AYM'nin 2019/26843 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, kamu görevlisinin sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı paylaşımdan dolayı disiplin cezasıyla cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, başvuruya konu olayların yaşandığı tarihte İzmir'in Karabağlar Merkez 25 No.lu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonunda sağlık memuru olarak görev yapmaktadır.

3. Somut olayda başvurucu, sosyal medya hesabı üzerinden başkasına ait bir paylaşımı "KHK ile kapatılan YARSAV'ın kurucu eski başkanı Ö.F.E. Bylock kullanan AKP'li vekillerin isimlerini yayımladı!" başlığıyla anılan partiye mensup çok sayıda siyasetçinin bulunduğu altmış kişilik bir liste şeklinde paylaşmıştır.

4. Söz konusu paylaşım nedeniyle başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu; ifadesinde, paylaşımın içeriğini oluşturmadığını ve kaynağını bilmediğini, eyleminin sosyal medyadan bulduğu ve birçok kişinin paylaştığı bir iletinin paylaşılmasından ibaret olduğunu, yanlış anlaşılabileceği yönünde uyarılması üzerine paylaşımı silerek hesabını kapattığını, bu kişilerin ülkeye zarar vermemesi adına hareket ettiğini, bunu art niyetle yapmadığını belirtmiştir.

5. Soruşturma neticesinde başvurucunun ifadesinde yer verilen hususların gözetildiği ancak "eylemin sonuç olarak fetullahçı terör örgütünün kullandığı programın bazı devlet büyüklerince kullanıldığı iftirası olduğu,..., bu eylemin görev ile ilgisi olmayan ama devlet memuruna yakışmayacak bir tutum olduğu, devlet memurunun devletin teşkilat yapısını bilmesi ve bu yöndeki davranışlardan her zaman uzak durması gerektiği" belirtilmiştir. Buna göre eylemin 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (d) alt bendi uyarınca "hizmet dışında devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunma" kapsamında kaldığı gerekçesiyle başvurucunun kınama cezası ile cezalandırılması teklif edilmiş ve başvurucunun konuya ilişkin savunması istenmiştir.

6. Başvurucu; savunmasında daha önce verdiği ifadesine ek olarak paylaşımıyla iftira atma gibi bir amacı olmadığını, paylaşımının kamu göreviyle bir ilgisi bulunmadığını, akıl tutulması yaşayarak yaptığı paylaşım nedeniyle son derece üzgün olduğunu ifade etmiştir. Nihayetinde disiplin amiri kararıyla başvurucunun kınama cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve anılan karar itiraz yolunda kesinleşmiştir.

7. Başvurucu, hakkında tesis edilen disiplin cezasının iptali talebiyle idare mahkemesine başvurmuştur. İlk derece mahkemesi dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. İlk derece mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

"...olayın başkasına ait paylaşımı yeniden paylaşmak şeklinde cereyan ettiği, fiilin hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte bir fiil olarak değerlendirilemeyeceği ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı, UYAP kayıtlarının incelenmesinden davacı hakkında devam etmekte olan bu fiile ilişkin bir ceza yargılamasının bulunmadığı ve davacının sonradan söz konusu paylaşımı kaldırdığı anlaşılmakla davacıya isnat edilen fiilin sübuta ermediği..."

8. Davalı idare, iptal kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, eylemin sübuta erdiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar vermiştir. Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

"...söz konusu sosyal medya hesabının ve paylaşımın davacıya ait olduğunun davacı tarafından da kabul edildiği, başkasının hazırladığı bir paylaşım da olsa, ilgilinin kendi iradesiyle yaptığı paylaşımın (diğer şartları da taşıyorsa) hukuki ve cezasorumluluk doğuracağının açık olduğu, Devlet memuru olarak tarafsız olması gereken davacının da paylaşımıyla bir siyasi parti aleyhine hareket ettiği ve bu suretle hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışta bulunduğu görülmektedir."

