Düşünce Açıklamalarının İlgili ve Yeterli Gerekçe Olmaksızın Terör Propagandası Sayılması

Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek, bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur.

07.11.2023 - 10:35 08.11.2023 - 09:31 Okunma Süresi: 951 Dk

Bununla birlikte Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklaması değil, yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandanın yapılması suç olarak kabul edilmiştir.

Terör veya terör örgütü ile bağlantılı olsa bile içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri ile paralellik taşıyan düşünce açıklamaları terörizm propagandası olarak kabul edilemez.

Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır.

Anayasa Mahkemesi, terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunduğu kanaatindedir. Terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail, işlenen suça suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir.

İlgili Kararlar:

♦ (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015)
♦ (Ali Gürbüz, B. No: 2013/724, 25/6/2015)
♦ (Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019)
♦ (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019)
♦ (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019)
♦ (Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019)
♦ (Esma Seydaoğlu, B. No: 2015/15566, 8/1/2020)
♦ (Zerga Öztürk, B. No: 2015/4556, 9/1/2020)
♦ (Berrin Baran Eker ve Muzaffer Özbek, B. No: 2015/11012, 9/1/2020)
♦ (Çağrı Yılmaz, B. No: 2017/34463, 13/2/2020)
♦ (Hanifi Biçimli, B. No: 2013/6909, 24/2/2021)
♦ (Zeki Kaya, B. No: 2016/1264, 24/3/2021)
♦ (Ş.K., B. No: 2017/32720, 30/6/2021)
♦ (Mehmet Zeki Karataş, B. No: 2016/14088, 30/6/2021)
♦ (Ömer Faruk Gergerlioğlu [GK], B. No: 2019/10634, 1/7/2021)
♦ (Nejla Demirci, B. No: 2019/25823, 30/3/2022)
♦ (Cebrail Padak, B. No: 2019/41543, 15/6/2022)
♦ (Haci Boğatekin (6), B. No: 2020/3630, 19/10/2022)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

MEHMET ALİ AYDIN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/9343)

Karar Tarihi: 4/6/2015

R.G. Tarih- Sayı: 1/7/2015-29403

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Başkanvekili	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Serruh KALELİ
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Mehmet Ali AYDIN
Vekili	:	Av. Serkan AKBAŞ
		Av. Abdullah ÇAĞER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, siyasetçi olan başvurucunun yaptığı bir basın açıklamasında kullandığı sözlerden dolayı tutuklanması ve yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğü ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 18/12/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 14/10/2014 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 10/11/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için 10/11/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 9/1/2015 tarihli görüş yazısı 16/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, görüşünü süresi içinde 19/1/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. 21/5/2015 tarihinde yapılan Bölüm toplantısında, başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 15 Şubat 1999 tarihinde PKK/KONGRA-GEL terör örgütü lideri Abdullah Öcalan Kenya’da yakalanarak Türkiye’ye getirilmiştir.

9. Kısa adı KCK olan Kürdistan Topluluklar Birliği Yürütme Konseyi, 2010 yılı başlarında, “15 Şubat Komplosu” olarak nitelendirdiği Abdullah Öcalan’ın Türkiye’ye getirilişini protesto çağrısında bulunmuş ve söz konusu çağrı terör örgütünün kontrolünde olan ve uydu üzerinden yayın yapan ROJ TV ile bazı internet sitelerinde yayınlanmıştır. Çağrıda, “Kürt halkını eylemlerini yükseltmeye ve bu ulusal kara günde hayatı durdurarak onur orucu tutmaya çağırıyoruz” denilmiştir.

10. Bu çağrı üzerine Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Diyarbakır İl Başkanlığı, 15/2/2010 tarihinde 5 Nisan Eşit Özgür Yurttaş Derneği önünde basın açıklaması yapacağını ilan etmiştir. Olay günü iddiaya göre yaklaşık 5000 kişi toplanmış ve BDP’ye ait ses yükseltici cihazlarla donatılmış seçim otobüsü üzerinden toplanan kalabalığa hitaben konuşmalar yapılmıştır. Diyarbakır BDP il başkanı olan başvurucu, toplanan kalabalığa hitaben bir basın açıklaması yapmıştır. Başvurucunun basın açıklaması şu şekildedir:

"...Kürt sorununun çözümünde göstermelik, anayasal güvenceden yoksun, kolektif hakları tanımayan girişimleri kaygıyla izlemekteyiz. Kürtleri ve demokratik kamuoyunu kandırmaya yönelik hükümet sözcülerinin “Öcalan’ın muhatap alınması mümkün değil!...” açıklamalarına yabancı değiliz. Benzer açıklamaları yapanlar şu an nerelerde? Bugün; AKP’nin keçi inadına, anlamsız yaklaşımlarına yani, görmek istememesine karşın, Sayın Öcalan Kürt sorununda aktif bir siyasal öznedir ve çözüm gücüne sahiptir. İstediğiniz kadar muhatap değildir, olamaz deyin, dediklerini beğenin yada beğenmeyin, bu bir Türkiye gerçeğidir. ..... Ortadoğu’yu kirli emelleri doğrultusunda şekillendirmek isteyen uluslararası ve bölge güçleri Kürtlerin özgürlük ve demokrasi mücadelesini kendilerine engel gördükleri için 9 Ekim 1998 yılında Sayın Abdullah Öcalan’a yönelik bir komployu tezgahladılar. Özünde Kürt halkına genelde Ortadoğu halklarına özgürlük istemlerine yönelik bu komplo halkları birbirine düşürüp iktidarlarını pekiştirme amaçlıydı. Mevcut egemen sistem kaos yaratıp, ortaya çıkan durumdan vazife çıkarıp, kurtarıcı rolünde çözüm adına çözümsüzlüğü geliştirmek, uygulana gelen klasik bir senaryodur. Ortadoğu’daki mevcut sistemin devam etmesi için, halkların boğazlaşması oyunu gerekiyordu! Bu doğrultuda sayın Öcalan’ı Türkiye ye teslim ederek hedeflerine ulaşmak istediler. .... Ancak Sayın Öcalan’ın geliştirmiş olduğu barışçıl çözüm önerileri ile bu süreç engellendi. Bütün olumsuz zindan yaşam koşullarına, geliştirilen komplolara rağmen, o günden bu güne barış arayışı ve çabası her zamankinden daha güçlü devam etmektedir. Bu sürecin 11 yılını geride bırakırken, 12. yıla girmiş bulunmaktayız. Baskı cenderesi olarak tanımladığımız İmralı Cezaevi sistemi; hukuk dışı bir Guantanamo cezaevidir hemen kapatılmalı, Sayın Abdullah OCALAN hemen serbest bırakılmalıdır. .... Sayın Öcalan’ın avukatları aracılığıyla yaptığı cezaevi koşullarını içeren açıklamaları “Bir ölüm çukuruna atılmış gibiyim!...”, “Solunum cihazına bağlanmış bir hasta gibiyim!..” sözlerini hatırlamayan yoktur. Yaşanan bu son durumun, toplumsal barışı ciddi bir biçimde tehdit ettiğini, büyük gerilimlerini sorumlu herkesin görmesi gerekir. .... İmralı, sıradan bir cezaevi. Sayın Öcalan da herhangi bir tutsak değildir. Öcalan’ın sağlık koşulları, yaşamı ve güvenliği Türkiye’deki gelişmeleri derinden etkileyecek düzeyde kilit bir öneme sahiptir. Bu realitenin görülmesi ve buna göre hareket edilmesi, içinden geçmekte olduğumuz hassas sürecin en stratejik noktasını oluşturmaktadır. Sayın Öcalan, Türkiye’de tıkanmış olan siyasal sürecin önünün açılması için barış gruplarının gelişini ikinci kez önerdi. Habur sınır kapısında cenazeleri alan halkın barış gruplarının gelişiyle ilk defa çocuklarını kucaklaması, barışa sarılması ortaya koymuştur, bu yüzbinler, çözümün muhatabının bir kez daha İmralı olarak göstermiştir. Diğer yandan barış gruplarının gelişini hükümet çözüm olarak değerlendiremediği gibi asıl niyetinin tasfiye olduğunun açığa çıkması üzerine silbaştan açılımla ilgisi olmayan bir teslim olma sürecine girmiştir. Hükümetin Kürt açılımı sürecinde Kürtler devre dışı bırakılmak istenmektedir. Üç buçuk milyon kürdün irade olarak kabul ettiği sayın Öcalan’ın koşullarının ağırlaştırılması, DTP’nin kapatılması, siyasi yasakların getirilmesi, operasyonlarla demokratik siyasetin tüm yollarının Kürtlere kapatılmak istenmesi düşündürücüdür, kabul edilmezdir. ...Barış gruplarının çözüm için getirdiği mektuplar neden muhataplarına verilmiyor? Kamuoyuna açıklanmıyor, başbakanın bunu açıklaması gerekir. Hedef açılım değil tasfiyedir. Seçimlere kadar AKP kendi yarattığı Kürtlerle sonuç almak istiyor. AKP hükümeti samimi değildir. Diğer hükümetler gibi inkâr ve imhaya dayalı cumhuriyet politikası deşifre olmuştur. Bu açılım geleneksel devlet politikalarını ifade ediyor. Bu açılımın, sorunu çözemeyeceği açıktır. Sayın Öcalan’ın yol haritasının açıklanması muhataplarına verilmesi her geçen süre daha da önem arz etmektedir. Çözüm için bunun Türkiye demokrasisine, halklarına önemli katkıları olacağına inanıyoruz. Devlet aralıksız sürdürdüğü askeri operasyonları durdurmalı, seçilmişlere yönelik operasyonlar durdurulmalı. Türkiye’nin demokratikleşme zemininde Kürt halkının özgür iradesi esas alınarak müzakere başlamalı Demokratik sivil bir anayasanın hazırlanması elzemdir. Sorunu cesaretle tartışırsak çözüme kavuşabiliriz. Eşit özgür huzurlu bir yaşam için Türkiye nin kendi barışını getireceğine dair inancımız tamdır. Sayın Öcalan, 6 m2’lik alanda 11 yıl yılmadan barışın tesisi için çalıştı. Sayın Öcalan’ın dikkate alınmadığı, onun yok sayıldığı, diyalog kanallarının kapatıldığı bir süreç, Kürt sorununun çözümüne hizmet etmez, aksine çözümsüzlüğü derinleştirir. Tecride ve yok etmeye dayalı Amerika Guantanamosundan da geri İmralı sistemi halen ortadayken ve bu sistem daha da ağırlaştırılırken çözümün olması beklenemez. ...Sayın Öcalan’ın özgürlüğüne kavuşturulmasını kamuoyundan talep ederken, bu konuda Türkiye’de yaşayan tüm demokrat insanları duyarlı olmaya çağırıyoruz.”

11. Başvurucu yukarıdaki basın açıklaması sonrasında, yasa dışı örgüt adına suç işlediği ve propaganda yaptığı şüphesiyle 23/2/2010 tarihinde tutuklanmıştır.

12. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 26/2/2010 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında “yasadışı örgüt propagandası yapmak” ve “örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek” suçlarından ceza davası açılmıştır.

13. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 27/5/2010 tarihinde başvurucunun “örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek” suçundan 6 yıl 3 ay ve “yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucu aynı tarihte, 94 günlük tutukluluk sonrası tahliye edilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin başvurucuyu terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırmasına ilişkin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“… PKK (Partiya Karkaren Kürdistan-Kürdistan İşçi Partisi) Türkiye Cumhuriyeti Hâkimiyeti altında bulunan bir kısım toprakları, silahlı mücadele vererek Devletin egemenliğinden ayırarak ayrı bir Kürt devleti kurma amacını taşıyan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, gasp, tehdit, adam kaçırma, bombalama ve toplu öldürme gibi eylemlerde bulunan ve halen de yurt genelinde silahlı eylemlerini sürdürmeye devam eden 5237 sayılı TCK. nun 314. maddesi kapsamında silahlı bir örgüttür. Abdullah Öcalan ise yıllarca silahlı PKK terör örgütünün ele başılığını yapmış daha sonra da yargılanıp, mahkûm olmuş hükümlü bir kişidir.

… Sanık Mehmet Ali Aydın'ın olay tarihinde yapılan basın açıklaması sonrasında terör örgütünün propagandasına dönüşen izinsiz gösteriye katılarak suça konu basın açıklaması metnini okuyarak bir konuşma yaptığı, sanığın yapmış olduğu konuşmasında, yasadışı silahlı PKK terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın muhatap alınması gerektiğini, Kürt sorununda aktif bir siyasal öznedir ve çözüm gücüne sahip olduğunu, kendisinin Türkiye gerçeği olduğunu, geliştirmiş olduğu barışçıl çözüm önerilerinin engellendiğini, hükümlü olarak cezasını infaz ettiği İmralı Cezaevinin hukuk dışı bir Guantanamo Cezaevi olduğundan kapatılarak kendisinin hemen serbest bırakılması gerektiğini, tutsak olduğunu, "üç buçuk milyon Kürdün irade olarak kabul ettiği" şeklinde beyanda bulunarak kendisini önder olarak gördüğü, örgüt elebaşının mesaj ve talimatlarından bahsederek çözüm için muhatap alınmasının gerektiğini belirttiği, terör örgütünün 20 Şubat-7 Mart 2005 tarihleri arasında (179) delegenin katılımıyla Kuzey Irak’ta düzenlenen toplantı sonrasında terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan’ın, Kürdistan Demokratik Konfederalizmin “Önderliği” olarak kabul edildiği, PKK/KONGRA-GEL terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan’dan hitap şekli olarak (Önderlik, Başkan, Kürt Halk önderi, vb.) söylemler ile sözde Ülkemizde yaşayan Kürt halkının önderi ve başkanıymış gibi lanse edilerek muhatap olarak tek kişinin önderlik olduğu, örgüte müzahir kitleler tarafından yapılan basın açıklamaları ve mitinglerde de bu şekilde hitap edip ve bunu sürekli olarak halk arasında yaygınlaştırdıkları, Abdullah Öcalan’ın Kürt halkını temsil ettiği, Kürt halkının siyasi iradesi olduğu ve Kürt Halk önderi olarak kamuoyuna lanse edilmeye çalışılma faaliyetleri doğrultusunda sanığın terör örgütü elebaşısı lehine propaganda içerikli konuşma yapmak suretiyle terör örgütün destekçisi olduğunu belli ettiği, sanığın bu şekildeki eyleminin Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any. 26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği, 5237 Sayılı TCK'nin 314. anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yaptığı, hapisteki örgütün elebaşısı Abdullah Öcalan lehine, silahlı örgütün elebaşısını övecek şekilde konuşma yaparak örgütün destekçisi olduğunu belli ettiği, bu şekilde terör örgütüne manevi destek vermek suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği hususu sübuta ermekle, eylemine uyan 3713 S.Y'nın 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 7/2. maddesi gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir.”

14. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay, karardan sonra yapılan kanun değişiklikleri karşısında başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesine dayanmıştır.

15. Yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında, 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca örgüt propagandası suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine; örgüt adına suç işleme suçu yönünden 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…Sanığın Üzerine atılı Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak suçundan açılı bulunan kamu davasında, sanığın eyleminin 6352 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin b bendi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği anlaşıldığından 6352 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin b bendi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, karar vermek gerekmiştir.

Sanık hakkında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ve atılı suç bilirkişi raporu, dosyada yer alan Olay Tutanağı, Yakalama Tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile sübuta ermiş ise de 6459 sayılı kanunun 8. Maddesi gereğince propaganda suçunu işleyenler hakkında sırf bu suçtan dolayı 5237 Sayıl TCK'nin 220. Maddesinin 6. Fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayırıca ceza verilmez hükmü nedeniyle sanık hakkında örgüt adına suç işlemek suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.”

16. Başvurucunun beraat talebiyle yapmış olduğu itiraz Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar başvurucuya 20/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu, 18/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.”

19. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 4/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/12/2013 tarihli ve 2013/9343 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu,

i. şiddet içermeyen, fikir ifade etme ve barışçıl gösteri yapma hakkının kullanımından ibaret olan basın açıklaması nedeniyle tutuklama şartları oluşmadığı halde, tutuklama yerine alternatif koruma tedbirlerine başvurmadan tutuklanmasının Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal ettiğini,

ii. şiddeti övmeyen bir basın açıklaması yapması nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile ifade özgürlüğü ve barışçıl gösteri yapma hakkına bir müdahale olduğunu belirterek, Anayasa’nın 25., 26. ve 34. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini,

ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yeniden yargılama ve 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Yönünden

22. 6216 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

23. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihaî işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

24. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olmaları da gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştikleri tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Polatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

25. Somut olayda başvurucu isnat edilen suçlar nedeniyle 23/2/2010 tarihinde tutuklanmış ve yargılandığı davada mahkûmiyet kararının verildiği 27/5/2010 tarihinde tahliye edilmiştir.

