Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkını düzenlemiştir, "Öncelikle, hakkında suç isnat edilen şahsın, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir."
Bu konuyu ele alırken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesini baz almak suretiyle inceleme ve değerlendirmemi yapıyorum;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa Konseyi üyesi olan ülkelerde yapılan yargılamalarda, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6.maddesinde belirlenen yargılamaya ilişkin kriterlerini esas almaktadır. Böyle olunca, esasa değil, usule ilişkin eksiklikleri yönünde inceleme ve değerlendirme yaparak, hak ihlali olup olmadığına karar vermektedir. Ancak yargılama yapılırken, usul eksikliği esasa etki etmişse, konuyu esas yönünden de ele almaktadır. Bir ülkenin Ulusal mahkemesi tarafından verilen karar usul eksikliğinden dolayı keyfi ya da açıkça, yasa ve hukuka aykırı ise 6. madde de öngörülen hak ihlali söz konusu olduğundan hak ihlali kararı vermektedir.
Öncelikle, bağımsız ve tarafsız mahkeme konusuna ele aldığımız da, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine göre, öncelikle kuvvetler ayrımın uygulamada yerini alması gerekir. Özellikle, yargının yürütme organı karşısında, bağımsız ve tarafsız olması icab eder. Anayasa mahkemesi, Yargıtay ve yerel mahkemelerin hiç bir organ ve makamdan emir ve talimat almaması ve Anayasaya Kanuna ve hukuka uygun kararlar vermesi lazımdır. Yargı yürütme organından emir ve talimat alarak karar veriyorsa, o mahkemenin bağımsız, hakimin tarafsız olması mümkün değildir. Bunu, GUİZOT şöyle özetlemektedir. "Siyaset mahkeme salonlarına girdiğinde, yargı o salonlardan çıkmalıdır. "Montesquie" Eğer yargı gücü, yasama ve yürütme güçlerinden ayrılmazsa özgürlük söz konusu olmaz."
Bir hakim ve savcının tarafsızlığı, hiç bir kimsenin ve siyasi otoritenin etkisinden kalmadan soruşturma ve kovuşturma yapmasıdır. Bu anlamda hakim ve savcı tarafsız olmalıdır. Ancak hakim ve savcı, yasa ve hukuk uygun bir şekilde soruşturma ve kovuşturma yapmalıdır. Soruşturma ve kovuşturma insan haklarına saygı, objektif bir şekilde, Avrupa insan hakları sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Evrensel hukuk kuralları ve verilecek karar sonuçta Adaletin gerçekleşmesini sağlayacak şekilde yapılmalıdır. Bu değerler konusunda, hakim ve savcı tarafsız değil, taraflı olmalıdır.
Tarafsızlık, yargılama yapılırken THEMİS (Adalet tanrıçası) heykelindeki tarafsızlıktır. Yargılama yapılırken, karar veren mahkeme hakimi, ırk, renk, cinsiyet ve inanç farkı gözetmeksizin karar vermesidir THEMİS heykelindeki kadının göğsünde bir bebek bulunmaktadır. Bu bebek Masumiyet karinesini temsil etmektedir. Masumiyet karinesi, "Bir kimse suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. "Masumiyet karinesi Anayasamızın 38.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6.maddesinde de yer almaktadır. Bu itibarla, hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan bir kişi hakkında, hüküm kurulmadan önce hiç kimse beyanda bulunmamalı ve fikrini açıklamamalıdır. Bu masumiyet karinesinin gereğidir. Bir kimse hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılırken, soruşturma ve kovuşturma usul ve esas yönünden yasa ve hukuka uygun olmalı, İnsan haklarını esas almalı, Avrupa İnsan hakları sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılama kurallarını gözetilmelidir.
Ayrıca Avrupa İnsan hakları sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan bir sanık "Kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" hakkına sahiptir. Diğer yandan CMK 'nın 149, 150 ve 234 maddesi de, bir sanığın avukat yardımında yararlanma hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. Bu itibarla, bir sanığın kutsal olan savunma hakkında yoksun bırakılması da başlı başına hak ihlali oluşturmaktadır. Açıkça, savunma hakkı Adil Yargılamanın olmazsa olmazıdır.