9. Başvurucu, nihai kararı 6/7/2019 tarihinde öğrendikten sonra 31/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu; paylaşımın kendisine ait olmadığını ve anlık yaptığı bir düşünce açıklaması olduğunu, paylaşımda Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) yapılan mücadelede bazı önlemlerin yetersiz kaldığının iddia edildiğini ve yanlış anlaşılmalara mahal vereceğini anlaması üzerine paylaşımı hemen kaldırdığını belirterek disiplin cezası şeklindeki müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; mevcut başvuruda ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunup bulunmadığı, varsa müdahalenin meşru bir amacı olup olmadığı, şikâyete konu edilen işlemin belirtilen meşru amaç ile orantılı olup olmadığı, bu anlamda idare ve derece mahkemeleri kararlarının ilgili ve yeterli gerekçeler içerip içermediği hususları değerlendirilirken ilgili ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri ile yargı içtihatlarının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü iddiaları yinelemiştir.

12. Başvuru, ifade özgürlüğü kapsamında incelenmiştir.

13. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

14. İfade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalenin dayanağı olan 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (d) alt bendinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. Müdahalenin kamu hizmetlerinin yeknesak, ayrımsız ve etkin sunulmasında yaşamsal olarak kabul edilen devlet memurunun itibar ve güveninin sağlanmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması meşru amacını taşıdığı değerlendirilmiştir. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72). Bu itibarla müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğu yönünden inceleme yapılacaktır.

15. Anayasa Mahkemesinin çok sayıda kararında altını çizdiği gibi kamu görevlisi olmak, sağladığı birtakım ayrıcalıklar ve avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı gerektirmektedir. Kişi kamu görevine kendi isteği ile girerek bu statünün gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılır. Kamu hizmetinin kendine has özellikleri bu avantaj ve sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38; Elif Güneysu, B. No: 2017/31733, 7/10/2021, § 42; Cem Özaydın, B. No: 2017/26800, 13/1/2022, § 36; Hatice Deniz Aktaş ve Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası, B. No: 2019/18481, 23/11/2022, § 35).

16. Devletin kamu hizmetinde çalışan memurlarına bir bağlılık görevi getirmesi, ödev ve sorumluluklar yüklemesi memurların statüleri gereği meşru kabul edilebilir bir durumdur. Fakat söz konusu ifade özgürlüğü olduğunda devlet memurlarının da birer birey olduğu, siyasi görüş sahibi olma, ülke sorunlarıyla ilgilenme ve tercih yapma gibi sosyal yönlere sahip olma haklarının bulunduğu gözardı edilmemelidir (Hasan Güngör, B. No: 2013/6152, 24/2/2016, § 49; Ömer Yalçın, B. No: 2017/30798, 29/9/2020, § 27; Zeki Çınar, B. No: 2016/3585, 12/6/2019, §§ 34, 35; Deniz Çelebi, B. No: 2018/22063, 2/11/2022, § 37).

17. Bununla birlikte kamu görevlileri yalnızca çalışma yaşamında değil çalışma düzeninin dışındaki özel yaşam alanlarında da bazı sınırlamalara tabidir (Yasin Agin ve diğerleri [GK], B. No: 2017/32534, 21/1/2021, § 63). Bu sınırlamaların temelini ise kamu görevlileri açısından geçerli olan Anayasa’ya sadakat ile devlete bağlılık ve tarafsızlık ödevleri oluşturur. Bu kapsamda Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurların ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin olduğu belirtilmiştir. Söz konusu hükmün arkasında ise devletin kamu görevlilerinden özel bir güven ve sadakat bağlılığı ile kamu görevini yerine getirmelerini talep etme hususunda sahip olduğu meşru bir çıkarı bulunduğu düşüncesi yer almaktadır.(Şah İsmail Harmancı, B. No: 2018/15359, 17/11/2021, § 39).

