMK m.140/1’de sayılan suçlarla ilgili olarak teknik araçlarla izleme koruma tedbiri uygulanabilecektir.
Teknik araçlarla izleme tedbirinin; temel hak ve hürriyetlere ciddi anlamda kısıtlama getireceği tartışmasız olup, bu koruma tedbiri ile birçok kişisel veri veya başkaca delil elde edilebilecektir. Teknik araçlarla izleme tedbiri, bireyin özel hayatına yönelik müdahale içerdiğinden son derece sınırlı uygulanmalı, özel hayata yönelik yasal müdahale şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hakim tarafından sıkı bir şekilde denetlenmeli ve bu tür müdahaleler hak ve hürriyetlerin özünü zedeleyecek biçimde tatbik edilmemelidir.
Teknik araçlarla izleme ile elde edilen bu delillerin, CMK m.140/1’de sayılan katalog suçlarla ilgili olarak yürütülen soruşturma veya kovuşturma dışında kullanılması CMK m.140/4’e göre mümkün değildir. Bu delillerin ceza yargılaması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde imha edileceği hüküm altına alınmış olup, kanun koyucu tarafından şüpheli/sanığın kişisel verilerinin ihlal edilmemesi ve korunması gözönüne alınmıştır.
Buna ek olarak; CMK m.140’ın tatbikinde, hakkında soruşturma başlatılmış şüpheli/sanığın veya başlatılmamış olan birçok kişinin görüntü ve ses kayıtlarına ulaşıldığından, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin tatbiki ile tesadüfen elde edilen deliller hakkında kanun koyucu tarafından bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Belirtmeliyiz ki; “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135’de yer alan iletişimin denetlenmesi sırasında CMK m.138/2’ye göre tesadüfen delil elde edilmesi halinde, bu delillerin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirileceği hüküm altına alınmış olup, teknik araçlarla izleme koruma tedbiri sırasında veya sonucunda, tedbirin uygulandığı soruşturma kapsamında yer almayan başka suçun işlendiği şüphesini uyandıran herhangi bir delile ulaşılması halinde, bu delillerle birlikte şüpheliye karşı yeni bir soruşturma başlatılmasına veya bu delillerin soruşturulması başlatılmış olan şüpheli için o takibatta hükmün oluşturulmasında kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin bir düzenleme 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bulunmamaktadır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2020 tarihli ve 2016/944 E. ve 2020/513 K. sayılı kararında; “Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2009/29109 sayılı soruşturma kapsamında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan inceleme dışı sanık K5 hakkında Mersin (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2009 tarihli ve 2009/1808 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı doğrultusunda yapılan denetleme sırasında, hakkında iletişimin tespitine yönelik karar bulunmayan sanık K3 ile inceleme dışı sanık K5 arasında ve inceleme dışı sanıkların kendi aralarında yaptıkları görüşmelerin iletişim tespit tutanaklarıyla kayıt altına alınarak, sanık K3 hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde delil olarak kullanıldığı anlaşılan olayda;
İnceleme dışı sanık K5 hakkında katalog suçlar arasında yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan yapılan soruşturma sırasında hâkim kararına dayalı elde edilen bu delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmayan sanık K3 için elde edilen bu delillerin tesadüfi delil niteliğinde olduğu, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrası gereğince tesadüfi delillerin hükme esas alınabilmesi için hükme konu suçun aynı Kanun’un 135. maddenin altıncı fıkrasının (a) bendinde düzenlenen katalog suçlar arasında yer alması gerektiği, sanık K3 hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulan suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının ise katalog suçlar arasında yer almadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, inceleme dışı sanık K5 hakkında alınan karar doğrultusunda düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinde hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.” denilerek, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı ile dinlenen sanığın telefonda konuştuğu diğer sanık açısından alınmış iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararın bulunmadığı durumda, elde edilen deliller hukuka uygunsa da, hakkında karar bulunmayan sanık açısından tesadüfi delil niteliğinde olduğu, hakkında karar bulunmayan sanık açısından ancak CMK m.138/2’ye göre Cumhuriyet Savcısına derhal bildirim şartının gerçekleşmesi halinde CMK m.135/6-a’da düzenlenen katalog suçlar arasında yer alan suçlar açısından delil olarak kullanılabilecek olup, başka bir sanık hakkında alınan karar doğrultusunda düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının karar alınmayan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinde hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
Bu doğrultuda; “Teknik Araçlarla İzlemede Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Akıbeti” başlıklı yazımızda ayrıntılı olarak belirtmiş olduğumuz üzere[5], CMK m.135’de belirtilen koruma tedbirleri sırasında veya sonucunda tesadüfen elde edilen deliller her ne kadar CMK m.138’e göre kullanılabilir olsa da, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde bu hükmün kıyasen uygulanması mümkün değildir. Ceza Yargılaması Hukukunda kıyas mümkün olmakla birlikte, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 dikkate alındığında, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlardan olan koruma tedbirlerinde kıyasın uygulanmasının mümkün olmadığı, CMK m.140’dan hareketle elde edilen delillerin CMK m.135 ve m.138/2 dikkate alınarak, yani kıyas yapılarak kullanılması halinde, hem failin Anayasa m.13 kapsamında temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edileceğini ve hem de İHAS m.8 kapsamında failin özel hayatının ihlal edeceğini, dolayısıyla CMK m.140’ın tatbikinde tesadüf eseri elde edilen delillerin kullanılabilmesi için bunun ancak kanunla düzenlenmesi gerektiğini ifade etmeliyiz.
