Ankesörlü veya Sabit Hattan Aramanın Delil Olarak Kabulü

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Buğra Şahin

“Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı”, “Ardışık Arama İkinci Karar Değerlendirmesi” ve “Ankesörlü veya Sabit Hattan Ardışık, Periyodik ve Tekil Arama” başlıklı yazılarımızda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme yöntemi olarak kullandığı, örgütsel gizliliği esas alarak Örgüt mensuplarının düzenli/periyodik olarak örgütsel toplantılara katılmasını sağlamayı hedeflediği kabul edilen ankesörlü/sabit hattan aramanın/aranmanın İspat Hukuku kapsamında delil niteliğine, Yargıtay’ın konu hakkında görüşüne ve değerlendirmemize yer vermiştik.

Bu çalışmamızda; şüpheli/sanığın kolluk kuvvetlerince hazırlanan “ankesör sorgu” raporunda isnat edilen görüşmelerin gerçekliğini reddettiği/inkar ettiği durumda, teknik bilirkişi raporu alınması, bu şekilde şüpheli/sanığın HTS kayıtları ile ankesör büfe sorgu rapor raporunda şüpheli/sanığa isnat edilen aramaların uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerektiği, ardışık aramanın/aranmanın delil olarak güvenilirliğinin ve yargılamada şüpheli/sanık aleyhine kullanılabilirliğinin, ancak bu şekilde belirlenebileceği, bu delilin güvenilirliği tarafsız bilirkişi raporu ile sağlandıktan sonra, Yargıtay 16. (3.) Ceza Dairesi’nin kararları kapsamında şüphelinin/sanığın hukuki durumunun tespit edilebileceğine ilişkin açıklamalarımıza vereceğiz.

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünden yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk birimlerince “ankesör/büfe sorgu raporu” hazırlandığı; bu raporda şüphelinin/sanığın kullandığı tespit edilen cep telefonu numaralarının, diğer asker şahıslarla veya FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle hakkında adli veya idari işlem yapılan şahıslarla ardışık olarak aranıp aranmadığının tespit edildiği, şüphelinin/sanığın ardışık arandığı iddia edilen kişilerin “Belirlenen kriterlerde kaydı var” veya “Belirlenen kriterlerde kaydı yok” şeklinde sınıflandırıldığı, öncelikle şüphelinin/sanığın tüm “baz” kayıtlarının ve “ardışık baz” kayıtlarının, ardından “karşı baz” ve “ardışık karşı baz” kayıtlarının çıkarıldığı, baz ve karşı baz kayıtlarının çoğu zaman birbirini tutmadığı gibi, dosyaya getirtilen HTS kayıtlarıyla, kollukça hazırlanan ankesör/büfe sorgu raporu arasında uyumsuzluk bulunabildiği,

“Baz” verisinin, soruşturma veya kovuşturmada, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından verisi gönderilen hedef şahsın, yani şüpheli veya sanığın kullandığı hattın, sinyal aldığı baz istasyonu bilgisi ve görüşme yaptığı telefonun IMEI numarasını içeren HTS verisi olduğu, “karşı bazın”, soruşturma veya kovuşturmada, BTK tarafından verisi gönderilen, aramanın gerçekleştirildiği diğer hattı, yani ankesörlü telefon/sabit hattan yapılan aramaya ilişkin bilgileri ifade ettiği,

“Baz” ve “karşı baz” kayıtlarının birbirini tutmadığı, aynı zamanda şüpheli/sanığın HTS kayıtlarıyla kolluğun hazırladığı ankesör/büfe sorgu raporunda aramaların uyuşmadığı, şüpheli/sanığın aramaları reddettiği, kolluğun raporunu kabul etmediği, tarafsız bilirkişi incelemesi talep ettiği durumda, Cumhuriyet savcılığının veya mahkemenin CMK m.63/1 uyarınca bilirkişi tayin etmesi gerektiği [1] ,

Şüpheli/sanığın, tarafsız bilirkişi incelemesi yapılması talebinin reddedilmesi halinde, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” haklarının zedelenebileceği ve yargı makamları karşısında kabul edilemez biçimde dezavantajlı duruma düşeceği, CMK m.67/6 uyarınca arama kayıtlarında mevcut bahse konu tutarsızlıklar hakkında uzman mütalaası alıp, kolluğun ankesör/büfe sorgu raporu ile uzman mütalaası arasında tenakuz oluştuğunun görüldüğü takdirde, Cumhuriyet başsavcılığınca veya mahkemece alınacak bilirkişi raporuyla, her iki rapor arasında çelişkinin giderilmesi gerektiği,

Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.2022 tarihli, 2020/17037 başvuru numaralı Harun Evren kararının 36. ve 37. paragraflarında, sanığın ByLock kullandığını kabul etmediği durumda, ByLock sunucularına bağlandığı tespit edilen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ile varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili araştırma yapılması gerektiği, ByLock kullanıcısı olmanın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu bakımından belirleyici delil niteliğinde olduğu dikkate alındığında, suçun sübutu bakımından önem arz eden konuda araştırma yapılmamasının, kendi başına elde etme olanağı bulunmayan deliller hakkında, mahkeme aracılığıyla aksini ortaya koyma konusunda başvurucuya makul imkanlar sunulmadığından, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” haklarının ihlal edildiği kanaatine varıldığı [2] ,

Ankösörlü/sabit hatlardan ardışık, periyodik ve hatta tekil aranmanın da, ByLock gizli haberleşme ağına dahil olma fiili gibi, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nden görülen davalarda belirleyici delil olarak kabul edilebildiği [3] , dolayısıyla bu delile karşı şüpheli/sanığın usuli haklarına azami ölçüde önem verilmesi gerektiği, ankesör/büfe sorgu raporunun, kendi içerisinde “baz” ve “karşı baz” kayıtlarında veya HTS kayıtlarıyla uyumsuzluk gösterdiği durumda, tarafsız bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği,

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.11.2016 tarihli, 2016/2302 E. ve 2016/5656 K. sayılı kararında; “Suça sürüklenen çocuğun 13.01.2011, 10.04.2011, 20.04.2011 tarihli eylemlere de katılıp katılmadığı, katılmış ise emniyet güçlerine ne suretle direndiği hususunda dosya içerisinde bulunan CD, kamere kayıtları ve görüntüler üzerinde tarafsız bilirkişiden rapor alınmadan, fotoğraf inceleme ve tespit tutanağına göre eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,” bozma sebebi sayıldığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.06.2021 tarihli, 2019/519 E. ve 2021/265 K. sayılı kararında; “Sanığın kullandığı operasyonel hat ile asker ve sivil imam şahısların kullandığı operasyonel hatların ortak bazlarının bulunup bulunmadığı ve mahrem imamlar tarafından kendisi gibi asker olan başka dosya şüphelileri ile farklı tarihlerde ardışık olarak aranıp aranmadığı, arama sayısı ve aramaların periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünüp görünmediği konusunda uzman teknik bilirkişiden inceleme raporu ve operasyonel hat/HTS veri analiz raporu alınması,” gerektiğinin ifade edildiği,

Yargıtay’ın yukarıda yer verdiğimiz kararlarında; aramalara ilişkin uzman teknik bilirkişiden rapor alınması gerektiğinin ifade edildiği, kolluğun hazırladığı raporun tarafsız bilirkişi raporu niteliğinde görülemeyeceği, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.11.2016 tarihli kararında, kamera kayıtlarının incelenmesinde dahi kolluğun raporunu yeterli görmediği, özellikle tarafsızlığa atıf yaparak uzman bilirkişiden rapor alınması gerektiğinin kabul edildiği belirtilmiştir.

Netice itibariyle; şüpheli/sanığın kolluk kuvvetlerince hazırlanan “ankesör sorgu” raporunda isnat edilen görüşmelerin gerçekliğini reddettiği/inkar ettiği durumda, teknik bilirkişi raporu alınması, bu şekilde şüpheli/sanığın HTS kayıtları ile ankesör büfe sorgu rapor raporunda şüpheli/sanığa isnat edilen aramaların uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerektiği, CMK m.160/2 uyarınca Cumhuriyet savcısının emir ve talimatıyla hareket eden kolluğun hazırladığı raporun, bilirkişi tarafından hazırlanmış uzman raporu olarak bakılamayacağı, ardışık arama/aranmanın delil olarak güvenilirliğinin ve yargılamada şüpheli/sanık aleyhine kullanılabilirliğinin, ancak tarafsız bilirkişi tespitiyle belirlenebileceği, ardışık arama iddiasının güvenilirliği tarafsız bilirkişi raporu ile sağlandıktan sonra, Yargıtay 16. (3.) Ceza Dairesi’nin kararları kapsamında şüpheli/sanığın hukuki durumunun tespit edilebileceği kanaatindeyiz.