Ülkemizdeki, yargının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme durumunu ele aldığımızda; Hakim ve Savcıların atanmasında, tayin ve terfilerinde görevli Hakim ve Savcılar Kurulunun öncelikle, siyaset kurumundan arındırılması gerekir. Oysa, Hakim ve Savcılar kurulunu teşkil tarzını incelediğimizde, Üyelerinin çoğunluğu siyaset kurumu tarafından seçilmektedir. Ayrıca, Hakimler ve Savcılar Kurulunun başkanın Adalet Bakanı olması ve Adalet Bakanlığını müşteşarının keza kurulun tabii üyesi olması, bu kurumun bağımsız olmasının imkansız kılmaktadır. Yargı bağımsızlığı, geçmişten bu yana siyasi otorite tarafından bir türlü benimsenmediğinden, her nedense ,siyaset kurumu yargının kendilerine yakın olmasını istediğin den, bu konuda ülkemizdeki yargı bağımsızlığının sağlandığını söylemek mümkün olmamıştır.
Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine göre, suç işleyen bir şahsa, işlenen suçun vasıf ve mahiyetine göre bir suç isnat edilir. Suç işleyen şüpheliye isnat edilen suçun ne olduğu bildirilir. Şüpheli isnat edilen suçla ilgili olarak, isnat edilen suçtan dolayı, suçun maddi ve manevi unsurları yönünden, isnat edilen suçu işleyip işlemediği konusunda bir inceleme ve değerlendirme yapar. Gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaptıktan sonra, Cumhuriyet Savcılığınca şüpheli hakkında soruşturmaya başlar. Ceza Muhakemeleri Kanununda önce deliller toplanır, Şüpheli hakkında dava açılmasını gerektirecek yeterli ve inandırıcı delil varsa inceleme ve değerlendirme yapılır ve dava açılır. Şüpheliden soruşturmaya başlanmak suretiyle delile ulaşılmaz.
Şüpheli hakkında isnat edilen suçla ilgili Cumhuriyet Savcılığınca soruşturmaya başlandıktan sonra suçun vasıf ve mahiyetine göre mümkün olan en kısa sürede, şüpheli hakkında dava açılır. Ülkemizdeki uygulamalara bakıldığında, şüpheli tutuklandıktan uzun bir süre kendisine isnat edilen suçun ne olduğu bildirilmemektedir. Bu durum bazen aylar ve yıllar sürmektedir. Şüpheliye isnat edilen suçlamanın bildirilmemesi başlı başına bir hak ihlali oluşturmakta ve Adil Yargılama gerçekleşmemektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6.maddesi "Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı dilde ve ayrıntılı olarak haberdar olmak" şeklinde bir düzenleme getirmiştir.
Ülkemizde yapılan yargılamalar sonucu verilen bir çok karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulmakta dır. Avrupa İnsan Hakları mahkemesi ülkemiz aleyhine hak ihlali olduğunu tespit etmekte ve bu nedenle ülkemiz tazminata mahkum edilmektedir. Bu konuda, Rusya'dan sonra ikinci sıradayız. Bu kararları veren hakim ve savcıların kafasını iki elinin arasına alarak bir öz eleştiri ve vicdan muhasebesi yapması gerektiğini düşünüyorum. Neden ve niçin böyle hak ihlali kararlar veriyoruz diye? Ayrıca ülkeyi yöneten siyasi otoritenin de, bu konuda, neden mahkemelerimiz böylesine hak ihlali kararları veriyor diye,b ir sorumluk anlayışı içinde yargının bağımsız olması yönünde yeni düzenlemeler getirmesi gerekir. Zira; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş bulunduğu hak ihlalleri kararlarından dolayı, ödenen tazminatlar nedeniyle yetim hakkı. daha doğrusu kul hakkı yenildiğinin unutulmaması gerekir.