18. Somut olayda başvurucunun iktidar partisine mensup, ByLock kullanıcısı siyasetçilerin isimlerinin yazılı olduğu bir listeyi sosyal medya hesabından paylaşmasının hizmet dışında devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu gerekçesiyle başvurucu hakkında disiplin cezası uygulanmıştır (bkz. §§ 3-6). Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Anılan teşebbüs, anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak değiştirmeyi amaçlaması ile yarattığı büyük çaplı fiziksel ve psikolojik tahribat dolayısıyla yıllarca ülke gündeminin ilk sırasında yer almış ve teşebbüs sürecine ilişkin meseleler (teşebbüsün nedenleri, arkasındaki yapılanma, süreç yönetimi gibi) gerek basın gerekse toplum nezdinde geniş tartışmalara konu edilmiştir (Evrim Sönmez, B. No: 2019/2241, 12/7/2023, § 24). Bu bağlamda kamu makamları ve yargı organları olgusal temellere dayanarak bu teşebbüsün arkasında FETÖ/PDY'nin olduğu sonucuna ulaşmıştır (darbe teşebbüsüne ilişkin arka plan bilgisi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-36)

19. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarının kullandığı iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu ise özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir. Buna göre başvurucunun ByLock uygulamasına dair düşünce açıklamasının ilkesel olarak toplumun dikkatini çeken bir meseleye ilişkin olduğunu ve ülke sorunlarıyla ilgilenme kapsamında kaldığını kabul etmek gerekir (ByLock programına ilişkin geniş değerlendirmeler için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, §§ 23-40; kamu görevlisinin ülke sorunlarıyla ilgilenmesi hakkındaki ilkeler için bkz. §16).

20. Öte yandan devlet memurları söz konusu olduğunda bu gibi görüşlerin dengeli ve siyaseten yansız olarak açıklanıp açıklanmadığı, kişisel tavırlar sergilenip sergilenmediği ve tarafsızlıklarının güvence altında olup olmadığı ifade özgürlüğü incelemesinde değerlendirmeye alınır (Hasan Güngör, § 48; Ömer Yalçın, § 26). Bununla birlikte bir kamu görevlisinin açıkladığı düşünceyi yahut başvuruya konu olayda olduğu gibi başkalarınca açıklanan bir düşünceyi yorumsuz bir şekilde paylaşmasının kamu görevlisinin itibar ve güven duygusuna zarar verdiğinin kabul edilebilmesi için açıklamanın siyasi partilerle yahut siyasal meselelerle ilgili olması tek başına yeterli kabul edilemez. Buna göre kamu görevlilerinin her tür düşünce açıklamasının değil statü hukukunun sağladığı itibar ve güvene aykırılık teşkil ettiği yolunda haklı ve objektif bir kanaat uyandıran açıklamalarının kamu görevlisine duyulan güven ve itibarı sarstığı kabul edilmelidir (Remzi Önel, B. No: 2018/7606, 3/11/2022, §§ 25, 28; Serdar Topal, B. No: 2018/23179, 16/11/2022, §§ 27, 30).

21. Somut olayda idare, disiplin cezasının temel gerekçesi olarak paylaşımın sonucu itibarıyla bir kısım devlet büyüğüne yönelen bir iftira olmasını göstermiştir. O hâlde idare, başvurucunun açıklamalarını somut bir olgusal isnat olarak nitelendirmiştir. Bu noktada maddi olgu olarak değerlendirilen ifadelerin kanıtlanması beklenirken değer yargısı sayılan ifadeler için ise belli bir olgusal temelin varlığı aranmalıdır (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 57; İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 64).