26. Açıklanan nedenlerle, başvurunun “kişi hürriyeti ve güvenliğinin” ihlal edildiği yönündeki kısmının “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İfade Özgürlüğü Yönünden

27. Başvurucu, şiddeti övmeyen bir basın açıklaması yapması nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin ifade özgürlüğüne ve barışçıl gösteri yapma hakkına bir müdahale olduğunu ileri sürmüştür. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Somut olayda başvurucu bir basın açıklamasında kullandığı sözlerden dolayı yargılanmış ve hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir. Her ne kadar başvurucu toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuş ise de başvurucunun şikâyetlerinin içeriği göz önüne alındığında, mevcut davanın koşullarında, başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin ifade özgürlüğü yönünden incelenmesi uygun bulunmuştur.

29. Başvurucu, hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle kovuşturma tehdidine maruz kaldığını ileri sürmüştür.

30. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/5/2010 tarihli kararı ile başvurucunun “yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını kanun değişiklikleri nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozmuştur. Yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında örgüt propagandası yapma suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

31. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının Anayasa’nın 26. maddesine göre başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahale olup olmadığı davanın esasıyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılıdır. Dolayısıyla başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamakla beraber bu sorunun Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında esasla ilişkilendirilerek tartışılması gerekmektedir (benzer bir değerlendirme için bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 32).

32. Başvurucu hakkında bir basın açıklamasındaki sözlerinden dolayı kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyete ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

33. Başvurucu, yaptığı basın açıklaması nedeniyle yargılandığını, hakkında bir kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini, siyasetçi olması nedeniyle yeniden kovuşturma tehdidi altında olduğunu, bu sebeple ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin kanunla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin dayandığı amacın meşru olup olmadığı ve müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

35. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

38. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

39. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın, B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).

40. Somut olaydaki gibi barışçıl gösterilerde konuşma yapma veya basın açıklamasında bulunma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır.

41. Sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tâbidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

42. İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (Emin Aydın, §40).

43. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 74).

44. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

a. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

45. Başvurucu, başvuruya konu basın açıklamasını yapması nedeniyle kendisi hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendisini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca daha önceki kararda mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

46. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçek olup kendisinin siyasi faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

47. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik olarak iddia ettiği bir müdahalenin varlığı, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlali nedeniyle mağdur duruma düşürecek bir önleme başvurulup başvurulmadığının belirlenmesine bağlıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 65). Bu bağlamda AİHM’in bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadı (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 33) meselenin çözümü için yol gösterici olacaktır (benzer bir değerlendirme için bkz. Fatih Taş, § 72).

48. Başvurucunun hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen yaptığı basın açıklaması nedeniyle 94 gün tutuklu kaldığının, 2010 yılından itibaren yaklaşık 3 yıl 9 ay süren kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve siyasetçi olması nedeniyle ileride de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda mevcut başvuruya konu dava süreci dikkate alınarak başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına gelip gelmediği tespit edilmelidir.

49. Somut olayda başvurucu, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 27/5/2010 tarihinde “yasadışı örgüt propagandası yapmak” suçundan yargılanmış ve 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 5/4/2013 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararını bozmuş; yargılamaya devam eden Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/9/2013 tarihli kararı ile başvurucu hakkında örgüt propagandası suçu yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiş ve bu karar, yapılan itirazın itiraz mercii tarafından reddedilmesi ile 14/11/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

50. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 31/12/2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, soruşturma evresinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesini, kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesini, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinde ise mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesini düzenlemektedir. Başvuruya konu olayda başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma ertelenmiş ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

51. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise hakkında açılmış bulunan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilecek, bu süre zarfında benzer yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunacaktır.

52. Başvurucunun olay tarihinde BDP Diyarbakır il başkanlığı yapan bir siyasetçi olması ve halen siyasi faaliyetlerine devam etmesi nedeniyle düşünce açıklamaları veya siyasi faaliyetleri nedeniyle ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riski bulunduğu gibi mevcut başvuruya konu ertelenen kovuşturmanın yeniden canlanması olasılığı da bulunmaktadır. Üstelik kovuşturmaya yeniden başlandığı bir durumda başvurucunun söz konusu konuşma nedeniyle daha önce İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmiş olması göz önüne alındığında yine ceza alma tehdidi de devam etmektedir.

53. Mevcut başvuru, ifade özgürlüğüne ilişkin olup başvurucunun denetim altında tutulma durumunun bilinmesi başvurucu açısından bazı güçlükler yaratmaktadır. Bu güçlükler, mağduriyet statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, § 67). Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Lombardo ve Diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61. Ayrıca bkz. Fatih Taş, § 78).

54. Sonuç olarak başvurucu, yaptığı basın açıklaması nedeniyle mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabileceği olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yarattığı kabul edilebilir. Daha önce yargılanıp mahkûm olması ve üstelik söz konusu mahkûmiyet kararının Yargıtayca da esastan bozulmaması gerçeği ışığında başvurucunun daha sonra yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin gerçek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu koşullarda, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Hakkında

55. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Müdahalenin Kanuniliği

56. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ve 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

57. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

58. Başvuruya konu basın açıklaması nedeniyle başvurucunun yargılanması, söz konusu açıklamada yer alan ve yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın ve onun kurucusu ve yöneticisi olan Abdullah Öcalan’ın övülmesi, terör eylemlerinin özgürlük mücadelesi olarak gösterilerek yüceltilmesi ve bu surette terör örgütünün propagandasının yapılarak örgüte yardım edilmesi iddialarına dayanmaktadır.

59. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

60. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Avrupa Konseyinin Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır (Abdullah Öcalan, § 87).

61. Başvuruya konu basın açıklamasını yapması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunmasına, suçların önlenmesine, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

62. Başvurucu, yaptığı basın açıklamasında cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı yapmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

63. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

64. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

65. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile Sözleşme’nin “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

66. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Demokratik bir hukuk devletinde, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalara yer verilemez. Anayasa’nın, 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceği kabul edilmiştir. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık gösterir. Bununla birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

67. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka deyişle, öze dokunan sınırlamalar, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetle aykırı olacağından, Anayasa koyucu temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar yönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek görmemiştir.

68. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

69. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

70. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).

71. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

72. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasanın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

73. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

74. Yapılacak değerlendirmelerde, başvurucunun Diyarbakır BDP il başkanı olduğu ve basın açıklamasında dile getirdiği konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmaların veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62).

75. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda kamu otoriteleri daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Bu sebeple öncelikle, söz konusu basın açıklamasında, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün eylemlerinin propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Fatih Taş, § 98).

76. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ve Abdullah Öcalan’a ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, konuşmacının kimliği, başvuruya konu sözlerin söylenme zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve basın açıklamasındaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu basın açıklamasında ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için Abdullah Öcalan, § 100; Fatih Taş, § 99).

77. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58).

78. Başvurucu, söz konusu basın açıklamasında “Kürt sorunu”nun çözümünde hükümet politikalarını eleştirmektedir. Başvurucuya göre Kürt sorununun çözümünde Abdullah Öcalan muhatap alınmak istenmemiş, ancak hükümet yetkililerinin olumsuz tutumlarına rağmen gelinen noktada Öcalan, sürecin önemli bir aktörü olmuştur. Başvurucuya göre Öcalan, Türkiye’ye uluslararası güçler tarafından teslim edilmiştir ve bu, Ortadoğu halkları üzerinde oynanan bir oyundur. Uluslararası güçler Ortadoğu’da kaos planlarken Öcalan, geliştirdiği çözüm önerileri ile kaos planlarını engellemiştir. Öcalan tüm bunları olumsuz cezaevi koşullarında gerçekleştirmiştir. Başvurucuya göre Öcalan herhangi bir hükümlü değildir ve onun tutulma koşulları iyileştirilmeden yaşanan “hassas” sürecin sağlıklı bir biçimde sürdürülmesi olanaklı değildir. Başvurucu, hükümetin Öcalan’ın önerilerini değerlendiremediğini, hükümetin asıl amacının çözüm olmadığını, Kürtlerin tasfiye edilmesi olduğunu, inkâr ve imhaya dayalı devlet politikalarının devam ettirilmek istendiğini, Öcalan’ın önerilerinin göz önüne alınması gerektiğini, askeri operasyonların durdurulması gerektiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre demokratikleşme sağlanarak sorun çözülebilir ve bunun için sorunun cesaretle tartışılması gerekir. Başvurucu, basın açıklamasında son olarak Öcalan’ın cezaevi koşullarının iyileştirilmesini, Öcalan’ın özgürlüğünün sağlanması için tüm demokrat kesimleri duyarlı olmaya çağırmıştır.

79. Yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesi 27/5/2010 tarihli kararında başvurucunun “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, fakat Yargıtayın bozma kararı sonrasında 10/9/2013 tarihli kararı ile 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl süre ile denetim altında tutulmasına karar vermiştir. Başka bir deyişle başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, yaptığı basın açıklamasında sarf ettiği sözlerden dolayı “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan hakkında ceza davası açılması, yargılanması ve 3 yıl denetim süresi verilerek kovuşturmanın ertelenmesinden ibarettir.

80. İlk Derece Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararında başvurucunun suçun unsurlarının oluşmadığı ve beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki talebine karşın başvurucu hakkında beraat kararı vermeyerek kovuşturmayı ertelemiş, gerekçesinde yalnızca 6352 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinden bahsetmiş, başka bir gerekçeye yer vermemiştir. O halde başvurucu hakkında beraat kararı verilmeyerek kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin sebebi İlk Derece Mahkemesinin 27/5/2010 tarihli kararında yer alan gerekçelere bakılarak anlaşılabilir.

81. İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki öneminden bahsetmiş; Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ifade özgürlüğünün ülkenin kamu güvenliğinin ve toprak bütünlüğünün sağlanması amacıyla ve Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullarda sınırlanabileceğini hatırlatmıştır. Mahkemeye göre “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile ifade özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. Mahkeme, terör örgütü propagandası yapmak suçunu düzenleyen bu kural ile nefret saçan, şiddete teşvik eden, şiddeti özendiren davranışların kamu düzeni için tehlikeli görülerek cezalandırıldığını belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun, katıldığı gösteride yaptığı basın açıklamasında PKK terör örgütünü ve cezaevinde kapatılmış bulunan Abdullah Öcalan’ı övdüğünü, sözleri ile örgütü desteklediğini, örgüte manevi destek verdiğini ve böylece terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul ederek başvurucuyu cezalandırmıştır.

82. İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun hangi ifadeleriyle şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiğini değerlendirmemiş, göstermemiş; sadece başvurucunun sözleri ile PKK terör örgütünü ve Abdullah Öcalan’ı desteklediğine karar vermiştir. Bununla birlikte konuşması bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun, şiddeti ve terör eylemlerini övdüğü, kişileri ve toplulukları terör yöntemlerini benimsemeye, şiddet kullanmaya tahrik ve teşvik ettiği, sözlerinde ırkçılık, nefret, intikam alma veya silahlı direniş çağrısının bulunduğu söylenemez.

83. Başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan sözlerde genel olarak PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisinin cezaevine kapatılmış olmasından duyulan rahatsızlık dile getirilmiş olmakla birlikte esas olarak “Kürt sorunu”nun çözümü için başlatılan “çözüm süreci”nde Abdullah Öcalan’ın düşüncelerine daha fazla önem verilmesi çağrısı bulunmaktadır. Başvurucu, çözüm sürecinin sonucunda demokratik sivil bir anayasa hazırlanması gereği ile sorunların tartışılarak ve demokratik usuller içerisinde çözülmesi gerektiğini savunmaktadır. Başvurucu, demokratik usuller yerine şiddete dayalı yöntemlerin benimsenmesine karşı çıkmakta, siyasi yasakların kaldırılmasını, silahlı çatışmaların durmasını ve Öcalan’ın serbest bırakılmasını talep etmektedir.

84. Bir siyasetçi olan başvurucunun sözleri gibi açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

85. Başvuruya konu sözleri bir gösteride kalabalığa hitaben ve basın açıklaması şeklinde söylemesi nedeniyle başvurucu terör örgütü propagandasını yapma suçundan kovuşturmaya tabi tutulmuş ve 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Daha sonra kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile başvurucunun kovuşturmaya tabi tutulma ve yeniden cezalandırılma riskinin halen devam etmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da demokratik toplum düzeninde gerekli olmadığı kanaatine varılmıştır.

86. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

87. Başvurucu, 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

88. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

89. Başvurucunun yaptığı basın açıklamasında kullandığı sözler nedeniyle 94 gün tutuklu kaldığı, yaklaşık 3 yıl 9 ay yargılandığı ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

90. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

91. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

92. Hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucunun halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla, kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunduğu ve bu hususun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırılmak için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Kişi özgürlüğü ve güvenliğinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuya net 5.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

E. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için YENİDEN YARGILAMA YAPMAK ÜZERE Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ GÜRBÜZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/724)

Karar Tarihi: 25/6/2015

R.G. Tarih- Sayı: 19/9/2015-29480

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Ali GÜRBÜZ
Vekili	:	Av. İnan AKMEŞE

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem Gazetesinde (Gazete) yayımlanan bir haber nedeniyle başvurucu hakkında kamu davası açılması ve altı yıl süren yargılama sonucunda kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlükleri ile duruşmada hazır bulunma hakkı ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 18/1/2013 tarihinde İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 11/11/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiş, Adalet Bakanlığının 30/5/2014 tarihli görüş yazısı 11/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü 13/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, İstanbul'da basılıp yayınlanan Ülkede Özgür Gündem adlı gazetenin imtiyaz sahibidir. Başvurucu, Gazetenin kapanması ve imtiyaz sahibi olması nedeniyle yargılanıp mahkûm olduğu cezalar nedeniyle yurt dışında yaşamaktadır.

8. Gazetenin 23/10/2006 tarihli sayısında “KKK ve PKK'den bayram mesajı” ve beşinci sayfasında “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı iki haber yayınlanmıştır. “KKK ve PKK'den bayram mesajı” başlıklı haber şöyledir:

Koma Komalên Kurdistan (KKK) Yürütme Konseyi ve PKK Meclisi, yayınladıkları mesajlarda başta Kürt halkı olmak üzere bütün İslâm aleminin ramazan bayramını kutladı. Mesajlarda, bayramın kardeşliğe, barışa ve özgür-demokratik geleceğe vesile olması dileğinde bulunuldu.

KKK Yürütme Konseyi Başkanlığı mesajında, Ramazan Bayramı’nın başta ateşkes kararı ve Kürt sorununda görülen gelişmeler olmak üzere birçok bakımdan önemli gelişmelerin yaşandığı bir dönemde karşılandığı belirtildi. Kürtlerin bu bilinçle Ramazan Bayramı’nı karşılaması istenen mesajda şunlar belirtildi: ‘Ramazan Bayramı’nı önemli siyasal gelişmeler temelinde karşılayan halkımızın bu vesileyle sistemini sahiplenerek mücadelesini daha fazla geliştireceğine, birliğine ve dayanışmasını güçlendirerek başlattığımız ateşkes sürecini demokratik çözüm sürecine taşıyacağına olan inancımızı belirtiyor, halkımızın ve tüm İslâm âleminin Ramazan Bayramı’nı kutluyoruz.’

PKK Meclisi’nin yayınladığı mesajda ise Ramazan Bayramı’nın her halkın kendi kültürünü, dilini, değer yargılarını ve özgürlüğünü özgürce ortaya koyarak kutladığında gerçek anlamını bulacağı belirtildi. Bayramın buna vesile olması istenen mesajda, “Önderliğimizin engin çabaları, şehitlerimizin büyük kahramanlıklarıyla bu süreci kırarak iradesini ortaya koymuş, her halk gibi ibadetini kendi diliyle yapma, bayramını kendi kültürüne uygun yaşama iddiasını ve düzeyini açığa çıkarmıştır” denildi.