Şu hususu da belirtmekte fayda vardır. Anayasamızın 153.maddesi, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve Gerçek ve tüzel kişileri bağlar," şeklinde bir düzenleme getirmiştir. Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 46.maddesi Kararların bağlayıcılığı ve uygulanması başlığı altında "Yüksek Sözleşmeci, Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler." şeklinde bir düzenleme getirmiştir. Avrupa Konseyinin kurucu üyesi olan ülkemiz, Anayasamızın 90.maddesinde yapılan düzenleme ile, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uymayı kabul ve taahhüt etmiştir. Bu itibarla, gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uymakla yükümlü olduğundan, verilen bu mahkeme kararlarına uyması, hukuk devleti ve demokrasinin gereğidir. Bu kararlara uyulmaması durumunda ne Hukuk Devleti ve ne de demokrasiden söz etmek mümkün değildir.
Yargılamanın yasa ve uygun yapılması ve adaletli karar verilmesi için, hakim ve savcıların, meslek bilgisi ve ehliyetine, hukuk nosyonu ve formasyonuna sahip olması, önüne gelen bir hukuki sorununu çözmesi için gerekli olan araştırma ve inceleme yapmasını, bilgi birikimine sahip olması, hukuki mesele hakkında doğru ve adaletli karar vermesi için kapasitesi ve muhakeme gücüne sahip olması gerekir. Bu özellik ve niteliklere sahip olmayan savcı ve hakimlerle adalete ulaşmak mümkün değildir. Bu itibarla önce, hakimlerin ve savcıların belirtmiş bulunduğumuz özellik ve niteliklere sahip olması gerekir. Zira mahkemelerden öylesine yasa ve hukuka aykırı kararlar çıkmaktadır ki, bu kararları incelediğimizde, değil mum ışığıyla, güneş ışığı ile adalet arasan bile bulamazsın?
Bütün bu açıklamalarımızdan sonra şu hususun altını çizmem gerekir. Anayasa da yargının bağımsız olması hakimlerin tarafsız olması elbette ki önemlidir. Ancak yazılı metinlerdeki bağımsızlık ve tarafsızlık yetmez. Yargılama yapan hakimler, önüne gelen uyuşmazlığı, objektif olarak ele almalı dosyadaki delilleri iyi incelemeli, yasa ve hukuka uygun yargılama yaparak hakkı ve adaleti gerçekleştirecek bir şekilde karar vermelidir. Demek istediğim o dur ki, uygulamada verdiği kararlarla bunu göstermelidir. Zaman zaman mahkemeler tarafından verilen kararlar eleştirilmektedir. Yanlış, yasa ve hukuka aykırı kararlar elbette ki eleştirilmelidir. Deniliyor ki, Eleştirilerle yargıyı yıpratmayalım. Bu anlayış doğrudur. Ancak, önce mahkemeler verdikleri kararlarla yasa ve hukuka uygun ve vicdanları rahatlatacak karar vermeli ki yargıya inan ve güven şahıslarda ve toplumda oluşturulmalıdır. Verilen kararlardan dolayı inan ve güven oluşturulmadığı taktirde Yanlış, yasa ve hukuka aykırı karar veren hakimler yargıyı yıpratır. Böyle olunca da, başka suçlu aramaya gerek yoktur.
Son olarak şunu belirtmem gerekir. Bir ülkede yargının bağımsız olması, hakimlerin, savcıların ve siyasi otoritenin, Demokratik Hukuk Devleti anlayışını içselleştirmesi, bu anlayışını zihnine ve gönlüne yerleştirmesi gerekir. Demek istediğim odur ki, verilen kararlar da hak ve insan sevgisi olmalı vicdan muhasebesi olmalı, yasa ve hukuk olmalı, haklı hakkına kavuşmalı, haksız olan cezalandırılmalı, ("Adalet herkese hakkını vermektir. Justinian") Bu anlayışla yargılama yapılır ve karar verilirse adalete ulaşılır. Aksi takdirde, yargı bağımsızlığı, hakim ve savcıların tarafsız olduğu yolundaki yazılı metinler soyut bir kavram olmaktan öteye gitmez. İşte o zaman, ne yasaya, ne hukuka ve ne de evrensel hukuk kurallarını uygun kararları bulmak mümkün olmadığı gibi, ne adalete ulaşılır, Ne de yargılama Adil olur.!
Avukat Aziz Canatar
