Prof. Dr. Ersan Şen Av. Beyza Başer Berkün Hükümlünün Örgütten Ayrıldığı Nasıl Tespit Edilir? Örgütlü suçlardan mahkum olanların açık ceza infaz kurumlarına ayrılması usulü; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.14 uyarınca çıkarılan Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/2-ç’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre; iyi halli olan ve koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalan hükümlülerin, bağlı oldukları örgütten ayrıldıklarının ceza infaz kurumu idare ve gözlem kurulu kararı ile tespit edilmesi gerekmektedir. Yönetmelikte; idare ve gözlem kurulunun bu tespiti re’sen mi yoksa hükümlünün talebi üzerine mi yapacağı, hükümlünün örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair incelemenin ne zaman yapılacağı, hükümlünün “örgütten ayrıldım” şeklinde kendiliğinden beyanda bulunması gerekip gerekmediği ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır. Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde; Yönetmeliğin 10. maddesinde hükümlülerin kuruma kabul tarihinden itibaren 60 günü geçmemek kaydıyla idare ve gözlem kurulu tarafından gözlemlerinin yapılabileceği, m.11’de idare ve gözlem kurulu kararıyla gerektiğinde gözleme tabi tutulmayabilecekleri, m.17’de gözlem ve sınıflandırma formunun, hükümlünün tanınması, davranışlarının değerlendirilerek hakkında uygulanacak rejimin belirlenmesi, kişinin durumuna uygun ceza infaz kurumuna ayrılması, infazın bireyselleştirilmesi ile iyileştirme programlarına katılması, hükümlülük süresi içerisinde davranışlarının izlenmesi ve sonucunda hükümlüye iyi hal kararının verilmesine dayanak oluşturması amacıyla düzenlenen belge olduğu, hükümlülerin, gözlem sonucu gönderildikleri eğitimevleri ile açık ceza infaz kurumları dahil, tüm ceza infaz kurumlarında koşullu salıverilecekleri tarihe kadar, altı ayda bir olmak üzere gözlem ve sınıflandırma formunun doldurulmasına devam olunacağı, m.18’de kurum en üst amirinin anılan formu incelemek suretiyle, hükümlünün ayrılacağı ceza infaz kurumunu ve rejimini gösterir düşüncesini sonuç bölümünde belirteceği ve tüm fişleri kapsayan dosya ile birlikte karar alınmak üzere idare ve gözlem kuruluna teslim edeceği, m.19’da idare ve gözlem kurulunun, hükümlünün dosyası üzerinde gerekli incelemeyi yapacağı, talebi halinde veya re’sen hükümlüyü dinleyeceği, idare ve gözlem kurulunun, hükümlünün gönderileceği kurum ve hakkında uygulanacak rejimle ilgili değerlendirmesini yapacağı ve önerisini kapsayan kararı vereceği, m.20’de ise gözlem sonunda, gözlem merkezinin hükümlüye ait dosyayı görüşü ile birlikte Adalet Bakanlığı’na göndereceği, gözlem sonucuna göre hükümlünün gönderileceği infaz kurumunun Bakanlıkça belirleneceği, ancak yapılan gözlem ve sınıflandırma sonunda idare ve gözlem kurulunca aynı ceza infaz kurumunda veya o yer cumhuriyet başsavcılığına bağlı diğer ceza infaz kurumlarında kalması uygun bulunan hükümlülerin dosyalarının Bakanlığa gönderilmeyeceği ve cezalarının infazına, bulundukları veya cumhuriyet başsavcılığınca gönderilecekleri bağlı ceza infaz kurumlarında devam edileceği düzenlemelerine yer verildiği görülmektedir. Uygulamada; örgütlü suçlardan hükümlülerin açık ceza infaz kurumlarına ayrılması konusunda iki temel sorunun yaşandığı, yeknesaklık olmadığı, Ülke çapında farklı ceza infaz kurumları idare ve gözlem kurullarının “hükümlünün örgütten ayrılıp ayrılmadığının tespiti” konusunda farklı usuller izlediği görülmektedir. Bu temel sorunlardan birisi; iyi halli olduğu tespit edilen ve koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalan örgütlü suçlardan hükümlülerin, bağlı bulundukları örgütlerden ayrıldıklarına dair olumlu veya olumsuz tespit bulunmaksızın bu yönde idare ve gözlem kurulu kararı verilmediğinden bahisle