ANAYASA MAHKEMESİ'NİN HAGB İTİRAZINA YÖNELİK İPTAL KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Mahkeme’nin iptale ilişkin 20.07.2022 tarih ve 2021/121 esas, 2022/88 karar sayılı ilamı, 23.09.2022-31962 tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Mahkeme, iptal kararının yürürlük tarihini dokuz ay sonrasına bırakmıştır. Buna göre karar 23 Haziran 2023 tarihinde yürürlüğe girecektir.

İptal kararının özünde , hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararına yapılan itirazın yetkili merci tarafından hem maddi (esas-sübut) hem de hukuki (şekil-usul) yönlerinden etkili başvuru ve inceleme yapılması gerektiğine, ancak uygulamada Yargıtay dahil bu yöntemin izlenmediğine vurgu yapılmıştır.

Başvuran mahkeme ise gerekçesinde özetle ; Anayasa’ya aykırılıktan ziyade daha çok fiili durum açıklanıp buna dikkat çekilerek HAGB’nin uygulama itibariyle bir hüküm niteliğini taşıdığı, idarece de bu şekilde değerlendirildiği, güvence mahiyetinde olan gerçek anlamda bir kanun yolu denetiminden geçmediği, gerek Yargıtay gerek itiraz uygulamalarının sorunlara neden olduğu, istinaf mahkemelerinin kurulumunu tamamladığı için bu tür dosyaların istinaf incelemesine tabi tutulup ikincil yargılama yapılmasının artık zor olmadığı, istinaf yolu açılarak sorunların kalıcı olarak çözümü anlamında olumlu katkı yapacağı belirtilmiştir.

Bu yönüyle yapılan başvuru ile iptal kararının önemli ölçüde benzediğini söylemek mümkündür. Başka bir deyişle AYM, başvuran mahkeme talebini yerinde görmüştür.

HAGB’ye itiraz da dahil AYM tarafından daha önce verilen kararlarda Anayasaya aykırılık görülmemiştir . İtiraz konusu olan (HAGB) kararının itiraza tabi olduğuna dair kural de dahil, birden fazla olarak AYM’nin önüne gelmiştir. Mahkeme, itiraz konusu kural da dahil olmak üzere CMK’nın 231. maddesinin birçok hükmünü anayasallık denetimine tabi tutmuş ve bu hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Örneğin, 16.02.2012 tarih ve 2011/41 esas, 2012/25 karar; 07.05.2009 tarih ve 2009/22 esas, 2009/55 sayılı karar… (Not: Oluşan tereddüt nedeniyle Anayasa’nın Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesini düzenleyen 152. maddesinin son fıkrasında yer alan “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.“ şeklindeki amir hükmünde geçen süreye bakılmıştır. 16.02.2012 tarihli karar, 13.10.2012-28440 tarih ve sayılı R.G’de yayımlanmış. Buna göre 10 yıllık süre 13.10.2022 tarihinde doluyor. Esas numarası 2021 yılı olduğuna göre 10 yıllık süre geçmemiş ve başvurunun ön şart nedeniyle reddi gerekirdi ancak bu başvuru, HAGB’nin sanığın kabulüne bağlı olduğuna dairdir. Bu nedenle “aynı kanun hükmü” sayılmayabilir. 07.05.2009 tarihli karar ise HAGB’nin itiraza tabi olduğu hakkındadır. 07.10.2009-27369 tarih ve sayılı R.G’de yayımlandığına göre 10 yıllık süre 07.10.2019’da doluyor. Başvuru tarihi karar ve eklerinden tam anlaşılamamakla beraber 2021 yılı esaslı olduğu dikkate alındığında süre yönünden bir sorun görünmüyor)

Buna karşılık, mahkeme, iptal kararı gerekçesinde, bireysel başvurunun yürürlüğe girmesi üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ve bu kurumun işleyişinin cezasızlıkla bağlantılı olarak yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden olduğunu, bunların yanı sıra başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil ettiğini tespit ettiğini belirterek daha önceki kararlarından örnekler vermiştir. Bu nedenlerle itiraz konusu kuralın bireysel başvuru kapsamında görünür hâle gelen bu yeni hususlar göz önünde bulundurularak Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.