22. Başvurucu; dosya kapsamındaki beyanlarında, eyleminin başkasının iletisini paylaşmaktan ibaret olduğunu ve orijinal iletinin kaynağına ilişkin bir bilgisinin bulunmadığını belirtmek dışında herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Bu itibarla başvuru konusu paylaşımın belirli bir olgusal temeli olduğunu şu hâlde kabul etmek mümkün değildir. Bu anlamda başvurucunun iktidar partisine mensup bazı kişileri ByLock uygulaması ve dolayısıyla FETÖ/PDY ile ilişkilendiren paylaşımıyla herhangi bir temeli olmayan görüşlerin sosyal medya üzerinden yayılmasına neden olduğu söylenebilir.

23. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre herhangi bir somut dayanak olmaksızın özellikle çok sayıda milletvekilinin isminin FETÖ/PYD ile ilişkilendirilmesinin söz konusu paylaşımın yapıldığı tarih itibarıyla hâlihazırda gergin olan toplumda infial yaratılmasına, onları destekleyen geniş kalabalıkların da dâhil olacağı karışıklıkların artmasına ve koşulların daha da ağırlaşmasına sebep olma ihtimali vardır. Buna göre bir kamu görevlisinin iktidarda ya da muhalefette olan herhangi bir siyasi partiyi yasa dışı örgütlerle özdeşleştiren ve toplumdaki siyasal gerilimleri tırmandıran açıklamalarının dengeli ve siyaseten yansız olarak (bkz. § 20) kabul edilmesi mümkün olmadığı için ifade özgürlüğünün korumasından yararlanması da beklenemez (benzer değerlendirmeler için Cem Özaydın, § 40).

24. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında Anayasa Mahkemesi, başvurucunun hizmet dışında gerçekleştirdiği eylemiyle tabi olduğu devlet memurluğu statüsünün sağladığı itibar ve güvene aykırı davranarak kamu görevlisi hakkında disiplin cezasına hükmedilmesini gerektirecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğünün gereklerini yerine getirmediği ve bu itibarla uygulanan disiplin cezasının zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği sonucuna ulaşmıştır (kamu görevlisine duyulan güven ve itibara ilişkin değerlendirmeler için bkz. Remzi Önel, § 25; disiplini etkileyen davranışlardan kaçınma yükümlülüğüne ilişkin olarak bkz. Yasin Agin ve diğerleri, § 63; Şah İsmail Harmancı, § 38; disiplin hukukunun amaçları için bkz. Ayfer Altuntaş ve İkbal Ünzile Gürsoy, B. No: 2018/24874, 31/3/2022,§ 53).

25. Hiç şüphesiz disiplin cezaları, memurların kariyerleri üzerinde bir tesir bıraktığı gibi kanunlarda yazılı hâllerde memur statüsünün sona ermesine de neden olabilir. Somut olayda ise başvurucunun görece hafif bir disiplin cezası olan kınama cezası -eylemin niteliği gözetildiğinde- ile cezalandırıldığı anlaşıldığından müdahalenin orantısız olmadığı değerlendirilmiştir.

26. Açıklanan gerekçelerle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğuna ve Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamıştır.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/12/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, İzmir ili Karabağlar Merkez 25 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonunda sağlık memuru olarak görev yapmakta iken sosyal medya hesabı üzerinden başkasına ait bir paylaşımı paylaşması nedeniyle disiplin cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüş, mahkememiz çoğunluğunca ihlal olmadığına karar verilmiştir.

2. Mahkememizin çoğunluğunun görüşüne aşağıdaki gerekçeler ışığında iştirak edilmemiştir.

3. Söz konusu paylaşım nedeniyle başvurucu hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde; paylaşıma dair eylemin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca "Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" kapsamında kaldığı gerekçesiyle başvurucunun kınama cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Başvurucu, hakkında tesis edilen disiplin cezasının iptali istemiyle başvurduğu idare mahkemesi dava konusu işlemin iptaline karar vermiş, kararın idarece istinaf edilmesi üzerine Bölge İdare Mahkemesi, eylemin sübuta erdiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar vermiştir.

5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS)10. maddesinde ifade özgürlüğü “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.” şeklinde düzenlenmiştir.