[1] CMK m.63/1’e göre; “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez”.

[2] “36. Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP'lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID 'sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir.

37. Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir” .

[3] Bu konuda ayrıntılı kanaatimizi “ Ankesörlü veya Sabit Hattan Ardışık, Periyodik ve Tekil Arama” başlıklı yazımızda; “ Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında; ‘Şüphelinin/sanığın ... ... hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadıklarının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.’ diyerek, ankesörlü telefondan/sabit hattan aramalarının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından “belirleyici” delil niteliğinde olduğu ifade edilmiştir.

Delilleri; ispat etme kuvvet ve niteliklerine göre, yegane, belirleyici, yan ve tamamlayıcı olarak sınıflandırmak mümkündür. Yegane delil, ortada o kadar kuvvetli bir delil vardır ki, yalnızca o delille sanığın mahkumiyetine karar verilebilir. Belirleyici delilde ise; somut olayda birden fazla delil vardır, fakat belirleyici olan delil olmaksızın mahkumiyet kararı verilemez, bunun yanında yalnızca belirleyici delilden hareketle verilen mahkumiyet kararı şüpheyi tümü ile ortadan kaldırmaz. Yan delil, somut olayda şüpheyi yenen yegane delilin yanında bulunan veya belirleyici delili destekler nitelikte ‘olmazsa olmaz’ olarak değerlendirilemeyecek delillerdir. Tamamlayıcı deliller ise, belirleyici delili tamamlayan, olmadığı takdirde sanığın mahkumiyetine karar verilmesini engelleyen, belirleyici delille birlikte değerlendirildiğinde anlam ifade eden delillerdir. Belirtmeliyiz ki; dosyada tek bir delilin bulunması, o delili yegane delil haline getirmez. Esas itibariyle, dosyada tek bir delil varsa ve yeterli ispat kuvvetine sahip değilse de, yine de o delilin ‘yegane delil’ sayılacağı, fakat sanığın suçunun ispatına yeterli olamayacağı ileri sürülebilir. Bizim düşüncemizde; bir delil ‘yegane delil’ olarak nitelendirilmişse, dosyada sadece tek bir delilin olduğundan değil, aynı zamanda o delilden hareketle mahkumiyet kararı verilebileceği anlaşılmalıdır. Ancak bir delilin yegane veya belirleyici olarak adlandırılması onun nitelendirilmesi ile ilgili olup, gücünü göstermediğine dair görüşte bulunmaktadır.

Yegane delil; mahkumiyete esas teşkil eden delil olup, zaten bu delil mahkumiyet için yeterli olamamakta ise, sanığın beraatına karar verilir ve yegane delil olarak da nitelendirilemez.

‘Ardışık arama’ olarak adlandırabileceğimiz delil türünde, yapılan arama tespitleri, hatlar arası mukayese, yani sanığın kullandığı telefon ile arandığı telefonun iletişim tespitlerinin yapılması ve bu şekilde sanığın ardışık arandığının belirlenmesi durumunda, eğer bu tespit mahkumiyet için yeterli görülürse, delil ‘yegane’ delil olarak adlandırılır. Belirleyici delil de ise; tanık veya dijital materyal kaydı veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğini gösteren başka deliller olmaksızın belirleyici delilin tek başına mahkumiyete yeterli delil sayılmadığı haldir ki, bu belirleyici delili usulüne uygun alınmış ikrar da destekleyebilir.

Zaten bir delilin belirleyici olabilmesi için, onu destekleyen yan veya tamamlayıcı delillerin varlığı gerekir. Yan veya tamamlayıcı delil yoksa o delil belirleyici değil, yegane delil niteliği taşıyacak ve tek başına mahkumiyete esas alınamayacaktır, örneğin somut olayda sadece ardışık aramayı gösteren HTS kaydı olup da, bunu destekleyen yan veya tamamlayıcı delil yoksa sırf bu delilden hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Yegane delillin mahkumiyete esas alındığı dosyalar olabilir ki, bu durumda o delil sanığın iddiaya konu suçu işlediğini ve şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğini gösterir. İspat gücü yönü ile yegane ve belirleyici deliller arasında fark vardır. Yegane delilde, dosyada başka delil bulunmamaktadır.