Karara hukuken katılmak kolay değil ama iptal gerekçesi yapılan fiili uygulamadaki durum tespitinin yerinde olduğunu söylemek mümkündür . Zira uygulama birliği olmadığı, neredeyse sadece hukuki denetim yapıldığı anlaşılıyor. Yasal engeli olmadığı için hem maddi (esas) hem de hukuki (şekli) denetim yapılması gerekirken veya en azından yapılabilecek iken çoğunlukla sadece şekli denetim yapılması sonucunda mağduriyetler de oluşabiliyor. Hal böyle iken bu hususlar, neredyse tamamiyle uygulama yanlışlıkları veya kanun yoluna gerekçe-neden edilebilecek hususlardır. Oysa kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayan Anayasa Mahkemesi, bu gerekçelerle ve adeta yerindelik denetimi yaparak iptal kararını vermiştir. Mahkemenin yasal görevleri itibariyle yerindelik denetimi yetkisi olmadığı açıktır. Zira mahkeme bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. (Anayasa 153/2.maddesi)

Bilindiği üzere mevcut düzenleme itibariyle HAGB’ye ilişkin karar, CMK'nın 267. vd maddeleri uyarınca olağan itiraz yasa yoluna tabidir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. AYM, belirtildiği şekilde CMK'nın 231. maddesinin "hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir" yönündeki 12. fıkrasını Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin korunması başlıklı 40. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.

Resmi Gazete’de ilandan itibaren 9 ay sonra yürürlüğe girecek olan iptal kararı çerçevesinde yapılacak muhtemel bir düzenleme ile ya HAGB itirazının istinaf denetimine açılması ya da şimdiki itiraz merciince hem maddi hem de şekil yönlerinden itirazın değerlendirilmesi gerektiği hususunun fıkraya ilavesi mümkün olabilecektir .

Esasında iptal edilen madde fıkrasında itirazın ne şekilde yapılacağına veya inceleneceğine dair düzenleme yoktur . Başka bir deyişle itiraz merciinin esas yönden (maddi olarak) itirazı inceleyemeyeceğine veya sadece şekil şartları açısından (hukuki) olarak inceleme yapacağına dair ibare yoktur.

6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile getirilen değişiklik 19.12.2006 tarihinden bu yana yürürlüktedir. HAGB'ye yapılan itirazlar, diğer olağan itirazlar gibi CMK'nın 267.vd maddeleri çerçevesinde ele alınıyor. Hal böyle iken uygulamada büyük ölçüde hukuki denetim, kısmen de maddi ve hukuki denetim ile itirazlar ele alınmıştır. İptal kararında gerekçe ve örnekleme yapıldığı üzere Yargıtay'da da bu yönden farklı kararlar verilmiştir. Bu kararlar ilk derece mahkemelerini, dolayısıyla uygulamayı ciddi olarak etkilemiştir. Oysa maddi denetimi de yapmaya imkân veren 270. maddeye göre itiraz mercii, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir. HAGB itirazlarında her nasılsa bu hüküm pek uygulamaya girmemiştir.

Uygulamada gittikçe artan oranda HAGB kararlarının verildiği görülüyor . Bunun, yani HAGB'nin tercih edilmesinin önemli nedenlerinden birisi de etkili bir fiili yasa yolunun (itirazın) olmayışı, başka bir deyişle kararın itirazen kaldırılmayışıdır. İlk derece mahkemesi kararlarının istinaf-temyiz yasa yolu incelemesi sonucunda verilen bozma, düzelterek onama, düzelterek istinaf başvurusunun esastan reddi, kararın kaldırılması gibi kararların oranına bakıldığında ciddi bir fark görülecektir. Başka bir tabirle istinaf-temyiz sonucu verilen kararların neredeyse yarısına yakın, hatta fazlasına karşılık gelen bir oranda hukuki yanlışlıklar tespit edilip karar yerinde gösteriliyor. HAGB itirazında ise ki bu da istinaf-temyiz gibi nihayetinde farklı nitelikte de olsa bir kanun yolu olmasına rağmen itiraz merciince karar yerinde istisnai olarak maddi hukuki yanlışlıklar olduğu tespiti yapılıyor. Bu da HAGB itirazında yasa maddesinde olmamasına rağmen kronik uygulama itibariyle çoğunlukla maddi denetim yapılmayıp sadece şekil şartları yönünden denetim yapılmasıyla yetinilmesinden kaynaklanmıştır. Nitekim AYM de gerekçesinde uygulama birliğinin olamadığını Yargıtay'ın da farklı kararlar verdiğini, dolayısıyla etkili bir itiraz mekanizmasının fiili durumda görülmediğini belirtmiştir.