6. Anayasamın 26. maddesinin 1. fıkrasına göre “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.”

7. İfade özgürlüğü demokratik toplumların olmazsa olmazı ve tüm özgürlüklerin temelidir. Her şey düşüncenin ifadesi ile başlar. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü sadece kabul gören, zararsız, kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 52; Ceyhun Tunç, § 43)

8. İfade özgürlüğünün sadece övgü içermesi veya suya sabuna dokunmayan içeriğe sahip olması şeklinde değerlendirilmesi demokratik toplum hedefinden uzaklaştırır.İfade özgürlüğü, büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedefler. Eleştiriye tahammül zordur, ancak bir toplumda ne kadar eleştiri yapılabiliyorsa o kadar demokrasinin varlığından söz edilebilir. Üstelik eleştiri, eleştirilen konunun tarağıdır. Bireyler zaman zaman bir konuda yergi ve sloganlar ile diğer bireylerin dikkatini çekmeye çalışır. Küresel bir köye dönen dünyada bireyler bilgi bombardımanına tutulmaktadır. Bu denli ses arasında bireyin sesini duyurabilmesi ancak düşüncesini belirgin şekilde ifade etmesi ile mümkündür.

9. Şüphesiz bazı bireylerin gereksiz ve yanlış bulduğu bir konu başka bireyler için doğru ve elzem olabilir. Toplum yaşamı dinamiktir. Bir dönem toplumun çoğunluğunca şiddetle karşı çıkılan bir husus başka bir dönemde genel kabul görebilir. Dünyanın düz olarak bilindiği dönemlerde dünya yuvarlaktır demek delilik olarak görülüyordu.

10. Birey daha çocukken “uslu olursan şeker, uslu olmazsan ceza alırsın” söylemi ile toplumun baskısı ile karşılaşır. Ama bu durum en azından çocuklukta kalmalıdır. Aykırı fikirler, söylemler, yaklaşımlar yanlış bile olsa diğer bireylerin o yaklaşımına karşı argüman geliştirmesine ve toplumun bir bütün olarak gelişmesine katkı sağlar. Sokrates, Atinalıların kendisini ölüme göndereceklerini görerek onları bilgece uyarmaya devam ediyordu: "Ben Tanrı'nın, devletin başına musallat ettiği bir at sineğiyim, her gün her yerde sizi dürtüyor, kandırıyor, azarlıyorum; peşinizi bırakmıyorum.”

11. Bireyin fiziksel ve zihinsel bütünlüğü, Anayasa'nın 17. maddesinde yer verilen kişinin maddi ve manevi varlığı kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığının bir parçası olan fiziksel ve zihinsel bütünlüğe keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. 100 m2’de yaşayan bir bireyi 10 m2’de yaşamaya mahkûm etmek nasıl ki bireyin yaşamını fiziksel açıdan olumsuz etkiliyorsa, ifade özgürlüğünün çok fazla sınırlandırılması da bireyin zihinsel açıdan gelişimini engeller. İfade özgürlüğünün çok fazla sınırlandığı toplumlarda birey eleştiri hakkını kullanamaz. Günlük rutinin magazinsel yönü dışında bir açıklama yapamayan bireylerden oluşan bir toplum, demokratik bir toplum değil olsa olsa bir “Tik tok” toplumudur. Oysa ki demokrasi ancak her türlü düşüncenin açıklanabilmesi ve tartışmaların yapılabilmesinin güvencesi olan ifade özgürlüğü ile gelişir.