PKK’nin tüm inançlara ve kültürlere saygı temelinde ulusal birlik ve dayanışmayı sağladığı kaydedilen mesajda, buna rağmen Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan’ın bu yıl da bayramı tecrit koşullarında karşıladığına dikkat çekildi. Bu durum(un) bayramın buruk bir havada karşılanmasına neden olduğu ifade edilen mesajda, şunlar belirtildi; ‘Halkımızın Ramazan Bayramı’nı yardıma muhtaç olanlara el uzatmanın, toplumsal dayanışmanın, şehitlerini ve şehit ailelerini ziyaret ederek ulusal değerlerimizi ve birliğimizi sahiplenerek büyütmenin vesilesi yaparak birliğe, değerlerine ve geleceğine sahip çıkmalıdır. Halkımızın ülke ve ülke dışındaki tüm ulusal demokratik kurumları, Ramazan Bayramı’na bu biçimde yaklaşarak demokratik ulusal birliğimizin güçlendirildiği bir gün olarak karşılamalıdır. Ramazan Bayramı başta Türk halkı olmak üzere komşu halkların demokratik çözüm sürecine desteklerinin sağlanmasına ve barış içinde bir arada yaşama kültürünün taşırılmasına vesile olabilecek en uygun ortak manevi değer durumundadır.’ Mesajda ayrıca halkın dini istismar edenlere karşı uyanık davranması ve prim vermemesi gerektiği de belirtildi.

“Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı haber ise şöyledir:

“Medya Savunma Alanları’nda çalışmalarını sürdüren Mazlum Doğan Kadro Okulu ‘Şehit Sorxwin’ adıyla başlattığı 2006 ikinci dönem eğitim devresinin kadrolarını mezun etti. Mezuniyet törene çok sayıda gerilla ve Kongra Gel üyesi katıldı. Mezuniyet töreninde bir konuşma yapan Koma Komalên Kurdistan (KKK) Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, ‘Barış arayışlarının yoğunlaştığı dönemde demokratik konfederal sistemin inşa kadroları olarak yeni sürece katılmak anlamlıdır’ dedi.

Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet törenine katılan KKK Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, hareket olarak ilan ettikleri ateşkesin kalıcı bir barışa dönüştürülmesinde kadronun rolüne dikkat çekti. Zengin bir bileşenle yeni paradigma ve meşru savunma temelinde eğitimlerin yapıldığını kaydeden Cilo, ‘Yaptığımız eğitim ve tartışmalarda kadroda oluşan demokratik kültür, entelektüel birikim ve meşru savunma anlayışıyla başlayan demokratik barış sürecinde KKK’in tüm çalışmalarında başarıya öncülük edeceğine inanıyoruz’ dedi. Cilo, Kürt halkının Ramazan Bayramı’nı da kutlayarak, herkesi barış sürecine katılmaya davet etti.

Pratik Sorumluluk dönemi

Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan’ın savunmaları ekseninde gördükleri eğitimin yeni sürecinde gereklerine göre pratiğe koyma sorumlulukları olduğunu vurgulayan 6 yıllık gerilla Silvan Afrin, ‘Önderliğimizin çağrısıyla hareketin ilan ettiği ateşkes sürecinde bilerek veya anlayarak bizi bekleyen görevlerimizin üzerine yürüyeceğiz. 21. yüzyılda kadın eksenli gelişen çizginin hayata geçmesi için yoğun saldırılara rağmen her alanda çalışmalara katılım sağlayacağız’ şeklinde konuştu.

Mücadele ettikleri egemen devletlerin hareketleri üzerinde kapsamlı hesaplar yaptığına dikkat çeken Leyla Afrin’de, ‘Üzerimizdeki tüm yönetimlere karış biz barışta ısrarlı olacağız. Biz Önder Apo’nun çizgi fedaileriyiz. Demokratik ekolojik bir toplum için üzerimize düşeni büyük bir sorumlulukla yapmaya hazırız.’ dedi.

Tasfiyeler sonuç alamadı

13 yıldır gerilla olduğunu belirten Botan Dersim, geçen süreçte Türkiye, İran ve Suriye’nin eş zamanlı saldırılarına dikkat çekerek, ‘Tüm dış saldırılar sizi tasfiye etmek istedi ama sonuç almadı. Barış ve Özgürlük umutları bu süreçte daha fazla gelişme sağladı.’ dedi.

Kürtçe ve Türkçe olarak iki okul biçiminde eğitim veren Mazlum Doğan Kadro Okulu’na Kürdistan, Avrupa ve Rusya’dan katılım sağlandı. Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan’ın ‘Bir Halkı Savunmak’ adlı savunmalarının kaynak alındığı eğitimde felsefe, demokratik kültür, meşru savunma gibi toplam 17 ayrı ders işlendi”.

9. Söz konusu haberler nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006 tarihli iddianamesi ile “terör örgütünün yayınlarını basmak veya yayınlamak” suçundan cezalandırılması için İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde (E.2006/366) kamu davası açılmıştır.

10. Mahkeme tarafından 8/12/2006 tarihinde tensip kararı alınmış, 15/3/2007 tarihinde yapılan duruşmadan sonra 5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan 1000 gün karşılığı olan 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucu hakkında açılan davaya konu suç yalnızca adli para cezasını gerektirdiğinden bahisle başvurucuya açıklamalı davetiye çıkartılmış; davetiyenin tebliğine rağmen başvurucu duruşmaya gelmediğinden yargılama yokluğunda bitirilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“Bu gazetenin 23.10.2006 tarih ve 963 sayılı nüshasının 1-2 ve 3. baskılarının 1 ve 5. sayfalarında ‘KKK; Halkın Bayramını Kutladı’, ‘PKK’nın Bayram Mesajı’, ‘Kadrolar Barışta Israrlı’ başlıklı yazılarda, binlerce kişinin ölümü ile sonuçlanan terör eylemlerini gerçekleştiren yasadışı silahlı PKK/KONGRA-GEL isimli terör örgütü ve yan kuruluşlarının ve bu terör örgütü adına açıklama yaptığını belirten örgüt yöneticilerinin açıklamalarına yorumsuz yer verildiği anlaşılmıştır. Yazıların haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına duyurulması amaçlı olduğu sabittir. Bu nedenle, sanık Ö. A.’nın savunması yerinde değildir. Sanık sorumlu yazı işleri müdürü olup, yazılar nedeniyle başka kimse hakkında kamu davası açılmadığına göre doğrudan doğruya yazıyı gazeteye koyan sıfatı oluşu dikkate alındığında eylemden asli iştirakçi olarak sorumlu olduğu açıktır… Sanık Ali Gürbüz ise gazetenin sahibi olduğundan asli iştirakçi konumunda olmayıp 3713 sayılı Yasanın 6/4. maddesi kapsamındadır.”

12. Başvurucu bu kararı temyiz etmiştir. Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki mahkumiyet kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının ilgili kısmı şöyledir:

"1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 4. fırkasındaki 'sahipleri ve' ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek, sanık Ali Gürbüz'ün hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

..."

13. Bozma sonrası yargılamayı yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde dosya üzerinden, 5/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi gereğince başvurucu hakkındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir.

14. Başvurucu bu karara karşı, kararın mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğunu belirterek itiraz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazını inceleyen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 18/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

16. 3713 sayılı Kanun’un “Açıklama ve yayınlama” kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

“Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”

17. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

18. Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ‘sahipleri ve’ ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 25/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/1/2013 tarihli ve 2013/724 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu,

i. Hakkında ceza davasının altı yıl sürmesinin yayıncı olarak kendisini baskı altına aldığını, buna ek olarak hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da ceza alma riskini üç yıl gündemde tutmaya devam ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, yargılamasına konu olan haberlerin içeriğinde cebir, şiddet ve diğer terör yöntemlerinin bulunmadığını, yazı bütün olarak değerlendirildiğinde güncel olaylara ilişkin siyasal değerlendirme ve fikirler içerdiğini, şiddete teşvik yönünde propagandaya elverişli olmadığını ve bu nedenle Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Yargılamanın altı yıl sürdüğünü ve makul olmadığını, davanın karmaşık olmadığını, davanın uzamasının adli makamlardan kaynaklandığını, dava kapsamında ilk derece mahkemesince iki defa karar verildiğini, Yargıtay aşamasının beş yıl sürdüğünü bu nedenle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

iii. Gazete'nin imtiyaz sahibi olduğunu, 3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında yargılandığını ve hakkında erteleme kararı verildiğini, oysa Anayasa Mahkemesinin 26/11/2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiğini, bu şekilde üzerine atılı fiilin suç olmaktan çıktığını, Yargıtayın bozma ilamının da bu gerekçeye dayandığını, ancak Mahkemenin bozma kararına uyma kararı vermesine rağmen başvurucu hakkında eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle beraat kararı vermek yerine erteleme kararı verdiğini, bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

iv. Son olarak, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/9/2012 tarihli kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya avukatının katılmasının engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

v. İhlal iddiaları nedeniyle 10,000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

21. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak bir görüş vermemiştir. Başvurucu, hakkında yapılan yargılamada önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

22. Yargıtay 9. Ceza Dairesi başvurucu hakkındaki İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “sahipleri ve” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozmuştur. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç olmaktan çıktığını, hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesinin görevi başvurucuya isnat edilen eylemin suç oluşturup oluşturmadığını belirlemek değildir. Bu sebeple mevcut başvurunun koşullarında, başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma tehdidine maruz bırakılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, başvurucunun söz konusu şikâyetinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

23. Başvurucu hakkındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 2 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesi kararının duruşma açılmadan verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ve başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası

24. Başvurucuya göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma yapılmamış ve karar aleni olarak verilmemiştir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Anayasa Mahkemesi daha önceki benzer nitelikli bir başvuruya ilişkin kararında bu iddiaların özünün, başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgili olduğuna karar vermiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014 § 37; benzer bir karar için bkz. Mustafa Ersen Erkal, B. No: 2013/4470, 16/4/2015, § 22). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı” çerçevesinde incelenmesi gerekir.

26. Hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. Suçla itham edilen herkes, iddiayı duymak ve karşı koymak ve savunmasını yapmak üzere mahkemenin huzurunda bulunarak yargılanma hakkına sahiptir. Duruşmada hazır bulunma hakkı, kişinin kendi davasının duruşmasına bizzat veya bir müdafi ile birlikte katılması anlamına gelmektedir.

27. Ayrıca duruşmada hazır bulunma hakkının tarafların yargılamaya etkili katılmaları ile doğrudan ilişkisi vardır. Adalet yönetiminin adil bir görüntü vermesi önemlidir ve tarafların yargılamaya etkili katılımlarının sağlanması için gerekli önlemler alınmalıdır. Bu hak, kural olarak, sadece duruşmada hazır bulunmayı değil, dinlemeyi, takip etmeyi, iddialarını destekleyecek şeyleri ileri sürmeyi de içerir. Çelişmeli yargılamaların doğasında var olan söz konusu hak, ceza yargılamaları yönünden, AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan sanığın “kendini savunma” hakkından da çıkarılabilir (Ceza yargılaması yönünden bkz. Tarasov/Ukrayna, B. No: 17416/03, 31/10/2013, § 98; hukuk yargılaması yönünden bkz. D.D./Litvanya, B. No: 13469/06, 14/2/2012, § 119).

28. AİHS’in 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır. Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 1/3/2006, § 81). Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un 193. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki istisnalar saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (bkz. Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41; Fatih Taş, § 41).

29. Somut olayda, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan açılan kamu davasında başvurucu 5/6/2007 tarihinde silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlama suçundan adli para cezası ile cezalandırılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle, başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuş ve dosyayı İlk Derece Mahkemesine göndermiştir (§12).

30. Dosya İlk Derece Mahkemesinde esasa kaydedilmeden önce 5/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek 27/9/2012 tarihinde duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada hazır bulunma hakkı”na müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

31. Adından da anlaşılacağı üzere 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

32. İlk derece mahkemelerinin, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri anlaşılmaktadır.

33. Bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. Ceza yargılamalarında duruşma açılması esas olmakla birlikte “istisnai bazı koşullarda” duruşma açılmamış olması yargılamanın adilliğini etkilemeyebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında, 6352 sayılı Kanun hükümleri uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının, uyuşmazlığın esasını çözmeyen ve bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili olmayan, Kanun’da öngörülen sürenin dolmasını müteakip açılan kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, usule ilişkin bir karar olduğuna dikkat çekmiş; böyle bir incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna ulaşmıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Mustafa Ersen Erkal, § 31).

34. Buna karşın somut başvuruda, önceki başvurulardan (Fatih Taş; Mustafa Ersen Erkal) farklı bazı yönler bulunmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır (Fatih Taş, § 44; Mustafa Ersen Erkal, § 29).

35. Somut olayda “yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu” bir durum söz konusu değildir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararını, Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle bozmuştur. Yargıtay, başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiğine karar vermiştir (§12). Başvurucunun İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının, söz konusu iptal kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için bozulduğu dikkate alındığında, somut olayda “yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu” bir durumun varlığından söz edilemez.

36. İlk Derece Mahkemesi, Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi ancak duruşma açarak, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvuru ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak yapabileceğinden, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

37. Başvurucu, Gazetede yayımladıkları bir haber nedeniyle önce hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, sonrasında ise kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu, bu sebeplerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık, 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık, yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayımlamanın terör suçunu işlemeye özendirip özendirmediği ya da terörizmi teşvik niteliğinde olup olmadığını değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağını, mesajın içeriği ile hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

39. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

40. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

41. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

…“

42. Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

43. Basın özgürlüğünü kapsayan ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan, § 74).

44. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, § 41).

45. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

46. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

47. Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

48. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

49. Başvurucu, başvuruya konu haberi yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendisinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

50. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen, başvurucunun 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde, başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, § 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

51. Sonuç olarak bu koşullarda, Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

1. Kanunilik

53. İlk Derece Mahkemesi 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşılık başvurucunun yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “sahipleri” ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte, başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelinin bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

54. Mevcut davanın koşullarında, Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucunun eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtayın da bir değerlendirmede bulunmadığı gözetilerek, derece mahkemelerinin yerine geçerek kanunilik değerlendirmesi yapmak yerine, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

2. Meşru Amaç

55. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, § 84).

56. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve İlk Derece Mahkemesinin kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptığı iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

57. Başvurucu, yayımladığı gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı değerlendirmeler içeren bir haberi yayımlamaları nedeniyle yargılanmasının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu ve bu müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

58. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

59. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

60. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

61. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

62. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

63. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

64. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

65. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (bkz. Fatih Taş, § 98).

66. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah Öcalan, § 100).

67. Başvuruya konu haberlerin yazarları belli değildir. “KKK ve PKK'den bayram mesajı” başlıklı haberde KKK Yürütme Konseyi ve PKK Meclisinin Ramazan Bayramı mesajına yer verilmiştir. Her iki mesajda da “İslam âleminin ve Kürt halkının” bayramları kutlanmış, Gazetenin basıldığı 2006 yılında devam eden “demokratik çözüm sürecinin” başarı ile sonuçlandırılmasına yönelik iyi dilekler paylaşılmıştır. “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı haberde ise KKK Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo’nun “Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet töreninde” yaptığı konuşma aktarılmıştır. Şahin Cilo, o tarihlerde mevcut olan “ateşkesin kalıcı bir barışa dönüştürülmesinin” öneminden bahsetmektedir. Cilo, yapılan eğitimlerin bu temelde yapıldığını ileri sürerek “Kürt halkının” Ramazan Bayramını kutlamakta ve herkesi barış sürecine katılmaya davet etmektedir. Haberin geri kalanında bazı terör örgütü üyelerinin barışa olan inançlarını dile getirdikleri sözleri aktarılmakta ve bahsi geçen okulda uygulanan müfredat konusunda da bilgiler verilmektedir.

68. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 5/6/2007 tarihli kararında davaya konu haberlerde yapılan açıklamaların “haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına duyurulması amaçlı olduğu” gerekçesi ile başvurucunun cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bazı kanun değişiklikleri nedeniyle kararı usulden bozarak ilk derece mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

69. İlk olarak terör örgütlerinin veya terör örgütü yöneticilerinin bazı konulardaki görüşlerini yayımlamasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlama” suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin, yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Abdullah Öcalan, § 101).

70. Nitekim 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre ancak “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar” cezalandırılacaklardır. Oysa Gazete haberleri bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Hal böyleyken 9. Ağır Ceza Mahkemesinin haberlerin “haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmadığı” biçimindeki gerekçesi ilgili ve yeterli bir gerekçe sayılamaz. Mahkeme daha sonra kovuşturmanın ertelenmesi kararında ise hiçbir gerekçe göstermemiştir.

71. Başvurucunun yayımladığı gazete haberi gibi basın açıklamalarının sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

72. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucunun yayımladığı haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl kadar soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmasının ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin, arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır.

73. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkralarında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

74. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

75. Başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvencesi kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E, B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve Diğerleri, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, iddianamenin düzenlendiği ve böylece başvurucunun isnattan haberdar olduğu anlaşılan 5/12/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Söz konusu haberler nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006 tarihli iddianamesi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Mahkeme tarafından 8/12/2006 tarihinde tensip yapılmış, 15/3/2007 tarihinde yapılan duruşmadan sonra 5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli kararı ile mahkumiyet kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma sonrası yargılamayı yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde dosya üzerinden, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı itirazını inceleyen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yaklaşık altı yıllık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

84. Başvurucunun yayınladığı haber nedeniyle yaklaşık altı yıl yargılandığı ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucu halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Duruşmada hazır bulunma hakkının, ifade ve basın özgürlükleri ile makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan duruşmada hazır bulunma hakkı ile makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuya net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

25/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

AYŞE ÇELİK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/36722)

Karar Tarihi: 9/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 10/5/2019-30770

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
Raportör	:	Yunus HEPER
Raportör Yrd.	:	Ceren Sedef EREN
Başvurucu	:	Ayşe ÇELİK
Vekili	:	Av. Mahsuni KARAMAN
	:	Av. Benan MOLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yapılan açıklamalar nedeniyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkûm edilmenin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, Güzel Sanatlar Fakültesi mezunudur ve 2009-2014 yılları arasında Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmıştır. Başvuruya konu olayın yaşandığı tarihte başvurucu, herhangi bir öğretim kurumunda görev yapmamaktadır.

A. Hendek Olayları

10. Türkiye'de uzun süredir devam eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.

11. Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasaklar kaldırılmıştır.

13. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000'in üzerinde güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az 400 bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin bilgisine sunulmamıştır.

B. Başvuruya İlişkin Olaylar

14. Yukarıda zikredilen ve hendek olayları olarak isimlendirilen yoğun şiddet olaylarının yaşandığı bir sırada 8/1/2016 tarihinde başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanan ve çok izlenen Beyaz Show isimli programa telefonla bağlanmıştır.

15. Başvurucunun telefonla bağlandığı söz konusu programda başvurucunun ve programın sunucusu B.Ö.nün karşılıklı olarak sarf ettikleri ifadeler şu şekildedir:

" ...

Başvurucu : Teşekkür ederim sağ olun, yalnız müsaadenizle ben çok kısa konuşmak istiyorum.

B.Ö. : Tabi.

Başvurucu: Türkiye'nin doğusunda, güneydoğusunda neler olup bittiğinin farkında mısınız? Burada doğmamış çocuklar, anneler, insanlar öldürülüyor. Sanatçı olarak, insan olarak bir şekilde siz de yaşananlara sessiz kalmamalısınız ve bir şekilde dur demelisiniz. Ayrıca bir şey daha söylemek istiyorum, ölen çocuklara sevinen zavallı insanlar var. Ben o insanlara daha doğrusu biz o insanlara hiçbir şey söyleyemiyoruz, yazıklar olsun demekten başka.

B.Ö. : Doğru.

Başvurucu: Bir şey daha demek istiyorum, kusura bakmayın. Ben öğretmenim, öğrencilerini terk eden öğretmenlere seslenmek istiyorum. Bir daha oralara nasıl dönecekler, o güzel, masum, tertemiz yürekli çocukların yüzüne, gözlerinin içine nasıl bakacaklar. Ben konuşamıyorum, gerçekten burada yaşananları ekranlarda, medyada... Her şey çok farklı aktarılıyor, yani gerçekten konuşamıyorum, sessiz kalmayın insan olarak biraz daha hassasiyetle yaklaşın, görün, duyun artık bizi, el verin. Yazık insanlar ölmesin, çocuklar ölmesin, anneler ağlamasın, söyleyeceklerim bu kadar. Çok teşekkür ediyorum.

B.Ö. : Ayşe Hanım. Bir alkış alalım, Ayşe Hanıma.

Başvurucu : Aslında çok şey söylemek istiyorum. Duygu yoğunluğundan dolayı hiçbir şey söyleyemiyorum.

B.Ö. : (Alkışlardan dolayı) Pardon, duyamıyorum pardon.

Başvurucu : Siz de fark ediyorsunuz, sesim titriyor.

B.Ö. : Farkındayız.

Başvurucu : Bomba seslerinden, kurşun seslerinden, insanlar susuzlukla açlıkla mücadele ediyor. Özellikle yani bebekler, çocuklar. Lütfen siz de duyarlı olun sessiz kalmayın rica ediyorum, lütfen.

B.Ö. : Çok çok teşekkür ediyoruz Ayşe Hanım öncelikle.

Başvurucu : Ben çok teşekkür ederim, beni bağladığınız için.

B.Ö. : Rica ederiz, rica ederiz, ne demek.

Başvurucu : Bir nebze de olsa sesimizi buradan duyurabildiysek ne mutlu bize.

B.Ö. : Çok iyi yaptınız, çok teşekkür ediyoruz. Hassasiyetiniz için de ayrıca size çok teşekkür ediyoruz gerçekten de, elimizden geldiğince de duyurabileceğimiz yerlerden biz de elimizden geleni yapmaya gayret ediyoruz. Emin olun. Ama bu söyledikleriniz bir kere daha bize ders oldu. Daha da fazla yapmaya gayret edeceğiz. Buradan oradaki herkese selam olsun. İnşallah en kısa zamanda bütün o söylediğiniz barış dilekleri bizim için de geçerli biz de diliyoruz. En kısa zamanda bütün bunlar çözülsün istiyoruz. Çok teşekkür ediyoruz Ayşe Hanım.

Başvurucu : Ben teşekkür ediyorum. İyi akşamlar

B.Ö. : Sağ olun, elinize yüreğinize sağlık. Teşekkür ederiz. Biz devam edelim peki kaldığımız yerden, Ayşe Hanım'a çok çok teşekkür ederim, sağ olsun. Bütün bunların bir şekilde konuşuluyor olması da lazım yeri zamanı neresi olursa olsun, bazı şeylerin dile getiriliyor olması lazım. Bugün Ayşe Hanım, yarın başka birisi başka bir yerlerde başka programlarda, sesinin titremesi bile bence bir alkışı daha hak ediyor."

16. Başvurucu hakkında söz konusu programda sarf ettiği ifadeler nedeniyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan kamu davası açılmıştır. Başvurucu, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/4/2017 tarihli kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk derece mahkemesi ilk önce PKK terör örgütü hakkında bazı genel bilgiler verdikten sonra hendek olaylarına ilişkin bazı değerlendirmeler yapmıştır. Mahkeme PKK terör örgütünün 2015 yılı ikinci yarısı içinde Doğu ve Güneydoğu Bölgelerindeki bazı yerleşim merkezlerine terör örgütü üyelerini sızdırdığını, yollara bombalı tuzaklar ve barikatlar kurup içine patlayıcılar yerleştirdiğini, hendekler kazdığını, öz yönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdiğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre terör örgütü işgal edilen bu yerlerde yaşayan sivilleri kalkan olarak kullanmış, güvenlik güçleri ise rehin olarak tutulan vatandaşların zarar görmemesi için azami gayret sarf etmiştir. Mahkeme daha sonra başvurucunun sözlerini değerlendirmiştir.

17. İlk derece mahkemesine göre kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"...Hal böyle olmasına rağmen ...[§ 15] şeklinde ifadeler kullanmak suretiyle PKK/KCK terör örgütünün 2015 yılı ikinci yarısında Doğu ve Güneydoğu bölgesindeki belirli ilçe merkezlerine sızdırdığı terör örgütü militanlarınca yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurup, içerisine patlayıcılar yerleştirip hendekler kazarak, sözde öz yönetim adı altında gerçekleştirdikleri bu işgal eylemlerini bir terör eylemi olarak değil de, işgal eylemlerini sona erdirmek amacıyla devletin güvenlik güçlerinin yasaların verdiği yetki ve sorumluluk çerçevesinde sivillerin zarar görmemesi için azami gayret göstermek suretiyle yaptığı operasyonları, güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme eylemi olarak kamuoyunda algı oluşturulmasına çalıştığı, PKK terör örgütünün ve yandaşlarının Türkiye ve dünya kamuoyuna, devlet güvenlik güçlerinin terörist faaliyetlere karşı yaptığı operasyonların salt sivillere karşı yapıldığı ve bu şekilde bebek ve çocuk ölümlerine sebebiyet verildiği şeklinde ifade edildiği, ...bu sözler ile PKK/KCK terör örgütünün şiddet içeren yöntemlerinin meşru gösterildiği ve kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak nitelikte oldukları, örgütün faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratıldığı, özellikle 'Yazık insanlar ölmesin, çocuklar ölmesin, anneler ağlamasın söyleyeceklerim bu kadar. ..Bomba seslerinden, kurşun seslerinden, insanlar susuzlukla açlıkla mücadele ediyor. Özellikle yani bebekler, çocuklar. Lütfen siz de duyarlı olun sessiz kalmayın rica ediyorum, lütfen.' gibi kelimelerinin seçilerek kullanılması nedeniyle örgüte karşı duyulan düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran sözler oldukları, örgütün faaliyetlerinin iyi ve meşru olarak gösterildikleri, kamu düzenini korumak amacıyla güvenlik güçlerince başlatılan operasyonların masum, sivil halka yönelik operasyonlar olduğu, sadece masum, bebek, sivil ve hamile annelerin öldüğü ve öldürüldüğü algısının yaratıldığı ve bu şekilde amaçlarına ulaşmak için şiddet içeren eylemleri örgüt politikası olarak benimseyen ve bu politikasına devam eden terör örgütlerinin propagandasının yapılmasının ise düşüncenin açıklanması kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu türdeki fiillerin demokratik sistemi ortadan kaldırmaya yönelik ve şiddet içeren terör eylemlerini meşru gösteren fiiller olduğu ve sanığın bu konuşma içeriğini terör örgütünün yöntemlerini meşru gösterme temelinde yaptığı vicdani kanısına tereddütsüz olarak varılmış[tır]... sanığın... terör örgütü eylemlerine karşı devletin güvenlik güçlerinin yaptığı oprasyonları sivillere karşı yapılan opresyolar olarak gösterip bu yönde algı oluşturup yasadışı PKK terör örgütünün şiddet içeren yöntemlerini meşru gösterir mahiyetteki, suça konu konuşmayı ulusal bazda yayın yapan televizyon kanalında yapmak şeklinde gerçekleşen eyleminin silahlı terör örgütü PKK'nın propagandası mahiyetinde olduğu; sanığın propagandasını yaptığı terör örgütünün amacı, bu amacı gerçekleştirmek için yaptıkları eylemlerin cebir, tehdit ve yoğun şiddet içeren niteliği göz önüne alındığında, eylemin silahlı terör örgütü PKK'nın cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek nitelikte olduğu ... bu haliyle sanığın eyleminin 3713 Sayılı Kanun'un 7/2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu..."

18. Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 27/9/2017 tarihinde, aynı gerekçeyle istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Başvurucu 27/10/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Başvurucunun hapis cezasının infazına 20/4/2018 tarihinde başlanmış, ceza on dört gün infaz edildikten sonra başvurucunun infazın ertelenmesi talebi kabul edilerek 17/4/2019 tarihine kadar cezanın infazına ara verilmiştir. Başvurucu, cezasının infazı için 17/4/2019 tarihi itibarıyla Diyarbakır E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ...Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

....

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur”

B. Uluslararası Hukuk

21. 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almıştır:

''Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;

Terörist eylemlerin doğası veya koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;

Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır."

22. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı beşinci maddesi şu şekildedir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, "bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik", terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 9/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu; mahkûm edilmesine sebep olan ifadelerinin şiddeti veya nefreti meşru gösteren ya da bunları teşvik eden bir niteliğinin bulunmadığını, aksine barışçıl ifadeler olduğunu belirtmiştir. Başvurucu; ilk derece mahkemesinin mahkûmiyete konu sözlerin söylenme saiki üzerinden çıkarsamalara gittiğini ve niyet okuması yaptığını, kendisinin amacının bölgede yaşanan mağduriyetlere dikkat çekmek olduğunu ileri sürmüştür. Bu bağlamda ilgili ve yeterli olmayan bir gerekçe ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkûm edildiğini belirten başvurucu, bu nedenle ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

25. Başvurucu, yargılama sürecinin en önemli tanığı olan program sunucusu B.Ö.nün mahkeme huzurunda dinlenmesi ile program kaydının tüm tarafların huzurunda izlenmesi taleplerinin haklı ve yasal bir neden olmaksızın reddedilmesi nedeniyle ise çelişmeli yargılama hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

26. Bakanlık görüşünde, ulusal ve uluslararası mecrada bir terör örgütü olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmayan PKK'nın 1984 yılından itibaren yoğun bir şekilde silahlı terör eylemlerine başladığı ve 2015 yılı Haziran ayından itibaren de bu saldırılarını yoğunlaştırdığı ifade edilmiştir. Bakanlık, başvurucunun söz konusu ifadeleri sarf ettiği tarihte ülkenin içinde bulunduğu durum ile söz konusu ifadelerin ulusal bazda yayın yapan bir kanalda yayımlanmakta olan bir eğlence programında söylenmesi ve PKK terör örgütünün genel olarak kamu güvenliği yönünden arz ettiği tehlikenin yoğunluğu da dikkate alındığında başvurucunun cezalandırılmasının acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğini ifade etmiştir. Bakanlığa göre başvurucunun ifadeleri toplum nezdinde ciddi bir rahatsızlık oluşturmuş, başvurucunun söz konusu ifadelerinde olay tarihinde yapılan terör eylemlerinden ve şehirlerde kazılan hendeklerden hiç bahsetmemesi mahkûmiyetinde dikkate alınmıştır.

27. Bakanlık; başvuru konusu mahkûmiyete ilişkin mahkeme kararında ilgili ve yeterli bir gerekçeye yer verildiğini, ayrıca başvurucu hakkında alt hadden hüküm kurularak takdirî indirim nedenlerinin de uygulandığını belirterek başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantılı da olduğunu belirtmiştir.

28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru konusu ifadelerle şiddet veya nefreti meşru göstermediğini ya da bunlara teşvik etmediğini yinelemiş; yalnızca kendisi de aynı bölgede ikamet eden ve mağduriyet yaşayan bir vatandaş olarak bölgede yaşanan çatışmalar ile sokağa çıkma yasakları nedeniyle halkın zor durumda olduğunu vurgulamak istediğini, yaşanan bu olumsuz durumun müsebbibi olarak devlet ya da herhangi bir örgüt ismi zikretmediğini belirtmiştir.

B. Değerlendirme

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun haksız ve gerekçesiz bir kararla terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkûmiyetine hükmedildiği iddiasının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

32. Başvurucunun bir televizyon programında sarf ettiği ifadeler nedeniyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ve hapis cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

35. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı değerlendirilmiştir.

ii. Meşru Amaç

36. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı değerlendirilmiştir.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1) Genel İlkeler

37. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68).

(2) Kamu Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi

38. Derece mahkemeleri bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, §§ 58, 61, 66).

39. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

40. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi, başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığını ve bunu haklı göstermek için kamu makamları tarafından ortaya konan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğini tespit edebilmek amacıyla söz konusu müdahaleyi davanın bütününe bakarak değerlendirecektir. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir. (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56).

(3) Somut Olayın Değerlendirilmesi

41. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır.

42. Terör örgütü ile yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde ünlü bir televizyon programına telefon ile bağlanan başvurucu "Türkiye'nin doğu ve güneydoğusunda yaşananların farkında mısınız?" sorusuyla başlayan bir dizi açıklamalarda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele, başvurucunun açıkladığı düşüncelerinin terör suçunun işlenmesine tahrik olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.

43. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk şey Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandanın yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur.

44. Terör veya terör örgütü ile bağlantılı olsa bile içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri ile paralellik taşıyan düşünce açıklamaları terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır.

45. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin birinci fıkrasında terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir (bkz. §23). Söz konusu madde ile doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporuna göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı raporda bkz. §88).

46. Açıklayıcı rapor, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

“95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken CODEXTER [ Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek “bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları” kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.

96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.

97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…

104. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya diğerlerinin erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları veya elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin değişimi gibi imkânları sunan internetin kullanımı."

47. Anayasa Mahkemesi, terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunduğu kanaatindedir. Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail, işlenen suça suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır.