açık ceza infaz kurumlarına geçmelerinin uygun olmadığına karar verilmesidir. İkinci temel sorun ise; yargılamanın tüm aşamalarında örgütle bağını reddeden hükümlülerin, örgütten ayrıldığına dair karar verilebilmesi için örgütten ayrıldığına dair beyanda bulunmasının zorunlu tutulması, bu yönde beyanda bulunmaması halinde açık ceza infaz kurumuna ayrılmasının ve dolayısıyla denetimli serbestlikten faydalanmasının engellenmesidir ki, bu konuda da farklı uygulamalar bulunduğu, hükümlü açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmek için örgütten ayrıldığını beyan etmese bile idare ve gözlem kurulu tarafından örgütten ayrıldığına veya örgütle bağının bulunmadığına dair re’sen karar verilebildiği örnekler de bulunmaktadır. Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/2-ç kapsamında hükümlünün örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair olumlu veya olumsuz tespit yapılmaksızın, idare ve gözlem kurulu tarafından bu yönde karar alınmaksızın, iyi hal ve koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalması şartlarını taşıyan hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılmasının uygun olmadığına karar verilmesi, yukarıda yer verilen Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği ile Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca mümkün değildir. İdare ve gözlem kurulunun; hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılmaya uygun olup olmadığına dair karar vermeden önce veya en geç açık ceza infaz kurumuna ayrılmasının uygun olup olmadığına dair kararın içeriğinde, Yönetmelik m.6/2-ç çerçevesinde örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair tespit yapılması, ayrılmadığının tespiti halinde ise, bu hususun ve bu tespitin dayandığı somut gerekçelerin kurul kararında açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 29.04.2019 tarihli, 2018/5550 E. ve 2019/2373 K. sayılı kararında; “…Hükümlünün İnfaz Hakimliğinin kararına karşı yasal süresi içerisinde itirazda bulunduğu, İtiraz merci olan Kozan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14.05.2018 tarihli ve 2018/213 Değişik İş sayılı kararıyla ‘hükümlünün mensup olduğu terör örgütünden ayrılıp ayrılmadığı ile ilgili herhangi bir tespite yer verilmediği, Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 8/1-c maddesinde 6/2. maddenin c ve ç bentleri dışında kalanların açık kuruma ayrılamayacaklarının düzenlendiği ancak ... Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü İdare ve Gözlem Kurulu Başkanlığınca Yönetmelikte belirtilen yasanın aradığı şartları içermeyen rapor ile eksik inceleme ve araştırma ile hükümlünün talebinin reddine karar verildiği’ gerekçesiyle hükümlünün itirazının kabulüne, Kozan İnfaz Hakimliği’nin 05.04.2018 tarihli ve 2018/330 Esas, 2018/360 Karar sayılı kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verildiği, Anlaşılmıştır. …Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne yardım suçundan cezalandırılan ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesine göre terör suçlusu olarak kabul edilen hükümlünün Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde öngörülen durumlar dışında açık ceza infaz kurumuna ayrılmasının mümkün olmadığı, hükümlü hakkında 4959 sayılı Kanun, 4422 sayılı Kanunun 14. maddesi ve 5237 sayılı Kanunun 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanmadığından hakkında Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin uygulanmasının mümkün olmadığı, ancak Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 12.02.2018 tarihli müddetnameye göre koşullu salıverilme tarihi 02.03.2019 olarak belirlenen hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına karar verilmesi talebinde bulunduğu 06.03.2018 tarihi itibariyle koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalması ve Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi hükmünün uygulanma ihtimalinin bulunmasına rağmen, bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ... Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü İdare ve Gözlem Kurulu Başkanlığınca Yönetmelikte belirtilen yasanın aradığı şartları içermeyen rapora dayanılarak eksik inceleme sonucu hükümlünün talebinin reddine karar verildiği anlaşılmakla; hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılma talebinin reddine ilişkin karara yaptığı itiraz üzerine verilen Kozan İnfaz Hakimliği’nin kararının yönetmelikte öngörüldüğü şekilde rapor düzenlenmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verildiği gerekçesiyle kaldırılmasına dair Kozan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14.05.2018 tarihli ve 2018/213 değişik iş sayılı kararında isabetsizlik görülmediğinden…” Gerekçelerine yer verilerek, idare ve gözlem kurulu tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılması ile ilgili yapılacak incelemede, Yönetmelik m.6/2-ç kapsamında örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair karardan önce somut tespit yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. İdare ve gözlem kurulu tarafından hükümlünün örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair inceleme ve tespit yapılmadan, bu konuda açık ceza infaz kurumuna ayrılmasının uygun olup olmadığına dair karardan önce veya en geç bu kararın içeriğinde olumlu veya olumsuz karar verilmeden, örgütten ayrıldığına dair karar olmadığından bahisle açık ceza infaz kurumuna ayrılamayacağına karar verilmesi, yukarıda yer verilen mevzuata ve Yüksek Mahkeme içtihadına aykırılık teşkil edecektir. Belirtmek isteriz ki; idare ve gözlem kurulunun, süre itibariyle açık ceza infaz kurumuna ayrılmaya hak kazanan veya yakın zamanda bu hakkı kazanacak hükümlüler yönünden iyi hal ve örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair tespiti re’sen yapması ve gerekli kararları alması gerekmektedir. Çünkü Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.10/7’de yer alan; “Hükümlülerin talebi olmasa dahi, açık kurumda barınmalarında risk bulunmadığı takdirde ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımaları halinde idare ve gözlem kurulunun vereceği açığa ayırma kararı üzerine cumhuriyet başsavcılığınca re’sen açık kuruma gönderilir.” hükmüne yer verilerek, hükümlünün örgütten ayrıldığına veya örgütle bağının bulunmadığına dair yazılı veya sözlü beyanda bulunması bir tarafa, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılma şartlarını taşıması halinde bu yönde talepte bulunmasına bile gerek olmadan re’sen işlem tesis edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca; Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri Yönetmeliği’nin yukarıda açıklanan 17 ila 20. maddeleri uyarınca, hükümlü hakkında altı ayda bir olmak üzere gözlem formu düzenleneceği, bu formun hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılması ile ilgili re’sen yapılacak değerlendirmede de dikkate alınacağı, idare ve gözlem kurulunun, hükümlünün gönderileceği kurum ve hakkında uygulanacak rejimle ilgili değerlendirme yapacağı ve önerisini kapsayan kararı vereceği düzenlenmiştir. Özetle; tüm bu hükümlerde, hükümlünün talebi ve “örgütten ayrıldım” veya “örgütle bağım yoktur” şeklinde beyanı bulunmasa da ve hatta açık ceza infaz kurumuna ayrılma talebi sunmasa dahi, idare ve gözlem kurulunun re’sen işlem tesis etmesi gerektiği tartışmasızdır. Bunun aksi düşünülemez. Gerek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ve gerekse Anayasa m.40, ek olarak konu ile ilgili Anayasa, Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalan iyi halli hükümlünün örgütten ayrıldığına dair bir beyanda