İşbu yazımıza konu Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.07.2023 tarihli kararında; başka sanıklar hakkında CMK m.140 uyarınca alınan “teknik araçlarla izleme” kararına dayanılarak, sanıklarla aynı ortamda bulunan ancak teknik araçlarla izleme kararı bulunmayan diğer sanığın görüntüleme ve ses alma işleminin kaydedilmesi halinde, elde edilen tesadüfi delilin, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olacağından hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Hukuka aykırı delillerin; delil olarak kabul edilmeyeceği ve mahkumiyette kullanılamayacağı gözönünde bulundurularak, hukuka aykırı delillerden elde edilen diğer delillerin de hukuka aykırı kabul edileceği, bu nedenle hükme esas alınamayacağı “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ilkesi kapsamında kabul edilmektedir. Bu doğrultuda; deliller, uyuşmazlık konusu olay hakkında hakimde kanaat uyandırdığı ve yol gösterdiği, özellikle delillerin elde ediliş yönteminin kıymetli olduğu, sadece hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hakimin vicdani kanaati ile adil/dürüst bir yargılamanın gerçekleşebileceği ve bir bütünlük oluşturacağı, elde ediliş biçimi hukuka uygun olmayan delillerin hukuka aykırı sayılacağı tartışmasızdır.
Netice olarak; şüpheli/sanık hakkında yürütülen soruşturmada delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı alınabilmesi için, CMK m.140 uyarınca teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararının alınması gerektiği, bu düzenleme ile teknik araçlarla izleme kararı alınmaksızın delil toplanması halinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı, mutlaka hakim izninin gerektiği, bu izin alınmadığı sürece elde edilen görüntü ve ses kayıtlarının kullanılamayacağı ve duruşmada delil olarak ortaya koyulamayacağını ifade etmek isteriz.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.07.2023 tarihli, 2023/9234 E. ve 2023/6015 K. sayılı kararında, başka sanıklar hakkında alınan teknik araçlarla izleme kararına dayanılarak sanıklarla aynı ortamda bulunan, ancak teknik araçlarla izleme kararı alınmayan diğer sanık hakkında elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı kabul edilmiştir. Teknik araçlarla izlemede CMK m.138/2’ye benzer bir düzenleme bulunmamaktadır.
Tesadüfen elde edilen delil konusunda yegane düzenleme CMK m.138’de bulunmaktadır. Delillerin toplanması sırasında hangi şüpheli/sanık ve suç yönünden iletişimin denetlenmesi kararı alınmışsa, yalnızca o kişinin/kişilerin muhaberatı teknik takibe konu edilebilecek olup, bir başkası üzerinden yapılan takip elde edilen delillerin kullanılması halinde kişinin, hem Anayasa m.13 karşısında temel hak ve hürriyetlerinin ve hem de İHAS m.8 kapsamında özel hayatının ihlal edileceği, dolayısıyla CMK m.140’ın tatbikinde tesadüf eseri elde edilen delillerin kullanılabilmesi için yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu tartışmasızdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Muhammed Enes Efe
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------
[1] Anayasa madde 38/6: Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
[2] Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2: Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
[3] Ceza Muhakemesi Kanunu m.217/2: Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
[4] Ceza Muhakemesi Kanunu m.289/1: Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
(…)
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
[5] Teknik Araçlarla İzlemede Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Akıbeti https://www.hukukihaber.net/teknik-araclarla-izlemede-tesadufen-elde-edilen-delillerin-akibeti (Son erişim tarihi 01.04.2024)