48. İlk derece mahkemesine göre somut olayda başvurucu, PKK terör örgütünün şiddet içeren faaliyetlerini iyi ve meşru göstermiş; insanların PKK terör örgütüne sempati duymalarını sağlamış ve güvenlik güçlerince teröristlere karşı yürütülen operasyonların sivillere karşı yapıldığı, bebek ve çocukların ölümlerine sebebiyet verdiği izlenimini yaratmıştır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi, başvurucunun sözlerinin terör örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu kabul etmiştir.

49. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı tarihlerde PKK'nın on bir şehirde özerkliğini ilan etmeye kalkışması ve şehirlerde hendekler açarak güvenlik güçleri ile uzun süren bir çatışmaya girişmesi neticesinde çok sayıda terörist ve güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiştir. Bunların yanı sıra olaylarda sivil ölümlerin de yaşandığı iddia edilmiş ancak bu iddialar kamu otoriteleri tarafından doğrulanmamıştır. Yüz binlerce kişinin çatışma bölgelerinden göç etmek zorunda kaldığı hesaplanmaktadır (bkz. §§ 13-15).

50. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşık ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77)

51. Başvurucunun düşüncelerini açıkladığı bağlam ve olayların arka planı ele alındığında Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetine ilişkin kanaatini paylaşmamaktadır. Bahsi geçen konuşmasında başvurucu, Türkiye'nin doğu ve güneydoğusunda yaşanan ölümler konusunda toplumda bir farkındalık oluşturmayı amaçlamış; programa katılan sanatçıların yaşananlara sessiz kalmamasını istemiştir. Başvurucu; çatışma bölgelerinde yaşananların medya organlarınca farklı aktarıldığını, çatışmalardan etkilenen kadın ve çocukların yaşadığı sıkıntılardan toplumun haberdar olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; bir öğretmen olarak çatışmalar nedeniyle yaşanan ölümlere sevinenler bulunmasının kabul edilemez olduğunu, kurşun ve bomba seslerinden çocukların uyuyamadıklarını, bebeklerin açlık çektiklerini, temel gereksinimlerinin karşılanamadığını iddia etmiştir.

52.İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

53. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği unutulmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Şiddeti kışkırtma veya demokratik ilkelerin reddi durumları dışında ifade özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır. Sarf edilen bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında incitici, yaralayıcı ve kabul edilemez görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir toplumda, kurulu düzene karşı çıkan veya başta kamu gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren fikirler serbestçe açıklanmalıdır (Mehmet Ali Aydın, § 69).

54. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ali Kıdık, § 53, 77; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108). Somut olayda başvurucu, hendek olayları olarak isimlendirilen, on ay devam eden, kitlesel göçlere, pek çok kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden olan olayları kendi bakış açısından kamuoyuna duyurmuş; uzun süren çatışmaları eleştirmiştir. Başvurucu, esas itibarıyla sebebi her ne olursa olsun çatışmaların durdurulması için kamuoyu oluşturulması çağrısında bulunmaktadır. Söz konusu konuşmanın kamu yararına ilişkin sorunlara ilişkin olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bundan başka başvurucunun açıklamaları kamu otoritelerini eleştiri olarak kabul edilse dahi kamu otoritelerinin -kamu gücünü kullandıkları için- kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bir bireye nazaran çok daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Demokratik bir sistemde, kamu otoritelerinin eylemleri ya da ihmalkârlıkları yalnızca yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman gözönünde bulundurulmalıdır (Bekir Coşkun, § 66; Ergün Poyraz (2), B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 69).

55. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararında çatışmaların devam ettiği bir sırada başvurucunun televizyon ekranından büyük kalabalıklara karşı konuşmasına büyük önem vermiş gözükmektedir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin daha önce birçok defa ifade ettiği gibi Anayasa’nın 26. maddesi yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (mutatis mutandis bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 56).

56. Başvuruya konu olaydakine benzer konuşmalarda dikkate alınacak esas unsur konuşmaların kin ve düşmanlık barındırıp barındırmadığıdır. Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları olarak kabul edilemez.

57. Anayasa Mahkemesi başvurucunun sözlerinin PKK terörünün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımına veya silahlı direnişe ya da başkaldırıya doğrudan veya dolaylı olarak teşvik olarak nitelendirilemeyeceği kanaatindedir. Somut olayın koşullarında başvurucunun sözleriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile çatışmaya giren örgüt üyelerini övdüğü, terör örgütünü yücelttiği, çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir nefret aşıladığı veya şiddete başvurmayı cesaretlendirdiği değerlendirilmemiştir (mutatis mutandis bkz. Abdullah Öcalan, §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81-84).

58. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır. Bununla birlikte başvurucunun sözlerinin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu da kabul edilmemiştir.

59. Sonuç olarak başvurucunun konuşmasının bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün mücadelesine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte sempatisini artırmak ve giderek aktif desteğini sağlamak amacıyla yapıldığı kabul edilmemiştir.

60. Başvurucunun olayların sıcaklığı içinde, canlı bir televizyon programında spontane bir şekilde yaptığı başvuru konusu açıklamalarına daha fazla tahammül gösterilmesi gerekmektedir. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

62. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun çelişmeli yargılanma ilkesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir (detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).

65. Başvurucu, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

66. Başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı, ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

67. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

68. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/139, K.2017/150) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/17635)

Karar Tarihi: 26/7/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 19/9/2019 - 30893

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucular	:	1. Zübeyde Füsun ÜSTEL
Vekili	:	Av. Fikret İLKİZ
	:	2. Sharo İbrahim GARİP
Vekili	:	Av. Meryem KAVAK ERTUĞRUL
	:	3. Yasemin Gülsüm ACAR
Vekili	:	Av. Selin YILMAZ
	:	4. Ayda Rona Aylin ALTINAY CİNGÖZ
	:	5. Melda TUNÇAY
	:	6. İzzeddin ÖNDER
Vekili	:	Av. Arın Gül YENİARAS
	:	7. Canan ÖZBEY
Vekili	:	Av. Serdar LAÇİN, Av. Aslı KAZAN
	:	8. Nazlı ÖKTEN GÜLSOY
	:	9. Zübeyde Gaye ÇANKAYA EKSEN
Vekili	:	Av. Ahmet Köksal BAYRAKTAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir grup akademisyen tarafından yayımlanan bir bildiriye imza veren başvurucuların terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu Zübeyde Füsun Üstel 25/3/2019 tarihinde, Sharo İbrahim Garip 12/6/2018 tarihinde, Yasemin Gülsüm Acar 13/6/2018 tarihinde, Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz 1/6/2018 tarihinde, Melda Tunçay 1/6/2018 tarihinde, İzzeddin Önder 3/9/2018 tarihinde, Canan Özbey 25/10/2018 tarihinde, Nazlı Ökten Gülsoy 21/11/2018 tarihinde ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurular, aralarında konu yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2018/17635 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm tarafından 3/7/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Hendek Olayları

9. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında hendek olaylarına ilişkin arka plan bilgisi şu şekilde verilmiştir:

"10. Türkiye'de uzun süredir devam eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.

11. Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

B. Başvurucuların İmza Verdiği Bildiri

10. 11/1/2016 tarihinde 1.128 akademisyenin imzasıyla 2015 ve 2016 yıllarında Türkiye'nin doğusu ve güneydoğusunda terörle mücadele kapsamında yürütülen ve yukarıda kısaca özeti verilen çatışma ve operasyonlar sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı yapan bir bildiri yayımlanmıştır. "Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" veya "Bu Suça Ortak Olmayacağız Bildirisi" olarak isimlendirilen bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde imzacı akademisyenlere destek olmak amacıyla gelen yeni imzalarla birlikte bildirinin nihai imzacı sayısı 2.200'ü aşmıştır. Değişik üniversitelerde görev yapan başvurucular da bildiriye imza atan akademisyenler arasındadır.

11. Yurt içinden ve yurt dışından akademisyen ve entelektüellerin imza attığı bildiri metni Türkçe ve İngilizce olmak üzere iki dilde hazırlanmıştır.

12. Bildirinin tam metni şöyledir:

"Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!

Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını Sur’da, Silvan’da, Nusaybin’de, Cizre’de, Silopi’de ve daha pek çok yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir.

Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin kendi hukukunun ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların, uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da ağır bir ihlali niteliğindedir.

Devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.

Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.

Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve uluslararası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt ediyoruz."

13. Yayımlanmasından sonra kamuoyunda bildiriye yönelik sert eleştirilerde bulunulmuştur. İmzacı akademisyenler hakkında ceza soruşturmaları başlatılarak kamu davaları açılmış ve bazı üniversiteler, akademisyenlerin işine son vermiştir. Akademisyenlerin bir kısmı olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri (KHK) ile kamu görevinden ihraç edilmiş, bir kısmı çalıştıkları üniversitelerin yönetimlerince işten çıkarılmıştır. İmzacı akademisyenler hakkındaki disiplin işlemleri çeşitlilik göstermektedir. Bunlardan bir kısmı istifaya davet edilmiş veya emekli edilmiş, diğer bir kısmı ise üniversite öğretim üyeliğinden veya kamu görevinden çıkarılması talebiyle Yükseköğretim Kuruluna sevk edilmiş, görevden uzaklaştırılmış veya idari göreve son verilmesi işlemine maruz kalmıştır. Eldeki verilere göre çok sayıda akademisyen istifa etmiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bildiri nedeniyle gözaltına alınan ve tutuklanan akademisyenlerin de olduğu anlaşılmaktadır.

14. Başvurunun görüşüldüğü tarih itibarıyla imzacı 2200 akademisyenden 785'i hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan ceza davası açılmıştır. Bunların bir kısmı hakkında ceza davaları devam ederken geri kalanlar değişen miktarlarda hürriyeti bağlayıcı cezalar ile cezalandırılmıştır.

C. Başvurucular Hakkındaki Yargılamalar

1. Zübeyde Füsun Üstel

15. Uzun bir süre Marmara Üniversitesi Fransızca Kamu Yönetimi Bölümünde öğretim üyeliği, daha sonra da Galatasaray Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü Başkanlığı yapan başvurucu Zübeyde Füsun Üstel, bildirinin yayımlanmasından sonra emekli olmuştur.

16. Bildirinin yayımlanmasından sonra başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 22/9/2017 tarihli iddianamesi ile ceza davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun da aralarında bulunduğu akademisyenlerin başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptıkları ileri sürülmüştür.

17. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi 4/4/2018 tarihli kararı ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bir daha suç işlemeyeceğine kanaat getirilmediğinden başvurucu hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmamasına karar vermiştir.

18. İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde, kısa adı PKK olan terör örgütü hakkında bazı genel bilgiler vererek bildirinin yayımlandığı dönemin şartlarına eğilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"PKK/KCK Terör örgütünün; Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, anayasal düzeni ve Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak ve bu amaca yönelik olarak; bu güne kadar aralıksız sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri ile binlerce sivil ve güvenlik gücünün ölümüne sebep olmak ve halen bu eylemlerine devam ederek bu haliyle çok sayıda vahim sayılacak eylemler gerçekleştirmek suretiyle terör faaliyetlerinde bulunmak olan ana amacı dikkate alındığında; suç tarihi olan 11/01/2016 tarihinde ülkemizin bir bölümünde yaşanan ve ülkemizi şiddet sarmalının içine sokmaya çalışan ve çatışmaları şehir merkezlerine taşımayı amaçlamak suretiyle 2015 yılının ikinci yarısı içerisinde doğu ve güneydoğu bölgesindeki belirli ilçe merkezlerine sızdırdığı teröristlerin yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurup aynı zamanda içerisine patlayıcılar yerleştirilmiş barikatlar oluşturup hendekler kazarak, sözde öz yönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdikleri, işgal edilen bu yerlerde yaşayan halktan evini terk etme imkanı bulamayanları rehin alan teröristlerin kadın, çocuk, yaşlı insanları kendisine kalkan olarak kullanmak suretiyle eylemlerde bulunarak bazı yerleşim yerlerinde devlet idaresinden bağımsız öz yönetim adı altında terör örgütü hakimiyetinde bölgeler yaratmayı amaçladığı açıktır.

2015 yılının ikinci yarısında ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgesindeki bazı ilçe merkezlerinde terör örgütünün yapmış olduğu terör eylemleri nedeniyle yaşanan olaylar sonucunda bahse konu terör eylemlerinin ülkemiz açısından yaşattığı vehametin anlaşılması için örnekleme yoluyla bir takım istatistiki veriler aşağıda belirtilmiştir. 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren yaşanan bu terör olaylarında;

- 337 asker, 182 polis ve 13 korucu olmak üzere 532 güvenlik görevlisi şehit edilmiştir.

- 228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir.

- Güvenlik güçleri tarafından 2307 hendek ve barikat kaldırılmıştır.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda 1.300.000 kişi doğrudan etkilenmiştir.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde PKK/KCK terör örgütünden kaynaklı yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır.

Terör örgütünün yaşanan bu eylemler ve bu eylemlerin sonucunda ortaya çıkan sonuçlar ile konuya uluslararası mahiyet kazandırma niyetinde olduğu ve ülkemizi uluslararası kamuoyu nezdinde küçük düşürme ve hatta ülkemize bu olaylar sonucunda uluslararası örgütler tarafından müdahale sonucunu doğuracak bir ortamı arzu ettiği açıktır."

19. İlk derece mahkemesi "iç güvenlik harekatı, düşük yoğunluklu çatışma, uluslararası olmayan silahlı çatışma, iç karışıklık" kavramları etrafında bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmaların iç hukuka uygun olarak yapıldığı değerlendirmesini yapmış ve şunları ilave etmiştir:

"...Aksinin kabulü halinde devletin vatan toprağında terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalması ve vatandaşlarına sahip çıkmaması gibi bir sonuç doğacağı aşikardır. Yaşanan bu süreçte sözdebarış çağrısı yapan ve sivillerin zarar görmemesini isteyen kişilerin Devletten terörle mücadele etmemesininve terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalmasını beklemesinin ve yine devletin tamamen iç hukuka ve uluslararası hukuka uygun eylemlerini katliam, kasıtlı ve planlı kıyım olarak nitelendirmesinin çelişki içerdiği açıktır."

20. İlk derece mahkemesine göre PKK'nın varoluş amacı bir kısım ülke toprağını devlet idaresinden ayırıp bağımsız ayrı bir devlet kurulmasını sağlamaktır. PKK 2015 yılının ikinci yarısında Doğu ve Güneydoğu bölgelerindeki belirli ilçe merkezlerine bazı teröristleri sızdırmış, özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmiş, yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurmuş ve hendekler kazmıştır. Mahkeme, teröristlerin çatışma bölgesinde yaşayan halkın bir kısmını rehin aldıklarını ve kendilerine kalkan olarak kullandıklarını, buna karşın güvenlik güçlerinin vatandaşların zarar görmemesi için azami gayret sarf ettiğini, sokağa çıkma yasağının ise zorunlu olarak ilan edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, terör örgütünün bulabildiği tüm araçları kullanarak kamuoyuna çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıttığını, terör örgütü ile destekçilerinin, güvenlik güçlerini saldırgan olarak gösterdiğini ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri akladığını belirtmiştir.

21. Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinde bir üst düzey PKK'lının 22/11/2015 tarihinde yaptığı "Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki bir çağrı üzerine başvuruya konu bildirinin imzalandığını ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesine göre -iddianamede ileri sürülen- söz konusu çağrı talimat mahiyetindedir ve iki ay kadar sonra yargılamaya konu edilen bildiri yayımlanmıştır. Mahkeme, bildiride olayların sorumlusunun devlet olduğu algısının yaratılarak yalnızca devlete çağrı yapıldığını, aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmasının düşünülmediğini belirtmiş ve bunun sanığın sözde aydın, barışçı, demokrat, sorumluluk sahibi ve tarafsız akademisyen kimliği ile bağdaşmadığı kanaatine de ulaşmıştır. Mahkeme açıklamalarına şu şekilde devam etmiştir:

"...sanığın bu bildiriyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, bu tarz yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde terör örgütü propagandasını yaptığını bilmemesi, bu bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağını düşünmemesi de hiç bir şekilde tarafsız, barış yanlısı ... sözde aydın akademisyen kimliği ile bağdaşmamaktadır. Nihayetinde; yayımlanan bildiride PKK/KCK silahlı terör örgütünün yaşanan bu süreçte sorumluluğunun olduğu, ...bu sürece ve olaylara neden olduğu ve ...terör örgütünün ...eylemlerinin ...yaşanan ölümlere sebebiyet verdiği yönünde hiç bir tespit, eleştiri veya görüş bildirmemesi de sanığın aslında silahlı terör örgütü PKK/KCK'yı koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini açıkça ortaya koymaktadır."