12. Türkiye AİHS'ni 10 Mart 1954'de onaylamış ve 25 Eylül 1989 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yargı yetkisini kabul etmiştir. AİHM’in (1959-2022) yılları arasında ifade özgürlüğü (10. madde) ihlaline dair verdiği karar sayısı toplam 1067’dir. Aleyhine karar verilen ülkeler arası sıralamada Türkiye 426 ile birinci, Rusya (ki artık AİHM’e taraf değil) 139 ile ikinci ve Fransa 42 karar ile üçüncü sıradadır (www.echr.coe.int). Esas alınan 63 yıllık tarih aralığının yarısında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının AİHM’e başvuru hakkının olmaması ve toplam ihlal kararlarının %40’ının Türkiye aleyhine verildiği dikkate alındığında bireylerin ifade özgürlüğünün AİHS’in öngördüğü seviyede olduğu söylenemez.

13. Somut olayda kamu görevlisi olan başvurucunun iktidar partisine mensup ByLock kullanıcısı siyasetçilerin isimlerinin yazılı olduğu bir listeyi sosyal medya hesabından paylaşmasının hizmet dışında devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu gerekçesiyle hakkında disiplin cezası uygulanmıştır. Çoğunluk görüşünü içeren kararda başvurucunun kamu görevlisi olmasına vurgu yapılmıştır.

14. Anayasa Mahkemesi birçok kararında kamu görevlisinin anayasal ve yasal konumuna, tabi olduğu statü hukukunun getirdiği ödev ve sorumlulukların temel hak ve özgürlükler karşısındaki durumuna ve kamu görevlisine uygulanan disiplin cezalarının amaç ve kapsamına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur.

15. Bu itibarla somut olayda başvurucunun devlet memuru vakarına yakışmayan bir paylaşımda bulunduğunun kabul edildiği göz önüne alındığında idare ve yargı mercilerinin en azından şu değerlendirmeleri yapmaları beklenir:

i. Söz konusu olan ifade özgürlüğü olduğu için devlet memurlarının da birer birey olduğu, siyasi görüş sahibi olma, ülke sorunlarıyla ilgilenme, tercih yapma gibi sosyal yönlere sahip olma haklarının bulunduğu göz ardı edilmemelidir (Hasan Güngör, B. No: 2013/6152, 24/2/2016, § 49; Ömer Yalçın, B. No: 2017/30798, 29/9/2020, § 27; Zeki Çınar, B. No: 2016/3585, 12/6/2019, §§ 34, 35).

ii. Bir kamu görevlisinin açıkladığı düşüncenin kamu görevlisinin itibar ve güven duygusuna zarar verdiğinin veya vakarına yakışmadığının kabul edilebilmesi için açıklamanın siyasi partilerle yahut siyasal meselelerle ilgili olması tek başına yeterli kabul edilemez. Sosyal yönleri de bulunan bireyler oldukları düşünüldüğünde kamu görevlilerinin her tür düşünce açıklamasının değil statü hukukunun sağladığı itibar ve güvene veya vakara aykırılık teşkil ettiği yolunda haklı ve objektif bir kanaat uyandıran açıklamalarının kamu görevlisine duyulan güven ve itibarı sarstığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla eylemlerin değerlendirmesinde hizmet dışında kullanılan ifadelerin dile getirildiği koşullar gözetilmeli ve yapılan ifade açıklamasının kamu görevlisinin bulunduğu konum ve üstlendiği devlet görevinin -içeriğiyle birlikte değerlendirildiğinde- itibar ve güven duygusunu sarsmaya elverişli olduğu veya vakarına yakışmadığı ortaya konulmalıdır (Sinan Akbulut, B. No: 2019/1396, 2/11/2022, § 34).

iii. Bununla birlikte somut olayın koşullarında kamu görevlisinin düşünce açıklamasını, kamu görevi statüsünün ve görev yaptığı alanın kendisine sağladığı unvanı dâhil herhangi bir olanağı kullanarak yapmış ise bunun gösterilmesi gerekir (Âdem Talas [GK], B. No: 2014/12143, 16/11/2017, § 47).