bulunmasına gerek olmadığı gibi, açık ceza infaz kurumuna ayrılma talebi olmadığında da yine ceza infaz kurumu idaresi re’sen açık ceza infaz kurumuna ayrılma işlemlerini başlatmalıdır. Bunun dışında, aşağıda izah edeceğimiz üzere Kanun ve Yönetmelik hükümlerine, dolayısıyla “normlar hiyerarşisi” prensibine aykırı olarak, genelge, yönerge, talimat veya yazı gibi tasarruflarla hükümlüye ek külfetlerin getirilmesi, Anayasa, Kanun ve Kanuna uygun olarak çıkarılmış Yönetmelikten kaynaklanan hakları hükümlüden alınamaz. Hükümlülerin örgütten ayrıldığının tespiti ile ilgili olarak bazı ceza infaz kurumları idare ve gözlem kurullarının Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’nün 20.04.2015 tarihli ve 66607 sayılı yazısına atıf yaptığı, bu yazının içeriğinde; “a- Örgütten ayrıldıklarını veya tarafsız konuma geçtiklerini dilekçe ile beyan eden hükümlülerin öncelikle güvenlikleri de dikkate alınmak suretiyle konumlarına uygun bir bölüme alınmaları, b- Kanun ve ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak kesin bir kanaat oluşuncaya ve 60 güne kadar gözleme tabi tutulması, c- Bu süre içinde, örgütsel konumlarının, ziyaretine gelen kişilerle irtibatlarının titizlikle gözlemlenmesi, telefon ve mektup gibi haberleşme faaliyetlerinin daha dikkatli takip edilmesi, d- Örgüt içerisinde lider konumda bulunan veya aktif örgüt üyeliğini devam ettirenler ile irtibat ve ilişiklerinin kesilmesi…” Maddelerine yer verildiğinden bahisle, hükümlünün “örgütten ayrıldığını veya tarafsız konuma geçtiğini dilekçe ile beyan etmesi gerektiği” şeklinde yükümlülük getirildiği belirtilmektedir. Normlar hiyerarşisine göre Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’ne uygun olması gereken bu yazıyla hükümlüler için öngörülen beyanda bulunma yükümlülüğü; hükümlüler hakkında altı ayda bir gözlem raporu düzenlenmesini, idare ve gözlem kurulu tarafından re’sen dinlenebileceğini öngören Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri Yönetmeliği m.17 ve 19’a, ayrıca hükümlülerin talebi olmasa dahi re’sen açık ceza infaz kurumlarına ayrılmasına dair işlemlerin tesis edileceğini düzenleyen Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.10/7’ye açıkça aykırıdır. Dolayısıyla; örgütlü suçlardan hükümlülerin açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilmesi için altı ayda bir düzenlenen raporun yeterli olduğunun, hükümlü hakkında 60 güne kadar ek bir gözlem tatbikine ve hükümlünün “örgütten ayrıldığına/tarafsız konuma geçtiğine” dair dilekçe sunmasına gerek olmadığının kabulü gerekir. Aksinin kabulü, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e, “hukuk devleti” ilkesini güvence altına alan Anayasa m.2’ye aykırılık teşkil eder. İyi halli olan, disiplin cezası bulunmayan, açık cezaevine ayrılmak için gerekli süre şartı gerçekleşen, örgüt bağının bulunduğuna ve/veya devam ettiğine dair tespit bulunmayan hükümlülerin, başkaca bir şart aranmaksızın ve hükümlüye ek külfet yüklenmeksizin açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına dair işlemlerin tesis edilmesi, “hukuk devleti” ilkesinin gereğidir. Bir an için; yukarıda yer verilen Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’nün yazısına istinaden hükümlülerin örgütten ayrılıp ayrılmadığının tespitinde mutlaka 60 güne kadar gözlem altına alınması ve örgütten ayrıldığına veya tarafsız konuma geçtiğine dair dilekçe sunması gerektiği kabul edilse bile, cezaevi idaresinin hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılma şartlarının gerçekleşmesinden en az 60 gün önce bu yönde bilgilendirmede bulunması, örgütle bağının kalmadığına ve/veya bulunmadığına dair bir dilekçe sunması için yönlendirmede bulunması, “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40/2’de yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünün tartışmasız bir gereğidir. Çünkü hükümlü aleyhine olan bu şartlar; Yönetmelik hükümlerinde yer almadığı gibi, kamuoyunun erişimine açık olmayan genelge benzeri bir metinde yer alması sebebiyle “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” kriterlerini taşımamaktadır. Anayasanın 40. maddesi açıktır. Kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren bir konuda; cezaevi idaresi, hükümlü cezaevine girerken veya cezaevinde bulunduğu sırada sahip olduğu hakları, bunun süresini ve nereye başvuracağını bildirmekle yükümlüdür. Bir diğer sorun; yargılamanın tüm aşamalarında örgütle bağını reddeden, ancak örgütlü suçlardan mahkum edilen hükümlülerin, örgütten ayrıldığına dair karar verilebilmesi için örgütten ayrıldığına dair beyanda bulunmasının zorunlu tutulması, bu zorunluluğu yerine getirmeyen hükümlülerin ise açık ceza infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestlikten faydalanma haklarını kullanamamasıdır. Esasen bu konuda da uygulama yönünden yeknesaklık bulunmamaktadır. Kimi ceza infaz kurumlarında hükümlünün örgütten ayrıldığına dair beyanı zorunlu tutulmakta iken, kimi ceza infaz kurumlarında ise örgütten ayrılıp ayrılmadığının tespiti, cezanın infazı sırasında cezaevi idaresi tarafından sürekli olarak yapılan gözlemlere istinaden yapılmakta ve hükümlü beyanda bulunmasa ve talep etmese de açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilmektedir. Belirtmek isteriz ki; yargılama sürecinde örgütlü suça dair kabulü olmayan, herhangi bir örgüte mensup olduğu ve/veya örgüt adına suç işlediği iddialarını reddeden hükümlülerin, açık kuruma ayrılması için örgütten ayrıldığına veya tarafsız konuma geçtiğine dair beyanda bulunmasının şart koşulması, hükümlünün geçmişe dönük olarak suçu kabul etmesi ve kendisi aleyhine beyanda bulunmaya zorlanması anlamına gelir. Oysa Anayasa m.38/5’e göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”. Ayrıca; kesinleşmiş bir hükümle infaz aşamasına geçildikten sonra örgütten ayrılıp ayrılmadığının tespitini yapmaya yönelik somut kriterlerden hareket edilmesi, hükümlünün iradesinin zorlanmaması, çünkü hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü verilse de birçok hükümlünün örgüt mensubiyeti bağını kabul etmediği bir durumda, örgütle bağın kesildiğine dair beyanda bulunma şeklinde bir zorlamada bulunmanın isabetli olmayacağını ifade etmek isteriz. Bununla birlikte; her ne kadar hükümlünün iradesinin zorlanamayacağı ileri sürülse de, ortada kesinleşmiş mahkumiyet hükmü olduğundan ve bu nedenle örgüt mensubiyeti kabul edildiğinden, fiili ceza infazı ve sonrasında hükümlünün örgütle bağını kestiğine dair beyanının şekli de olsa alınması gerektiği, bunun ceza infaz kurumu idaresinin sorumluluğunda bulunan hükümlüyü takip etmekten kaynaklanan bir yetki olduğunu iddia etmek de mümkündür. Belirtmeliyiz ki, bir an için bu düşünce doğru olsa bile yasal dayanak taşımamaktadır. Ayrıca, “hükümlü” de olsa özgür iradesinin aksi yönde ve kesin hükümle kabule rağmen hükümlünün kabul etmediği bir mensubiyeti, açık ceza infaz kurumuna ayrılması için bir şart olarak dayatmak hukuka ve vicdana aykırıdır. Bir hükümlünün örgütten ayrıldığına dair bir beyanda bulunmaması, onun örgütle bağının olduğunu göstermez. Çünkü birçok hükümlü baştan itibaren örgütle bağının olmadığını savunmaktadır ve bunun aksi yönünde bir kabulü de kendileri bakımından işlemedikleri bir suçu kabul etmek olarak görmektedirler ki, cezanın infazında hükümlünün bu iradesine saygı duyulmalı ve sırf bu nedenle açık ceza infaz kurumuna geçme hakkı hükümlünün elinden alınmamalıdır. Önemli olan, hükümlünün dış dünyaya yansıyan tutum ve davranışları itibariyle herhangi bir örgütle bağının bulunup bulunmadığına dair somut tespitler yapılmasıdır.