22. Mahkeme daha sonra başvurucunun bildiriyi bu platform için açılan mail adresine e-posta göndermek suretiyle imzaladığını tespit etmiş ve nihai değerlendirmelerini şöyle yapmıştır:

"...terör örgütünün ...eylemlerini kamuoyunun dikkatinden kaçırmak ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik güçleri olduğunu anlatmak amacı taşıyan bildirinin içeriğinde 'katliam', 'işkence', 'sürgün', 'kasıtlı ve planlı kıyım' gibi ...kavramların bilinçli olarak seçilerek kullanıldığı ...nazara alındığında sanığın PKK/KCK terör örgütünün doğu ve güneydoğudaki bazı yerleşim birimlerinde örgüt militanları tarafından yollara barikatlar kurulması, hendekler kazılması ve bombalı tuzaklar yerleştirilmesi ve sözde özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmesi ve özellikle sivil vatandaşlar açısından bölgeyi yaşanmaz hale getirmesi... bu yerde yaşayan ve evini terk edemeyenleri rehin olarak alan ve canlı kalkan olarak kullanan teröristlere karşı yasanın verdiği yetki ve sorumlulukla azami gayret göstererek mücadele eden güvenlik güçlerinin operasyonlarını orada yaşayan sivillere karşı yapılıyormuş gibi göstermeye çalışması ...eyleminin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette olduğu... sanığın PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği... Sanığın [bildiriyi] elektronik ortamda imzalaması ve ...isminin 'Barış için akademisyenler platformu' isimli internet sitesinde... yayımlanacağını bilmesi... nedeniyle ...suçu basın ve yayın yoluyla işlediği sabit olduğundan cezasında 3713 sayılı yasanın 7/2-2. cümle gereğince 1/2 oranında artırım yapılmasına ...karar verilmiştir.

...Sanığın muvafakatı bulunmadığı anlaşıldığından hakkında... hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin kanunen uygulanmasına yer olmadığına, yine sanığın savunmaları dikkate alındığında, işlediği suçtan dolayı herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı ve ayrıca mahkememizce pişmanlık göstermeyen kişiliği gözetildiğinde suç işlemekten çekineceğine dair kanaat oluşmadığı anlaşılmakla TCK'nın 51. maddesinde yer alan erteleme hükümlerinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş[tir]..."

23. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 25/2/2019 tarihinde başvurucunun istinaf talebinin reddine oyçokluğuyla karar vermiştir. Ret kararı başvurucuya 28/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

2. Sharo İbrahim Garip

24. Başvurucu Sharo İbrahim Garip, lisans ve lisansüstü öğrenimini Köln Üniversitesi Ekonomi Bölümünde tamamlamış olan Alman vatandaşı bir akademisyendir. Avrupa'da çeşitli üniversitelerde akademik faaliyetlerde bulunduktan sonra 2014 yılında Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Genel Sosyoloji ve Metodoloji Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapmaya başlamıştır. Başvurucu hakkında başvuruya konu bildiriye imza attığı gerekçesiyle Van Cumhuriyet Başsavcılığınca, terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır.

25. Van 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/1/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yurt dışına çıkmamak şeklinde adli kontrol altına alınmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında yürütülen soruşturma, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 27/1/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkındaki soruşturmayı diğer akademisyenler hakkında yürütülen soruşturma dosyası ile birleştirmiştir.

26. Başvurucuyla ilgili soruşturma yaklaşık iki yıl sürmüş ve bu süre zarfında hakkındaki yurt dışı çıkış yasağı kaldırılmamıştır. Soruşturma dosyasında aynı koşullardaki 2.000'i aşkın sayıda Türk ve yabancı akademisyen hakkında işlem yapılmasına ve yabancı uyruklu olmasına rağmen hakkında yurt dışı yasağı uygulanan tek akademisyenin başvurucu olduğu ileri sürülmüştür.

27. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bildiriye imza atan tüm akademisyenler hakkında 2016/5734 soruşturma sayılı dosya üzerinden soruşturma yapmakta iken daha sonra her bir akademisyen hakkında ayırma kararları vererek ayrı iddianameler düzenlemiştir. Başvurucu hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 22/11/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir.

28. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme; yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

29. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 15/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 12/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Yasemin Gülsüm Acar

30. Başvurucu Özyeğin Üniversitesinde sosyal psikoloji alanında öğretim görevlisi olduğu sırada bildiriyi imzalamıştır. Başvurucu hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 17/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 12/4/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

31. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 16/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 13/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz

32. İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi İngilizce İktisat Bölümünde öğretim görevlisi olan başvurucu on altı yıllık akademisyendir. Bildirinin 11/1/2016 tarihinde yayımlanmasından sonra başvurucu 20/1/2016 tarihinde bildiriye desteğini geri çektiğini İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Dekanlığına iletmiştir. Başvurucunun bildiriden desteğini çektiğini bildirmesi üzerine idari soruşturma ceza verilmemesi ile sonuçlanmıştır.

33. Buna karşın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 26/9/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihli ikinci duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

34. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 4/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

5. Canan Özbey

35. Başvurucu Canan Özbey, siyaset bilimi alanında doktora öğrencisidir. Başvurucu; bildirinin İngilizce metnini görmediğini, Türkçe metnini imzaladığını belirtmiştir. Başvurucu hakkında 11/10/2017 tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 17/7/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

36. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 25/9/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Melda Tunçay

37. Melda Tunçay kimya profesörü iken Marmara Üniversitesinden emekli olmuştur. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 10/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 5/4/2018 tarihinde, başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Birinci başvurucunun yargılandığı mahkemeden farklı bir mahkemede yargılanan başvurucu hakkında ilk derece mahkemesi birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesine benzer gerekçelere dayanmıştır.

38. Bu Mahkeme de bildirinin terör örgütünün eylemlerini kamuoyunun dikkatinden kaçırma ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik güçleri olduğunu anlatma amacı taşıdığını kabul etmiştir. Buna göre bildiride terör örgütüne yönelik operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle de "bildiriyi imzalayan sanığın eylemi terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette terör örgütüne destek amaçlı olduğu" açıktır.

39. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 7/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

7. İzzeddin Önder

40. İstanbul Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi ve Mimar Sinan Üniversitesinde görev yapan başvurucu uzun süre ulusal gazetelerde köşe yazarlığı da yapmıştır. Başvurucu İzzeddin Önder hakkında 25/9/2017 tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihinde, isnat edilen suçtan başvurucunun 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

41. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 9/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 3/9/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Nazlı Ökten

42. Başvurucu, Galatasaray Üniversitesi Sosyoloji Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalamıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

43. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 22/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Zübeyde Gaye Çankaya Eksen

44. Galatasaray Üniversitesi Felsefe Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalayan başvurucu hakkında açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

45. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 24/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

46. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesi 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilmiştir. Maddenin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının değişiklikten önceki hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır..."

47. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

48. Anılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:

"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

"Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

49. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

50. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile değişiklik yapılmış "veya amacının" ibaresi madde metninden çıkartılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"Örgütün propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

51. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile bir kez daha değişiklik yapılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

52. Söz konusu değişikliğin gerekçesi şöyledir:

"Maddede yapılan değişiklikle, Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."

53. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında da benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında amaç propagandası metinden çıkarılmıştır.

2. Yargıtay İçtihadı

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E. 2016/1297, K. 2016/4872 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınmıştır.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

... Ceza Mahkemesinin 2001/144 Esas sayılı dosyasında devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozmak suçundan verilen hükmün tefhimi sonrasında; 'biji serok apo' şeklinde terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımayan slogan attığı kabul edilen eylemde, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,.."

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/6/2016 tarihli ve E. 2015/8605, K. 2016/3876 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"II- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

A- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre; 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.'

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır.

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

15.02.2012 tarihinde gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşünde gruba yönelik sanık ...'ın okuduğu basın açıklaması metni ile sanık ...'ın taşıdığı pankartın terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı söz konusu basın açıklaması metni ve pankart içeriğinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, ...Kanuna aykırı, ... hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

56. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/7/2015 tarihli ve E. 2015/2742, K. 2015/2316 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"....

[Önceki karardaki ilkelere aynen yer verilmiştir]

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın nevruz etkinlikleri sırasında bulunduğu araç camından dışarıya sarkarak terör örgütü lehine sloganlar attığı, daha sonra içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de atılan sloganların terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 17.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E. 2015/7466, K. 2016/1025 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Terör örgütünün propagandası suçunun oluşumu için; faaliyetleri devam eden bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri teşvik edecek şekilde yapılması gereklidir...

Dairemizin uygulamaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre; kullanılan yazı, sözler veya araçların;

1- Şiddet, bir araç olarak görülüyorsa;

2- Kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa;

3- Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa;

4- İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortamı kışkırtıyorsa;

İfade özgürlüğünün sınırlandırılması makul görülebilecektir.

Somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde 'Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş' şeklinde atılan sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi, diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükümet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, vahamet arz eden eylemlerin sanığın doğum tarihinden önce gerçekleştiği gözetildiğinde silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen THKP/C ile toplantıyı organize eden legal dernekler arasında örgütsel bağlantıyı gösterir hiyerarşik ilişkiyi sanığın tespit etme olanağının bulunmamasına göre silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket ettiği savunmasının aksi sabit olmadığından yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden;

Yapılan yargılama sonunda sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle..."

B. Uluslararası Hukuk

58. 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünün ilgili kısmı şöyledir:

''Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;

Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır."

59. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

60. Mahkemenin 26/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucular;

i. Başvuruya konu bildirinin "Barış İçin Akademisyenler" başlığı altında barış çağrısından ibaret olduğunu, bildirideki asıl vurgunun barışa yapıldığını mahkemelerin görmezden geldiğini ileri sürmüşlerdir.

ii. Akademisyenlerin bir yurttaş olarak politik meselelerde görüş bildirebilmesi gerektiğini, bu nedenle hukuki, idari ya da cezai bir yaptırıma tabi tutulmalarının kabul edilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ayrıca herkese tanınan ifade özgürlüğünün aksine akademik özgürlüğün kaynağını, düşüncenin nitelikli oluşunda ve kamu yararına potansiyel katkısında bulduğunu, bu nedenle bu özgürlüğe diğer herkesin yararlandığı ifade özgürlüğünden daha geniş bir koruma sağlanması gerektiğini belirtmişlerdir.

iii. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik gerekçesini hatırlatmış ve şiddete teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu savunmuşlardır. Ayrıca Kanun'a "cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek suçun standartlarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına uygun hâle getirildiğini ifade etmişlerdir.

iv. Terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 3713 sayılı Kanun'da ayrıntılı olarak tanımlanmasına karşın bildiride "terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğinden veya övdüğünden veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiği"ni gösteren ifadelerin ne olduğunun gerekçeli mahkûmiyet kararında ortaya konulamadığını belirtmişlerdir.

v. Bildiride geçen "kasıtlı ve planlı kıyım", "katliam", "sürgün politikası" gibi devlet veya nüfusun bir bölümü tarafından incitici, şoke edici veya rahatsız edici bulunabilecek kelimeleri, bölgede yaşanan olaylarda kullanılan gücün orantılılığını sorgulamayan ve uygulanan tedbirlerin hukukiliğine ve insaniliğine kamuoyunun bir bölümünü ikna edemeyen devlet yetkililerini şoke etmek ve rahatsız etmek amacıyla kullandıklarını ifade etmişlerdir.

vi. Bildiride sert olarak kabul edilebilecek ifadelerin eleştirilere katlanma yükümlülüğü en geniş siyasi özne olan ve kendisine yönelik en ağır eleştirileri dahi hoşgörü ile karşılamak zorunda olan devlete yönelik olduğunu, terör örgütünün uyguladığı yöntemlerin meşru gösterilmesinin, övülmesinin veya bu yöntemlere başvurulmasının teşvik edilmesinin söz konusu olmadığını savunmuşlardır.

vii. Açıklanan sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve değişen miktarlarda maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

62. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucuların açıklama yaptığı sırada, ilk derece mahkemesinin de kararına konu ettiği üzere ülkemizde “hendek olayları” olarak tabir edilen olayların yaşandığı hususu belirtilmiştir. 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddetin bazı şehirlerde üst seviyeye çıktığı; Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulduğu ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek yerleşim yerlerinin bir kısmında özyönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışıldığı ifade edilmiştir. Yaklaşık on ay süren ve daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilen şiddet olayları üzerine Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlarda güvenlik güçlerinin, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının temizlenmesi ve bölge halkının mal ve can güvenliğinin sağlanması için güvenlik operasyonları gerçekleştirdiği ifade edilmiştir. Bu operasyonların yapıldığı bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı, bazılarında geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edildiği, bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasakların kaldırıldığı açıklanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların imza attığı metnin, imzanın atıldığı zaman ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Avrupa Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'ne atıf yapılmış ve bu Sözleşme gereği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin AİHM içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS’ye uygun olduğu hatırlatılarak terör propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin ne şekilde yayıldığı, ne kadar geniş bir kitleye ulaştığı, dolayısıyla ne derece etki yarattığı hususlarının da sınırlamanın gerekliliği belirlenirken değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

63. Başvurucuların tamamı Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuşlardır. Başvurucular Bakanlık görüşünde dayanılan AİHM kararlarının eldeki başvuruya emsal olmadığını ifade etmişler; AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin çok sayıda kararına atıf yapmışlardır. Başvuruculara göre muhalif düşünce açıklamalarında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşması için gerekli olan meşru gösterme, övme ve teşvik etme unsurlarının var olduğunun kabul edilmesi ifade özgürlüğünü kanunilik şartı yönünden ihlal etmektedir. Bakanlığın müdahalenin meşru bir sebebinin olduğu görüşüne de itiraz eden başvurucular; bildiriyi şiddetin sona ermesine katkı sunmak için imzaladıklarını, bu amaçla yapılan bir eylemin cezalandırılmasında meşru bir amacın olamayacağını ifade etmişlerdir.

64. Önemli ölçüde Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019) kararına dayanarak Mahkemenin adı geçen kararda geliştirdiği ilkelerin evrensel hukuka, Yargıtay ve AİHM içtihatlarına uygunluğuna dikkat çeken başvurucular bireysel başvuru formlarındaki beyanlarını büyük ölçüde tekrar etmişlerdir. Bundan başka başvuruya konu bildiriye ilişkin olarak Türk Ceza Hukuku Derneği'nin hazırladığı "Bilimsel Görüş" başvurucularca Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

B. Değerlendirme

65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların haksız ve gerekçesiz kararlarla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edildikleri iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

67. Başvurucuların bir bildiriyi imzalamaları nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan hürriyeti bağlayıcı cezalar ile cezalandırılmalarının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

68. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

69. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

70. Başvurucular bir müdahalenin kanunilik şartının gerçekleştiğinin kabul edilmesi için şikâyet konusu tedbirin ulusal hukukta yasal bir dayanağının bulunmasının yeterli olmadığını, norma ilişkin yorum ve uygulamaların da önemli olduğunu ifade etmişlerdir. Başvuruculara göre 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün propagandasını yapma suçu terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirginlik kazandırılmaya çalışılmıştır. Başvurucular, mahkûm edilmelerinin kanun koyucunun iradesine aykırı, genişletici bir yorumla mümkün olduğunu, bu durumda 7. maddenin, eylemlerinin sonuçlarını öngörmelerine imkân verebilecek şekilde yorumlanmadığını, başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle cezalandırılacaklarını öngörmelerinin mümkün olmadığını, dolayısıyla ifade özgürlüklerinin kanunilik şartı yönünden ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

71. Başvurucuların müdahalenin kanuniliğine ilişkin şikâyetlerinin müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerle kuvvetli bir ilişkisi bulunmaktadır. Somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirmeye değil müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

72. Başvurucular ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesine uygun bir meşru amaç taşımadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık ilk derece mahkemelerinin kararlarından, başvurucuların cezalandırılmalarının terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu sonucu çıkarılmış ve söz konusu amacın meşru olduğu kabul edilmiştir.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

73. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

(1) Kamu Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi

74. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Bir olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

75. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

76. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır.

(2) Somut Olayın Değerlendirilmesi

(a) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

77. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

78. Terör örgütü ile yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde başvurucular "Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!" cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna "Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan bir bildiriye imza atmışlardır. Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele, başvurucuların söz konusu bildiriyi desteklemelerinin terör suçlarının işlenmesinin teşvik edilmesi olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.

(i) Şiddete Teşvik

79. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Terörün olduğu yerde temel hak ve özgürlüklere yer yoktur. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez.

80. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk husus Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur (Ayşe Çelik, § 43).

81. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Ayşe Çelik, § 44).

82. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir (bkz. § 59). Söz konusu maddede doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporuna göre bu Sözleşme’nin temel özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için AİHM'in AİHS'in 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin içtihadına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı raporda bkz. §88).

83. Açıklayıcı rapor, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

“95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.

84. Terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunmaktadır. Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail, suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi, başta ifade özgürlüğü olmak üzere çok sayıda anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Ayşe Çelik, § 47).

(ii)İlk Derece Mahkemelerinin Kabulü

85. Mahkemelere göre bildiride geçen ifadeler terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette, başka bir deyişle terör örgütünün propagandası niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi esas olarak derece mahkemelerinin birbirini tekrar eden kararlarında aşağıda özetlenen değerlendirmelerini ele alacaktır:

i. Mahkemeler bildirinin yayımlandığı koşullara büyük önem vermiştir. Mahkemeler öncelikle PKK'nın amacını hatırlattıktan sonra örgütün bu amacına ulaşmak için uzunca bir zamandır yoğun şiddet eylemlerine başvurduğunu, bildirinin yayımlandığı sırada ise şiddet ve terör eylemlerini kırsal alandan şehir merkezlerine taşımayı amaçladığını, şehirlerde özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdiğini, yollara barikatlar kurarak güvenlik güçleri ile uzun süren çatışmalara giriştiğini, halkı kendisine kalkan olarak kullandığını ve onların çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade etmediğini ifade etmiştir (bkz. § 20).

ii. Mahkemeler 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren terör olaylarına ilişkin bazı istatistikler de vermiştir. Buna göre hendek olayları olarak isimlendirilen çatışma sürecinde en az 532 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve 228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir. Sokağa çıkma yasaklarından 1.300.000 kişi doğrudan etkilenmiş, 362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır (bkz. § 18).

iii. Mahkemelere göre terör örgütü, şiddeti tırmandırarak meseleye uluslararası bir boyut katmak istemektedir. Terör örgütü ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize dış güçler tarafından müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmaktadır (bkz. § 18).

iv. Mahkemelere göre bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmalarda devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmektedir (bkz. § 19). Buna karşın terör örgütü ulaşabildiği tüm araçlarla, süregiden çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıtmaktadır (bkz. § 20). Nitekim bildiride de yollara barikatlar kuran, hendekler kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren, evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumlulukla mücadele eden güvenlik güçlerinin operasyonları sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye çalışılmıştır (bkz. § 22).

v. Terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin çağrısı üzerine terör örgütünün destekçileri, güvenlik güçlerini saldırgan olarak göstermek ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için harekete geçmiş ve bu kapsamda başvuruya konu bildiri ilan edilmiştir. Başka bir deyişle mahkemeler bildirinin PKK'nın talimatı ile kaleme alındığı ve ilan edildiği kanaatine ulaşmıştır (bkz. § 21).

vi. Bildiride yalnızca devlete çağrı yapılmış, buna karşın aynı mahiyette bir çağrı terör örgütüne yapılmamıştır. Bildiride terör örgütünün yaşanan çatışmalarda sorumluluğunun olduğu, çatışmalara ve ölümlere neden olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmaması imzacıların aslında silahlı terör örgütünü koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır (bkz. § 21).

vii. Bildiride "katliam", "işkence", "sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi kavramlar bilinçli olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu algısı yaratılmıştır (bkz. § 22).

viii. Bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemesi mümkün değildir (bkz. § 21).

(iii) Bildirinin Bağlamı ve İçeriği

86. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

87. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı tarihlerde PKK'nın on bir şehirde özerkliğini ilan etmeye kalkışması ve bu şehirlerde hendekler açarak güvenlik güçleri ile uzun süren bir çatışmaya girişmesi neticesinde çok sayıda terörist öldürülmüş ve önemli sayıda güvenlik görevlisi de şehit olmuştur. Bunların yanı sıra başvuruya konu mahkûmiyet gerekçelerinde yer verilen değerlendirmelere bakılırsa olaylarda çok sayıda sivil de hayatını kaybetmiştir. Yüz binlerce kişi çatışma bölgelerinden göç etmek zorunda kalmış, milyonlarca insan çatışmalardan doğrudan veya dolaylı olarak etkilenmiştir (bkz. § 18).

88. Başvurucuların düşüncelerini açıkladığı bağlam ve olayların arka planı birlikte ele alındığında başvurucuların söz konusu bildiride en azından şu iddia ve taleplerde bulunduğu kabul edilebilir:

i. Devlet başta Kürtler olmak üzere bölgede yaşayanlara karşı gerçekleştirdiği "katliam" ve "uyguladığı bilinçli sürgün" politikasından derhâl vazgeçmelidir.

ii. Uzun süren sokağa çıkma yasakları nedeniyle sivil halk fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm edilmiştir. Ancak bir savaşta kullanılabilecek nitelikteki silahların yerleşim yerlerinde kullanılması Anayasa ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olmaktadır. Bu sebeplerle sokağa çıkma yasakları derhâl kaldırılmalı ve uygulanan terörle mücadele yöntemi terk edilmelidir.

iii. Gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumluları tespit edilerek cezalandırılmalıdır.

iv. Yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararlar tespit edilerek tazmin edilmeli ve bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmelidir.

v. "Müzakere koşullarının hazırlanması" ve "kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulması" için Hükûmet "Kürt siyasi iradesi"nin taleplerini içeren bir yol haritası oluşturmalı ve muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlara son vermelidir. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemciler bulunmalıdır.

(iv)Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmeleri

Üst Düzey PKK'lının Çağrısı

89. İlk derece mahkemeleri mahkûmiyet kararlarını önemli ölçüde PKK terör örgütünün bir üst düzey yetkilisinin bildirinin yayımlanmasından yaklaşık iki ay önce yaptığı ileri sürülen "Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki çağrıya dayandırmışlardır (bkz. § 21). Mahkemeler söz konusu çağrının yapıldığını ve talimat mahiyetinde olduğunu, bu açıklamanın akabinde de yargılamaya konu edilen bildirinin yayımlandığını kabul etmişlerdir. Bununla beraber mahkemeler mahkûmiyet gerekçelerinde bildiriyi yazan ve imzalayanların PKK'nın talimatı ile hareket ettiklerine ilişkin varsayımı aşan bir delil gösterilebilmiş değildir.

90. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre başvurucular böyle bir açıklamanın var olduğuna ilişkin savcılık delillerinin dosyaya sunulmasını istemişlerdir. Buna karşın bahsi geçen ve çağrı niteliğinde olduğu ileri sürülen açıklamanın hangi mecrada yapıldığına ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi orijinal metni Savcılıkça dosyasına konulmamış; mahkemelerce de bu hususta bir araştırma yapılmamıştır. İlk derece mahkemeleri Savcılığın iddiasını yeterli saymış, başvurucuların bu yöndeki taleplerini ise cevapsız bırakmıştır.

91. Bundan başka Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bahsi geçen üst düzey PKK'lı iddianamede ileri sürülen tarihten bir hafta önce 22/12/2015 tarihinde bir televizyon kanalında bazı açıklamalarda bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar daha sonra PKK terör örgütüne müzahir yayın yapan bir haber ajansında da yayınlanmıştır. Açıklamada hem Kürtlere hem de diğer etnik kökenden olanlara ayaklanma, tüm ülke sathında devlete ait binalara ve diğer yerlere saldırı çağrısında bulunulmaktadır. Başta iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) olmak üzere PKK ile çatışan tüm güçlerin meşru hedef olduğu, her şeyi yakıp yıkmak, direnişi yükseltmek gerektiği, bunun Kürtlerin meşru savunma hakkı olduğu ifade edilmiştir. Tümüyle ayaklanma ve silahlı şiddet çağrısı niteliğindeki açıklamada "Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" biçiminde bir ifadenin yer aldığı ise tespit edilememiştir.

92. Mahkemelerin hükme esas aldıkları çağrı ile başvurucuların Anayasa Mahkemesine sundukları çağrının aynı olup olmadığı tartışmalıdır. Üst düzey PKK'lı, Kürtlere ve "tüm demokratik çevrelere" Türkiye sathında ayaklanma ve AK Parti’ye ait binalara ve yerlere saldırı çağrısı yapmışken, başvurucuların imzaladığı bildiride, hangi kelimeler ve üslup tercih edilmiş olursa olsun, çatışmaların sona ermesi ve temel hak ve hürriyetlere saygı gösterilmesi, çözüm sürecine geri dönülmesi, şiddetin durdurulması, diyalog ve çatışmasızlık ortamının oluşturulması çağrısı yapılmıştır.

93. Başvuruya konu bildirinin PKK'nın talimatı ile hazırlandığı iddiası terör örgütünün propagandasını yapma suçunun en önemli delili olduğuna göre ilk derece mahkemelerinin açıklama metnini veya açıklamayla ilgili varsa güvenlik raporlarını, kapsamlı bir savunma yapılabilmesi için dosyaya eklemeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Daha sonra mahkemelerin bu iki açıklamanın içerikleri arasında bir söylem ortaklığı ve paralelliği olup olmadığını tespit etmelerinin de gerekli olduğu açıktır.

94. Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir.

95. Ceza mahkemelerinin ve diğer kamu otoritelerinin ellerinde her tür tartışmayı ortadan kaldıracak nitelikte kesin ve inandırıcı deliller olmadan soyut bazı değerlendirmelerle bir düşünce açıklamasının terör örgütü ile yapılan bir tür iş bölümü neticesinde veya örgütün talimatı ile yapıldığını varsayması ve bu tür bir varsayımla kişilerin cezalandırılması ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir baskı oluşturacaktır.

Tek Yanlı Çağrı

96. Diğer yandan ilk derece mahkemeleri, çatışmaların sona erdirilmesi çağrısının yalnızca devlete yapıldığına dikkat çekmiş ve aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmamış olmasını da mahkûmiyet gerekçelerine dayanak yapmışlardır. Mahkemeler, bildiride terör örgütünün yaşanan şiddet olaylarının sorumlusu olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmamasının başvurucuların silahlı terör örgütünü korumak amacıyla hareket ettiklerini gösterdiğini kabul etmiştir. Mahkemelerin bu kanaatine karşın, tümüyle hukuk alanının dışında hareket eden, amacı korku salmak olan ve toplumu yıldırmaya dönük her türlü eylemi yapmaktan çekinmeyen silahlı ve tehlikeli bir örgütün muhatap alınmamasına veya değerlendirmelerde şu veya bu sebeple gözardı edilmesine hukuksal bir sonuç bağlanmasının kabul edilmeyeceğinin altı çizilmelidir.

97. Sivil toplumdan gelen talep ve önerileri dikkate alıp almamak kanunlar çerçevesinde kamu otoritelerinin takdirindedir. Ancak toplum hayatını önemli bir biçimde etkileyen bir olaya ilişkin olarak devlete bazı önerilerde bulunan kişilerin hukuken meşru ve gayrimeşru aktörleri aynı düzeyde tutmamaları ve çağrılarını terör örgütüne değil de yalnızca devlete sunmaları nedeniyle cezalandırılmalarının kamusal tartışmayı tümüyle ortadan kaldıracağında kuşku yoktur. Kaldı ki bilgilerin veya kanaatlerin tek yönlü olması ifade özgürlüğüne müdahale etmek için tek başına bir neden olarak kabul edilemez.

Başvurucuların Amacı

98. Başvurucular böyle bir metni imzalamalarındaki tek amacın yetkililerin dikkatini çekerek şiddetin sonlanmasını ve barış ortamının tesis edilmesini sağlamak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Böyle bir metnin, içeriğinde belirtilenlerden farklı amaçlar taşıyabileceği ve bunları saklayabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Fakat ceza mahkemelerinin yalnızca zan ve varsayımlarla mahkûmiyet kararları vermesi düşünülemez. Anılan kararlarda, bildirinin yazarları ve imzacıları tarafından açıklanan amacın geçerli olmadığını gösterecek somut bir delil ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla başvuruya konu bildiride sert sözlere ve ağır ithamlara yer verilmekle birlikte genel olarak kamu gücünü kullananlara hukuk içinde kalmaları ve meseleleri şiddeti dışlayan yöntemlerle çözmeleri çağrısında bulunulduğu kanaatine ulaşılmıştır.

99. İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelmektedir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin başvuruya konu bildiri gibi veya başka her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Abdullah Öcalan, § 74; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

100. Herhangi bir düşünce açıklamasının algı yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. Bildiride, terörle mücadele eden güvenlik güçlerinin bazı uygulamalarının kabul edilemez olduğu ifade edilmiş ve kamu kurumlarına suçlamalar yöneltilmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız edenler için de geçerli olduğunu belirten AİHM kararındaki (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49) görüşlere de atıf yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu tür düşüncelerin demokratik bir toplum için şart olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereklerinden olduğunu teyit etmiştir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 78; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94; Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015, § 63; Abdullah Öcalan,§ 95).

Kamu Yararına İlişkin Sorunların Tartışılması

101. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe Çelik, § 54; Ali Kıdık, § 53, 77; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108). Somut olayda başvurucular hendek olayları olarak isimlendirilen, on ay devam eden, kitlesel göçlere, pek çok kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden olan olaylara ilişkin belirli bir bakış açısından bazı değerlendirmeler yapan bir bildiriye imza atmışlardır. Söz konusu bildirinin kamu yararına ilişkin sorunlara dair olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. O hâlde böyle bir düşünce açıklamasına yapılan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin oldukça titiz değerlendirmelerle gösterilmiş olması gerekir.

Şok Edici İfadeler

102. Bildiri kamu otoritelerini başvurdukları terörle mücadele yöntemi ve uyguladıkları şiddetin ağırlığı konusunda açıkça eleştirmektedir. Bildiriye göre yetkililerin oldukça uzun bir süre şiddet kullanarak sorunları halletmeye çalışması neticesinde çok sayıda ölüm ve kitlesel göç meydana gelmiştir. İmzacılar daha hafif yöntemlere başvurmayı tercih etmeyen yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün uygulamakla suçlamakta, meydana gelen maddi kayıplar nedeniyle şehirleri yıkım bölgeleri olarak nitelendirmektedir. Mahkemeler, bildiride "yıkım", "katliam", "işkence", "sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi ifadelerin kullanılmış olmasını da eleştirmiştir. Bildirinin dilinin sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri açısından rahatsız edici olduğu açıktır. Fakat ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu yinelenmelidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 35). İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir (Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66).

103. Zikredilen kavramları kullanmalarının bildiriyi kaleme alanların açıkça polemik çıkarmaya ve şiddetli tepkiler yaratmaya yönelik üsluplarının bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Eleştirel bir düşünce açıklamasında öfke dilinin kullanılmasının muhatabı sarsma amacı da vardır. Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir.

Kamu Otoritelerinin Eleştirilmesi

104. Kamu otoritelerine veya kamu politikalarına yönelik eleştirilerde Mahkememiz bazı ilkeler benimsemiştir. İlk olarak, sarf edilen bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında kabul edilemez görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir toplumda kurulu düzene, politikalara ve uygulamalara karşı çıkan veya kamu gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren, onları kabul edilemez bulan fikirler serbestçe açıklanmalıdır (Mehmet Ali Aydın, § 69;Ayşe Çelik, § 53).

105. İkinci olarak, terörle etkin mücadele, terörizmin yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım uygulanmamalıdır.

106. Üçüncü olarak ise kamu otoritelerinin -kamu gücünü kullandıkları için- kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bireylere nazaran çok daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Demokratik bir sistemde, kamu otoritelerinin eylemlerinin ve ihmallerinin yalnızca yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman gözönünde bulundurulmalıdır (Ayşe Çelik, § 54; Bekir Coşkun, § 66; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 69).

107. Dördüncü olarak, kamu otoriteleri kendilerine yönelik saldırı ve eleştirilere farklı araçlarla cevap ve tepki verme imkânına sahiptir. Bu imkânların varlığı nedeniyle kamu gücünü kullanan otoriteler haksız sözel saldırılar karşısında -şiddete teşvik içermedikçe- ceza soruşturma ve kovuşturmasına başvurma hususunda kendilerini sınırlandırmalıdır.