iv. Buna ilaveten yapılan düşünce açıklamasının kamu hizmetlerinin sürekliliğini, etkinliğini, verimliliğini ya da gereği gibi yerine getirilmesini ne şekilde etkilediğinin ve cezayı gerekli kılan -devlet organizasyonu içinde düzenin bozulması, hizmetlerin yürütülememesi gibi- sonuçların neler olduğunun veya bu tür sonuçlara neden olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun ortaya konulması gerekir (Yasin Agin ve diğerleri [GK], B. No: 2017/32534, 21/1/2021, §§ 61, 63; Levent Tunçel, B. No: 2017/34185, 16/3/2022, §§ 42, 44).

v. Her durumda kamu görevlisinin ödev ve sorumluluk derecesinin, bulunduğu konum ve görev yaptığı alanla bağlantılı olarak belirlenmesi gerekmektedir (Hikmet Aslan, B. No: 2014/11036, 16/6/2016, § 55).

vi. Değerlendirmelerin oldukça açık, spesifik ve tekil olarak yapılması gerekmektedir (Şah İsmail Harmancı, B. No: 2018/15359, 17/11/2021, § 41).

16. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 99). Bu denge kurulurken Anayasanın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir.

17. AİHM, başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarak değerlendirmeler yapmaktadır. Özellikle ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde; eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır. (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 58)

18. Somut olayda başvurucu, başkasının paylaştığı ByLock kullanıcısı siyasetçilerin isimlerinin yazılı olduğu iddia edilen bir listeyi sosyal medya hesabından paylaşmıştır. 15 Temmuz darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir. Buna göre başvurucunun ByLock uygulamasına ilişkin düşünce açıklamasının ilkesel olarak toplumun dikkatini çeken bir meseleye ilişkin olduğu ve ülke sorunlarıyla ilgilenme kapsamında kaldığını kabul etmek gerekir. (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020).

19. FETÖ soruşturmalarında ByLock uygulamasının bireyin iradesi dışında telefona indirildiği gündeme gelmiştir. Nitekim bazı kimselerin mor beyin ve benzeri tuzak yöntemlerle iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK) tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda tespit edilmiştir. Bu şekilde telefonu ByLock uygulamasına yönlendirilen kişi sayısı 11 bin 480 kişidir.

20. Başvurucu paylaşım ile söz konusu uygulamanın (iradi veya irade dışı) milletvekillerinin telefonlarında dahi olacağına dair açılan kamusal tartışmaya katılmıştır.

21. Başvurucu daha sonra bu paylaşımı silmiş ve ilk derece mahkemesinin UYAP kayıtları üzerinden yaptığı incelemeye göre bu fiile ilişkin bir ceza soruşturması veya kovuşturmasına uğramamıştır.

22. Somut olayda başvurucunun paylaşımının bir düşünce açıklaması olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte bir siyasi partiye mensup ByLock kullanıcısı siyasetçilerin isimlerinin yazılı olduğu bir listeyi paylaşması, bir an için eleştirinin ötesine geçip başkalarının şeref ve itibarına saldırı niteliği taşıdığı düşünülse bile bu durum idarenin ve mahkemenin gerekçesinde yer almamıştır. Kaldı ki somut olayda başvurucu kamu görevlisi, muhataplar ise siyasetçidir. İfade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde siyasetçinin şöhreti söz konusu ise Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca tercihin ifade özgürlüğünden yana yapılması gerekir.

23. İlk derece mahkemesi "..., olayın başkasına ait paylaşımı yeniden paylaşmak şeklinde cereyan ettiği, fiilin hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte bir fiil olarak değerlendirilemeyeceği ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı, UYAP kayıtlarının incelenmesinden davacı hakkında devam etmekte olan bu fiile ilişkin bir ceza yargılamasının bulunmadığı ve davacının sonradan söz konusu paylaşımı kaldırdığı anlaşılmakla davacıya isnat edilen fiilin sübuta ermediği" ne karar vermiştir.