Ardışık arama olarak adlandırılabilecek dosyalarda; ardışık aramaya ilişkin tespitler “belirleyici delil” ve bunları destekleyen deliller de türüne ve niteliğine göre “yan veya tamamlayıcı delil” olarak kabul edilebilir. Belirleyici delili destekleyen tanık, dijital materyal kaydı, konuşma içerikleri olabilir. Ancak bu tespitler, FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanmasını çözecek nitelikte ve netlikte olmalı, yani yan veya tamamlayıcı delillerle bu delil desteklenmelidir. Aksi halde; sırf HTS, yani konuşma içerikleri ve mahiyeti bilinmeyen iletişim tespiti kayıtlarından hareketle verilen mahkumiyet kararı isabetli olmayacaktır.

Ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının ‘belirleyici delil’ olamayacağını savunan düşünceye göre; yalnızca HTS kayıtlarından ibaret olan ve ‘ardışık arama’ olarak nitelendirilen deliller, ‘belirleyici delil’ sayılamaz, çünkü burada delil sadece içeriği ve mahiyeti bilinmeyen arama kayıtlarından ibaret olup, bu tür bir delilin yan veya tamamlayıcı delil olarak kabulü gerekir.

Kanaatimizce; FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanması ile ilgili özel ve gizli iletişim yöntemi olduğu kabul edilen ve ‘ardışık arama’ olarak adlandırılan yöntemi bir bütünde değerlendirmek, yani sadece bir arama türü olarak değerlendirmemek, örgüt yapılanması ve faaliyetleri çerçevesinde özel ve gizli haberleşme yöntemi kapsamında konuyu ele alıp, delili de buna göre nitelendirmek isabetli olacaktır. Her somut olayın özelliği ve delillerin gücü elbette gözardı edilemez, fakat davalar bireysel olarak görülse de, ‘mahrem imam yapılanması’ adı ile tespit edilen örgüt içi teşkilatlanmanın varlığı anlaşılmakla, bu andan itibaren her sanık özelinde yapılacak değerlendirmenin şüpheyi aleyhine yüzde yüz yenebilecek kuvvette delillerle ortaya koyulması gerekir. ‘Ardışık arama’ yöntemini gösteren HTS kayıtları, ister belirleyici ve isterse yan delil olarak nitelendirilsin, netice itibariyle tek başına mahkumiyete esas alınamayacağına göre, bu delili başka delilin veya bu delilin başka delili desteklemesi suretiyle iddiaya konu suçun kanıtlandığı sonucuna varılabilmelidir(…)

Her ne kadar Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında ankesörlü telefon araması tek başına mahkumiyete yeterli görülmüşse de, Sayın Dairenin birçok kararında HTS kayıtlarının yanında aramaları gerçekleştiren şahsın veya ardışık aranan diğer asker şahısların sanık aleyhine beyanı veya sanığın doğrudan ikrarı olduğu görülmektedir. Bu durumlarda, ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının belirleyici delil, diğerlerinin ise yan/destekleyici delil olarak görülmesi gerektiği düşünülse de, sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna dair ikrarı ve tanık beyanlarının kuvveti, beyan delilleri, belirleyici delil ve HTS kayıtlarını da destekleyici delil haline getireceği ileri sürülebilir. Belirtmeliyiz ki; FETÖ/PDY tarafından kullanıldığı, örgütün kamu görevlileri ve özellikle askeri personel için kullandığı gizli iletişim ağı olarak kabul edilen ardışık aramanın varlığının tespiti halinde, bunu gösteren kayıtların ‘belirleyici delil’ ve kayıtları destekleyen delillerin de ‘yan delil’ veya ‘tamamlayıcı delil’ olarak kabul edildiği görülmektedir. Kanaatimizce; somut olayın özelliklerine bakılmak suretiyle hangi delilin ‘belirleyici delil’ olup olmadığı, delillerin kuvvetine göre nitelendirilmelidir.” şeklinde ortaya koymuştuk.

Ankesörlü veya Sabit Hattan Aramanın Delil Olarak Kabulü

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?

ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHİ DAVASINDA (TTK M.531) USULİ BAKIMDAN ÖZELLİK ARZ EDEN BAZI HUSUSLAR

EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI AMACIYLA EŞLER ARASINDA ALINABİLECEK HUKUKİ TEDBİRLER

EK TASFİYE VE TTK md.547 UYARINCA ŞİRKETİN GEÇİCİ OLARAK İHYASI

KİRACI HANGİ DURUMLARDA EVDEN ÇIKARILABİLİR?

TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİNE DAYALI OLARAK KİRACININ TAŞINMAZDAN TAHLİYESİ