TMK m.194 hükmüne göre, aile konutu üzerinde malik olan, malik olmayan eşin açık rızasını almadan aile konutu olarak özgülenen taşınmaz üzerindeki hakları sınırlayamaz. Dolayısıyla da diğer eşin açık rızası olmadan aile konutu üzerinde ipotek tesis ettiremez.
Aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan eş, kendisinin rızası alınmadan tesis edilecek ipotek gibi bir tehlikeyi önlemek amacıyla, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını ilgili tapu müdürlüğünden isteyebilecektir.
Ancak aile konutu üzerinde böyle bir şerh yok ise, üçüncü kişinin bu durumda iyiniyetinin korunup korunmaması konusunun tartışılması gerekmektedir.
TMK’nın 1023.maddesinde düzenlenen hüküm şöyle der; “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.”
Söz konusu hüküm doğrultusunda aile konutuna ait tapu kütüğünde böyle bir aile konutu şerhi yok ise, tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Yani üçüncü kişi burada iyiniyet karinesinden yararlanır.
Öğretide ise aile konutu üzerinde şerh olmasa da malik olan eşle işlem yapan, bu durumda aile konutu üzerinde lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin iyiniyeti ile ilgili bir korumanın düzenlenmediği ancak yapılan işlem sonucu ortaya çıkan yolsuz tescile güvenen daha sonraki kişilerin TMK m.1023 maddesinde düzenlenen korumadan yaralanabilecekleri belirtilmektedir.
Bu durumda aslında malik olmayan eşin yani aile konutu üzerinde rızası alınmadan ipotek tesis edilen diğer eşin TMK m.3 çerçevesinde, eğer taşınmazın üzerinde aile konutu şerhi yoksa, üçüncü kişinin bunu bildiğini ispatlaması gerekmektedir. Aksi takdirde, aile konutu şerhi olmayan taşınmaz üzerinde diğer eşin rızası alınmadan yapılan işlemde üçüncü kişinin iyiniyeti korunacaktır.
Böyle bir durumla karşılaşan malik olmayan diğer eş, üçüncü kişiye karşı yolsuz tescile dayanarak açacağı davada sonuç alabilmek için iki şeyi TMK m.3 ve m.6 gereğince ispat etmek zorundadır. Bunlardan ilki, ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu olarak özgülendiğidir. Yani kendisinin açık rızası alınmadan ipotek tesis edilen taşınmazın, aile konutu şerhi bulunmaması nedeniyle, taşınmazın aile konutu olarak özgülendiğini ve ailenin kullanımında olduğunu ispat etmesi gerekmektedir. İkinci olarak ise lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin, ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu olarak özgülendiğini bildiği veya bilmesi gereken kişilerden olduğunu ispat etmesi gerekmektedir.
Söz konusu durumda taşınmazın aile konutu olarak özgülendiğini bilmesi gereken kişilere örnek olarak, akla ilk gelecek olan şüphesiz banka kurumlarıdır.
Bankanlar basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında, kurulan bu ipoteğin tesisi sırasında gerekli araştırmalarını yapması ve ipotek tesis edilecek taşınmazın aile konutu olduğunun tespitiyle malik olmayan müvekkil eşin açık rızasını alması gerekmektedir. Ancak banka basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında ilgili araştırmalarını yapmamış ve bu yükümlülüğe aykırı davranarak diğer eşin rızasını almadan ipotek tesis ettirmiş ise, artık iyiniyet iddiası dinlenmez.
TMK m.3/2 hükmüne göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. Banka da bu durumda TTK'nın 18/2 maddesi gereğince basiretli bir tacir gibi davranma kapsamında özen yükümlülüğü olduğundan bu konuda iyiniyet iddiasında bulunamaz.
“..Dava konusu taşınmazın aile konutu” olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. Eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. ( T.M.K. madde 194/1 ) Konut üzerinde hak sahibi olan davalı kocanın eşinin açık rızasını almadan ortağı olduğu dava dışı şirketin kredi borcunun teminatı olmak üzere, konut üzerinde diğer davalı banka lehine 25.8.2005 tarihinde ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı, iyiniyetli ise korunur. (T.M.K. madde 1023) Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (T.M.K. madde 3) Lehine ipotek tesis edilen davalı banka tacirdir. Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. (T.T.K. madde 20/2) Basiretli hareket etme yükümlülüğü, teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu ve kullanma şeklini bilmeyi de gerektirir. Bu yükümlülüğünün gerektirdiği özeni göstermeyen bankanın iyiniyet iddiası dinlenmez. Öyleyse davalı bankanın Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesinin sağladığı korumadan yararlanması mümkün değildir. Bu açıklamalara göre davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır”. (Yargıtay, 2.HD., E. 2010/19635, K. 2011/9192, T. 26.5.2011)
"...Her ne kadar ipotek işleminin doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyor olduğu düşünülse de, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaza konusu taşınmaza yönelik konut kredisinin teminatı niteliğinde olmasının da bir önemi bulunmamaktadır. Böyle bir durumda dahi TMK'nın 194/1.maddesi malik olmayan eşin açık rızasını aradığından, açık rıza alınmadan yapılan bir işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.
....
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, davalılardan malik eşin dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine tesis ettirdiği, bu işlem sırasında davalı banka tarafından malik olmayan davacı eşin açık rızasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada basiretli tacir gibi davranması gereken davalı bankanın iyi niyet savunmasının dinlenemeyeceği tartışmasızdır. Bu itibarla, aile konutu niteliğini taşıdığı hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz üzerinde davacının açık rızası alınmadan, TMK'nın 194/1.maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması anılan maddesinin amacına uygun olmayıp, kararın bozulmasını gerektirmiştir..." (HGK, 2018/2-1094 Esas, 2021/1616 K., 07.12.2021 T.)
Yapılan açıklamalardan ve yargıtay kararlarından da görüleceği üzere eğer kişi işleme konu olan taşınmazın aile konutu olduğunu biliyor ise veya bilmesi gereken kişilerden ise iyiniyetinin TMK m.1023 kapsamında korunması mümkün değildir. Yine bu durumun ispat yükü TMK m.3 kapsamında rızası alınmayan eşe aittir.
Av. Hatice KUŞAKSIZ