24. Bölge İdare Mahkemesi ise ilk derece mahkemesinin aksine “…başkasının hazırladığı bir paylaşım da olsa, ilgilinin kendi iradesiyle yaptığı paylaşımın hukuki ve cezai sorumluluk doğuracağının açık olduğu, Devlet memuru olarak tarafsız olması gereken davacının da paylaşımıyla bir siyasi parti aleyhine hareket ettiği ve bu suretle hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışta bulunduğu görülmektedir." gerekçesi ile başvurucuya verilen kınamaya dair disiplin cezasını yerinde bulmuştur.

25. Bölge İdare Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede başvurucunun devlet memuru vakarına yakışmayan bir paylaşımda bulunduğunun kabul edildiği durumlarda dikkate alması gereken yukarıda belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurmamıştır. En önemlisi de başvurucunun söz konusu paylaşımı sonradan kaldırması konusuna değinilmemiştir.

26. Bölge İdare Mahkemesince yapılan değerlendirmelerde kamu görevlisi olan başvurucunun, birey olarak siyasi görüş sahibi olma, ülke sorunlarıyla ilgilenme, tercih yapma gibi sosyal yönlere sahip olma haklarının bulunduğu göz ardı edilmiştir. Başvurucunun yapmış olduğu paylaşımın kamu görevi statüsünün ve görev yaptığı alanın kendisine sağladığı unvanı dâhil herhangi bir olanağı kullanarak yaptığı ortaya konmamıştır. Değerlendirmeler açık, spesifik ve tekil olarak yapılmamış genel ifadelere başvurulmuştur.

27. Son olarak bir kamu görevlisine disiplin cezası uygulanması ceza hukuku anlamında suçluluk tespiti gibi bir ön koşula dayanmamaktadır. Öte yandan bu durum disiplin cezalarının ciddiyeti hakkındaki değerlendirmeyi değiştirmemektedir. Disiplin cezalarının caydırıcı karaktere sahip olduğu açıktır. (Şah İsmail Harmancı, B. No: 2018/15359, 17/11/2021)

28. Söz konusu paylaşım nedeniyle başvurucu hakkında verilen kınama cezası her ne kadar hafif gözükse de başkaca yapacağı düşünce açıklamalarında benzer durumla karşılaşması halinde “aylıktan kesme, kademe ilerleyişinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma” gibi diğer disiplin cezalarını alma ihtimali başvurucu üzerinde caydırıcı bir etki oluşturacaktır. Endişe ve korku ile kafasının içinde kendi karakolunu inşa edip düşüncelerini açıklamaktan korkan bireylerden oluşan bir toplum, demokratik bir toplum olamaz.

29. Temel hak ve özgürlükler, kamu güvenliğine yönelik kaygıların hissedilmediği ortamlarda olması gerektiği şekilde kullanılabilir. Güvenlik kaygısı özgürlük-güvenlik dengesini bozar. Söz konusu denge bozuldukça kaygı artar. Bu kısır döngüden çıkmanın ve dengeyi sağlamanın yolu temel hakların ihlallerine yönelik yargısal denetimlerde AİHS ve Anayasa’nın öngördüğü temel hakların korunmasına dönük kararlar verilmesidir. Amerikan Yüksek Mahkemesi üyesi Yargıç Black’in 1951 yılında bir muhalefet şerhinde şöyle diyordu: “Şu anki kamuoyu itibariyle, bu Komünist başvurucuların mahkumiyetine az sayıda kişi karşı çıkacaktır. Bununla birlikte, daha sakin zamanlarda, … Mahkeme’nin Birinci Değişiklik’in hürriyetlerini, özgür bir toplumda ait oldukları çok tercih edilen bir yere iade edeceğine dair bir umut da mevcuttur.”

30. Özgürlük ve güvenlik dengesinin daha iyi sağlandığı bir ortamda başta ifade özgürlüğü olmak üzere tüm diğer özgürlüklerin olması gerektiği gibi kullanılabileceğine dair umudumuz mevcuttur.

31. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.