AYM'nin kararında belirtilen tespit veya gerekçeler, sanırım hukukçuların çoğunluğu tarafından da isabetli ve yerinde olarak kabul görür . Başka bir tabirle, HAGB itirazlarının şeklen yapıldığı ve ancak istisnai bir şekilde itirazın kabul edildiği bilenen bir uygulamadır. Tartışmaya açık olmakla beraber bence de itiraz merciinin HAGB itirazını hem esas hem de şekli olarak etkili bir şekilde ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğine dair görüş daha isabetlidir.

AYM kararı itibariyle akla gelen ve tartışılması gereken önemli bir husus olarak yani, çok da hukuki olmayan fiili uygulama, yasa maddesinin iptaline neden olabilir mi? Uygulamanın isabetli veya uygulama birliğinin olmayışı, hatta ülke çapında uygulama birliğini sağlamakla görevli Yargıtay'ın bile farklı kararlar vermesi veya içtihat değişikliğine gitmesi, AYM'ye bu gerekçeyle veya bireysel başvuru sonucunda önüne gelen somut olaylardaki kanaatleri dikkate alarak ve bunun önüne geçebilmek amacıyla yasa maddesini iptal etme yetkisini verir mi? Daha doğrusu AYM, fiili durumun isabetli ve etkili olmadığı, uygulama birliğinin sağlanamadığı gerekçesiyle veya tespitiyle yasa maddesini iptal edebilir mi? Böyle bir iptal, yerindelik tartışmasına neden olabilir mi? İptal kararı gerekçesinden farklı bir uygulama olsaydı, yani HAGB itirazı hem maddi hem de hukuki olarak etkili bir şekilde değerlendirilseydi ve bu yönde büyük ölçüde uygulama birliği sağlansaydı acaba ilgili fıkrada iptal kararı verilir miydi? Bu durumda HAGB’yi itiraz Anayasa’ya uygun hale gelir miydi? Bir bütün olarak karara bakıldığında “verilmezdi herhalde” diyebiliyorsak sanırım bu karara karşı yerindelik yönünden artışmanın yapılması mümkün olabilecektir.

İptal sonucunda aksi bir yasal düzenleme olmadığı takdirde HAGB’ye yönelik kararlar, genel kanun yoluna tabi olacaktır . Dolayısıyla şartları oluştuğunda, başka bir deyişle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir karar, CMK’nın istinafı düzenleyen 272. maddesinin 3. fıkrası uyarınca,

1- Sonuç olarak belirlenen hapis cezasından çevrilen hariç, üç bin TL dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet kararları,

2- Üst sınırı beş yüz günü geçmeyen (5 ile 500 gün arası) adlî para cezasını gerektiren suçlardan verilen beraat hükümleri,

3- Kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler

dışında kalıyor ise artık istinaf edilebilecektir.

Bu aşamada şahsi kanaatim bu olmakla beraber bu hususun, muhtemelen “hüküm” kavramıyla bağlantılı olarak da ciddi bir şekilde tartışılacağını düşünüyorum . Zira CMK’nın 272/1. maddesine göre, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Mevcut haliyle yani bir yasal düzenleme yapılmazsa, HAGB kararlarının, iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra, istinafa taşınması açısından, HAGB kararının bir hüküm olup olmadığı, dolayısıyla istinaf etme imkanı olup olmadığı tartışılabilir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarına karşı da hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulabilir.” düzenlemesi karşısında mahkeme kararlarının tek başına, aksi ve özel yasal durum olmadıkça istinaf edilemeyeceği açık olup sadece mahkemece verilen hükümler istinaf edilebilir.

CMK’nın tanımları düzenleyen 2. maddesinde “hüküm” kavramı geçmiyor. Bunun yanında, duruşmanın sona ermesi ve hükme dair 223. maddesinin 1. fıkrasına göre duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür .

Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hakkındaki 231. maddesinin 1. fıkrası “Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.” şeklindedir. 5. fıkrası “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” 7. fıkrası ise “ Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde , mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez” yönündedir. 10. fıkraya göre denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

Görüldü üzere, hüküm türleri arasında HAGB sayılmamıştır. Buna göre HAGB kararının “hüküm”olmadığı ileri sürülebilir. Devamında HAGB’nin bir karar olduğu belirtildiği gibi hüküm olduğunu belirten ibareler de kullanılmıştır. Örneğin, 5. fıkradaki “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir” ibaresinde karar; “hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” ibaresinde hüküm; 7. fıkrada “açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümd e” ibaresinde hüküm, 10. fıkrada “açıklanması geri bırakılan hüküm ” ibaresinde ise hüküm olduğu belirtilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda, hüküm fıkrasında esas itibariyle iki karar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, CMK’nın 223. maddesi anlamında “hüküm” sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle kesinleşmesi askıya alınan mahkumiyet, diğeri ise anılan hükmün üzerine inşa edilen ve onun kesinleşmesini engelleyen/askıya alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci karar CMK’nın 223. maddesi anlamında “hüküm” değildir. Açıklanması geri bırakılan (ertelenen) şey, mahkumiyet hükmünün kendisi değil doğurduğu hukuki sonuçlardır. (Dr.Akif Yıldırım. Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Yıl 2018, Sayı 11)

Klişe olarak biz hukukçular arasında yaygın olan “acaba kanun koyucu neyi kast etmiştir?” şeklindeki cümle kendini hatırlatıveriyor. Sanırım kanun koyucuya sorma imkanımız yok ama TCK ve CMK bilim komisyonu üyeleri akademisyenlerimizin farklı görüşleri olsa bile sonuçta yasa maddesinin farklı yerlerinde farklı kavramlar kullanıldığı, bunun da hukukçuları farklı görüşlere ulaştırabileceği anlaşılıyor.

Hal böyle iken özellikle seçim süreci nedeniyle TBMM’nin toplanamaması ihtimali de gözetildiğinde yasal düzenleme yapılmazsa ne yapmak gerekir? HAGB kararları istinaf edilebilir mi? Tartışmaya açık olmakla birlikte şahsi kanaatim, yasal olarak açık bir engelin olmadığıdır. Dolayısıyla HAGB kararlarının Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına uygun olarak istinaf edilebileceğini düşünüyorum.

Bu kanaatimi pekiştirici mahiyette Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarını göstermek de mümkündür . Kararlarda özetle “CMK'nın 286. maddesi hükmüne göre kural; istinaf mahkemelerinin verdiği bozma kararları dışındaki bütün kararların temyize tâbi olmasıdır. Bu kuralın istisnaları; CMK’nın 286. maddesinin ikinci (dokuz (9) bent) ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir. Ceza muhakemesine egemen olan önemli ilkelerden birisi de istisnaların sanık aleyhine genişletici yoruma tabi tutulamamasıdır. Öncelikle belirtmek gerekirse, 7188 sayılı Kanun'la CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki istisnalar suç tipine göre istisnalardır… “ nitelendirmesi yapılmıştır. (Örneğin CGK. 04.10.1993, 2-187/222, içtihadı birleştirme kararı; 15.CD, 24.06.2020, E.2020/2977, K.2020/6640; 10.CD, 05.03.2019, E.2019/673, K.2019/1400; 6.CD, 20.04.2021, E.2021/11450, K.2021/7569; 14.CD, 04.03.2021, E.2018/6371 K.2021/1851 sayılı ilamlar bu yöndedir) Dolayısıyla kanun yoluna başvurmada, istinaf için 272 ve temyiz için 286. maddelerinde istisna ve ismen katalog olarak sayılan ve özel düzenleme de olmayan kararlarda genel kanun yoluna (istinafa) başvurulabilir.

Böyle bir sonuçta bölge adliye mahkemeleri iş yükünün önemli ölçüde artacağı da muhakkaktır.

Ayrıca iptal kararı gerekçeleri itibariyle her ne kadar somut olarak 231. maddesinin 12. fıkrası kapsamında verilmiş olması nedeniyle diğer maddeleri ilgilendirmez ise de aynı hukuki bakış açısına göre CMK’nın seri muhakeme usulüne dair 250. maddesinin 14. fıkrası ile basit yargılama usulünün uygulandığı hallerde 252. maddesinin 1. fıkrası gereğince verilen mahkûmiyetlerde (kararlarda) da öngörülen itiraz usulü yerine genel kanun yollarının uygulanması ve AYM kararı doğrultusunda yasal düzenleme yapılması gerekip gerekmediği tartışılabilir.

Her kararın veya tartışmanın daha isabetli kararlara ulaşmasını sağlamaya vesile olması umuduyla...

Asım EKREN

Cumhuriyet Savcısı

ANAYASA MAHKEMESİ'NİN HAGB İTİRAZINA YÖNELİK İPTAL KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?