108. Beşinci olarak bildirideki ifadelerin son derece sert olduğu kabul edilse bile bildirinin bir bütün olarak herhangi bir kişiyi veya resmî görevliyi doğrudan hedef almadığı, kamuoyunu yakından ilgilendiren bir konuda büyük bir toplumsal tartışmaya yönelik ifadeler barındırdığı kabul edilmelidir. Bununla bağlantılı olarak ilk derece mahkemelerinin bildirinin ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme amacı bulunduğu (bkz. § 18) gerekçesine dayanmaları müdahalenin meşru sebebi olarak kabul edilemez. Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin meşru sebebi kamu güvenliğinin sağlanmasıdır. Kamusal makamların şerefi veya saygınlığı gibi sebeplerle kişilerin varsayımsal değerlendirmeler üzerinden terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması ve bu suretle ifade özgürlüklerinin sınırlandırılması anayasal olarak mümkün değildir.

109. Altıncı olarak bildiri -bir bütün olarak bakıldığında- yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkına ilişkin ilke ve kuralların korunması çağrısını içermektedir. Herhangi bir düşünce açıklamasının Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altında bulunan yaşam hakkı ile ilgili olması durumunda resmî otoritelerin eylemlerine ilişkin eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekir.

Akademik Özgürlüklerle İlişkisi

110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır. Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir. Türkiye'de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır.

Mağdurların Aşağılanması

114. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır (Ayşe Çelik, § 58). Bununla birlikte başvurucuların imzaladığı bildiride yer alan sözlerin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu tespit edilememiştir.

Eleştirel Açıklamalar Propaganda Sayılamaz

115. Mevcut olayda başvurucuların ifade özgürlüklerine yönelik müdahale 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasına dayandırılmıştır. Bu bakımdan müdahalenin hukuki bir dayanağının bulunduğu ve başvuruculara uygulanan normun erişilebilir olduğu son derece açıktır. 3713 sayılı Kanun'un önceki hâlinde 7. maddedeki propaganda ile ilgili hükmü "Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklindeyken 11/4/2013 tarihinde Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı kurala bağlanmıştır. Başka bir deyişle terör örgütünün propagandası suçu; çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır.

116. Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikleri, suç ve ceza politikasının esas sahibi olan kanun koyucunun değişiklik gerekçesinde (§§ 48, 52) açıkça beliren iradesini, yukarıda bahsi geçen Yargıtay içtihatlarını ve Avrupa Terörizmle Mücadele Sözleşmesinin ilgili hükümlerini görmezden gelemez.

117. Yukarıda aktarılan Yargıtay içtihatları (§§ 54-57) ile birlikte değerlendirildiğinde 6459 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 11/4/2013’ten itibaren “terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” propagandasının yapılması, suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Son değişiklikle birlikte örgütün propagandasını yapmanın, bağlı hareketli bir suç haline geldiği kabul edilmelidir. Buna göre, suçun oluşabilmesi için propagandanın (a) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da (b) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek veya (c) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekir. Diğer taraftan yapılacak değerlendirmede propaganda sonucuna ulaşılabilmesi için isnat edilen suçun ögeleri ile eylem arasında nesnel ve doğrudan bir ilişki kurulmalı, başka bir deyişle ulaşılacak sonuç kanun hükmünü aşar biçimde bildiri metnindeki ifadelere dolaylı anlamlar yükleyen subjektif yorumdan ibaret olmamalıdır.

118. Kelime olarak övme, birinin veya bir şeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltme, methetme, sena etme anlamına gelmektedir. Söz konusu olan terör örgütün propagandası olunca övme, bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini görkemli, değerli veya yararlı olarak takdim etmektir. Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etmede ise belirli bir suçun doğruluğu, yüceliği hakkında değil, bu suçun işlenmesinin gerekliliği hakkında beyanlarda bulunulmaktadır. Tahrik; harekete geçirici, özel, psikolojik bir enerjiyle, başkalarının iradesi üzerinde doğrudan doğruya etki yaratmaya yönelmiş bir davranış anlamındadır. Meşru gösterme ise bir terör örgütünün işlediği suçları iyi gösterme niteliğindedir. Terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için yapmış olduğu öldürme, bombalama, yaralama, adam kaçırma, korkutma gibi cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını yapmak, bu suçun unsuru olarak düzenlenmiştir.

119. Başvuruya konu olaydakine benzer düşünce açıklamalarında dikkate alınacak esas unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

(a) Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak, başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir.

(b) Düşünce açıklamalarının kişileri terör örgütlerinin cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanmaya sevk edecek derecede kin ve düşmanlık barındırıp barındırmadığı irdelenmelidir. Bu bağlamda Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları olarak kabul edilemez (Ayşe Çelik, § 56).

(c) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Bu bağlamda içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalar terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemez.

120. Anayasa Mahkemesi, çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56).

121. Derece mahkemelerinin kararları incelendiğinde başvurucuların eleştirilerini tek taraflı şekilde ifade ettiklerinden, terör örgütünü kayırdıklarından ve güvenlik güçlerine kara çaldıklarından bahisle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldıkları anlaşılmaktadır.

122. Buna karşılık derece mahkemelerinin hiçbirinin kararında bildirinin hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu bakımdan mahkûmiyet kararlarında ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

Nihai Değerlendirmeler

123. Anayasa Mahkemesi son kırk yıldır ülkenin bir kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK terör örgütü arasında ciddi çatışmaların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusundaki endişelerin bilincindedir.

124. Dahası başvurunun odağında yer alan bildirinin belirli bir perspektiften ve tek yanlı hazırlandığı, abartılı yorumlar içerdiği, güvenlik güçlerine karşı incitici ve saldırgan bazı ifadeler barındırdığı da kabul edilmelidir. Buna ilave olarak Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması gerektiği yönündeki yorumları Anayasa Mahkemesinin bildiride yer alan düşünceleri paylaştığı veya desteklediği anlamına da gelmez.

125. İncelenen başvuruda başvurucuların altına imza attıkları açıklama gerçekten de toplumun büyük çoğunluğu için kabul edilemez bir içeriğe sahiptir. Ülkenin bir bölgesinde terör örgütü mensuplarınca açılan hendeklere ve silahlanmaya müdahale eden, bu anlamda da terörle mücadele eden devleti halka “katliam”, “kıyım” ve “işkence” yapmakla suçlayan bir açıklamaya katılmak elbette mümkün değildir. Bunlar, belki çok küçük bir grup dışında, toplumun kahir ekseriyetini rahatsız eden çok ağır ifadelerdir.

126. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin hiçbir şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında kalabilir. Bir ifade ya da açıklamanın ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilirken söz konusu ifadelerin doğru ya da rahatsız edici olup olmadıkları belirleyici olmaz. Bu noktada kullanılan sözlerin doğru ya da kabule şayan olup olmadığının değil, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

127. Bir bütün olarak bakıldığında içeriği Anayasa Mahkemesince paylaşılmasa bile bildirinin ilan edildiği bağlam da dikkate alındığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:

(a) Başvurucuların altına imza attıkları bildirinin nesnel anlamı gözetildiğinde bir bütün olarak PKK terörünün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir deyişle bildiride başkalarınca aynı suçların işlenmesi amacıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin savunulduğu değerlendirilmemiştir.

(b) Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır. Somut olayın koşullarında başvuruya konu bildirinin internette yayımlanmasının devlet ve toplum hayatında olumsuz sonuçlar doğurduğu, devletin terörle mücadele faaliyetleri üzerinde kayda değer bir etkisi olduğu gösterilememiştir.

(c) Bildiriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile çatışmaya giren örgüt üyelerinin övüldüğü, terör örgütünün yüceltildiği, çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir nefret aşılandığı veya şiddete başvurmanın cesaretlendirildiği değerlendirilmemiştir (Ayşe Çelik, § 57; ayrıca ilgili olduğu ölçüde bkz. Abdullah Öcalan, §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81-84).

(d) Hazırlanmasında veya imzalanmasında güdülen diğer amaçlar ne olursa olsun ve hangi dil ve üslup kullanılırsa kullanılsın nihai olarak bildiride o tarihlerde sürmekte olan çatışmaların sona erdirilmesi talebinin baskın olduğu değerlendirilmiştir.

(e) Dolayısıyla bildirinin örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün terör eylemlerine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte aktif desteğini sağlamak amacıyla ilan edildiği kanaatine ulaşılmamıştır.

128. Açıklanan bir düşüncenin salt ağır olması, yetkilileri sert biçimde eleştirmesi, keskin bir dil kullanılarak ifade edilmesi ve hatta tek taraflı, çelişkili ve subjektif olması şiddete tahrik ettiği, topluma, devlete ve demokratik siyasal düzene yönelik olarak bir tehlike ortaya çıkarttığı ve buna bağlı olarak kişileri kanunlara aykırı eylemler yapmaya teşvik ettiği anlamına gelmez.

129. En geniş siyasi özne olan devlete yönelik eleştirinin sınırlarının bireylere yöneltilen eleştirilere göre çok daha geniş olduğunda bir tereddüt olamaz. Yaklaşık on ay boyunca on bir şehirde terör örgütüne karşı yürütülen ve milyonlarca insanın hayatını etkileyen operasyonların kamuoyu tarafından takip edilmesi ve operasyonlar hakkında farklı değerlendirmeler yapılması normal karşılanmalıdır.

130. Başvurucuların imzaladığı bildirideki düşüncelerin toplumun büyük çoğunluğunun düşüncelerinden açıkça farklı olduğu ortadadır. Ancak tam da bu sebeple bu tür açıklamaların korunması noktasında daha hassas davranılması gerekir. Çünkü bu tür müdahaleler kamuoyunun ülkede meydana gelen son derece önemli olaylar hakkındaki farklı bakış açılarının -onların büyük çoğunluğu için bu bakış açısının kabul edilmesi ne kadar zor olursa olsun- öğrenme hakkına ağır bir sınırlama getirmektedir.

131. Bildirinin imzalanmasına neden olan operasyonları yürüten kamu gücüne karşı ağır eleştirilerde bulunulabileceğinin öngörülmesi ve demokratik çoğulculuk açısından bunlara daha fazla tahammül edilmesi gerekir. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

(b) Orantılılık

132. Orantılılık bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

133. Anayasa Mahkemesi daha önce cezai alanda yalnızca belirli bir süre denetim altına alınma (Fatih Taş, § 108) ve ertelenmiş bir ceza ile mahkûm edilme (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 54; Hakan Yiğit, §§ 68) durumunda bile yine de bunun cezai bir yaptırım olduğuna ve her hâlükârda bu durumun başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasını haklı göstermeye tek başına yeterli olmayacağına karar vermiştir.

134. Kamu gücünü kullananların eylemleri hakkındaki açıklamaların rahatsız edici de olsa cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir (Ergün Poyraz (2), § 79). Bilhassa cezalandırılmaları hâlinde ülkede kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi şekilde engel oluşturacağı muhakkak olan akademisyenler gibi kişiler güçlü nedenler olmadan cezalandırılmamalıdır (gazeteciler bağlamında bkz. Orhan Pala, § 52; Bekir Coşkun § 58; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, § 46).

135. Başvurucuların tümü hürriyeti bağlayıcı cezalarla cezalandırılmıştır. Birinci başvurucu dışındaki başvurucuların mahkûmiyet kararlarının açıklanması ise ertelenmiş ve başvurucular beş yıl denetimli serbestlik tedbiri altına alınmıştır. Birinci başvurucunun cezasının bir kısmı infaz edilmiştir. Başvurucular hayatlarını düşünce açıklamaları ile sürdüren kişilerdir ve araştırmalar yapmak, konferans ve seminerlere katılmak, tartışmalarda söz söylemek, tezler ileri sürmek başvurucuların mesleklerinin bir parçasıdır. Dolayısıyla ifade özgürlüğü bilhassa akademisyenler için özel önem arz etmektedir. Ertelenmiş olsa bile cezalandırılmanın başvurucular üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olduğunu ve sonunda denetim süresini yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişilerin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunduğunu kabul etmek gerekir. Netice itibarıyla başvurucuların cezalarının gelecekte infaz edilebilme olasılığının kendilerinde stres ve cezalandırılma endişesi doğurduğu kabul edilmelidir (Orhan Pala, § 54; Bekir Coşkun § 70).

136. Sonuç olarak somut olayın koşullarında başvurucular hakkında -bazıları ertelenmiş olsa da- hürriyeti bağlayıcı ceza vermek suretiyle yapılan ve zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği kabul edilen müdahalenin terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında hedeflenen kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği kanaatine ulaşılmıştır.

137. Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin, kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.

138. Her hâlükârda kamu gücünü kullanan organlar eleştirilere cevap verilmesi hususunda ülkedeki herkesten daha fazla güç ve imkâna sahiptir. Özellikle son derece saçma ve ilgisiz bile görünse muhaliflerin haksız saldırı ve eleştirilerine farklı yollardan cevap verme imkânının olduğu durumlarda ceza kovuşturmasına başvurulmamalıdır.

139. Başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

C. Diğer İhlal İddiaları

140. Başvurucular bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanmadıklarından, kararların gerekçeli olmadığından, savunma için gerekli zaman ve kolaylık tanınmadığından, silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerdir. Başvurucular usule ilişkin bazı güvencelerden faydalandırılmadıklarından ve bu sebeple adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerse de ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından ayrıca adil yargılanma şikâyetlerinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

141. Bundan başka başvurucular hapis cezası ile cezalandırılmaları ile yapılan müdahalenin amaç dışı kullanılması yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre mahkemelerin gerekçeleri ilgili ve yeterli değildir ve suçun kanuni tanımının açıkça dışına çıkılmıştır. Başvuruculara göre bu durum ülkedeki tüm muhalifleri hedef alan uygulamalarla beraber düşünüldüğünde ifade özgürlüklerine yapılan müdahale uygunsuz nedenlere dayanıldığını göstermektedir. Başvurucuların haklarındaki mahkûmiyet kararlarının Anayasa'nın 13. maddesinde koruma altına alınan hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna aykırı olması yasağına ve Anayasa'nın 14. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturduğu iddiaları da ifade özgürlüğü yönünden ulaşılan sonuç nedeniyle ayrıca değerlendirilmemiştir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

142. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

143. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir (detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).

144. Başvurucular, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama ve değişen miktarlarda manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

145. Başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve orantılı olmadığı, dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı, bu sebeplerle ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

146. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir.

147. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birer örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemelere gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

148. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine, diğer tazminat taleplerinin reddedilmesine karar verilmesi gerekir.

149. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e ödenmesine, 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e ayrı ayrı ödenmesine, 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder'e müştereken ödenmesine, 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere mahkûmiyet kararlarını veren ilgili mahkemelere GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 9.150 TL manevi tazminatın ayrı ayrı ÖDENMESİNE,

E. 1. 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e ÖDENMESİNE,

2. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

3. 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

4. 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği, çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik operasyonlarının sonucu olduğu, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı, derece mahkemelerince verilen mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı, Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini öngördüğü, keza anılan Sözleşme'nin "Açıklayıcı Rapor"una göre şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik sınırlamaların Sözleşme'ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen "... Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını ... fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak ... hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir ...", "... Bu kasıtlı ve plânlı kıyım ...", "... Devletin ... tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini ...", "... Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini ...", "... Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor ..." şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.

2. Anayasa'nın "Başlangıç"ında da, Türk Devleti'nin bölünmez bütünlüğü" (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük) ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) "... Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez." hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri yönünden "Devlete Sadakat" borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır. Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 4/b ve 5/b maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim üyeleri için "Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği" aleyhinde "bilimsel araştırma ve yayında" bulunma yasağı öngören Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda "ifade hürriyeti" serbestliği tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa'nın 26. maddesinin herkese tanıdığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa'nın 130. maddesinde belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve orantılı bulmaktadır. (AİHM Langner/Almanya kararı; B.No: 14464/11)

3. Yukarıda açıklanan nedenlerle; başvurucuların ifade hürriyetlerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kamuoyunda çukur olayları olarak isimlendirilen terör ve şiddet olaylarını gerçekleştiren PKK terör örgütü mensuplarına karşı güvenlik kuvvetlerince yürütülen operasyonlar sırasında yayımlanan bir bildiride imzası bulunan başvurucuların, terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediklerinden bahisle cezalandırılmaları üzerine gerçekleşen başvuruda mahkememiz çoğunluğunca başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Karara, aşağıda açıklayacağımız nedenlerle katılmadık.

1. Ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgelerinde 2015 ve 2016 yıllarında terörle mücadele kapsamında yaklaşık on ay süreyle yaşanan çatışma ve yürütülen operasyonlar sırasında, 11.01.2016 tarihinde, aralarında başvurucuların da bulunduğu değişik üniversitelerde görev yapan 1.128 akademisyenin imzasıyla bir bildiri yayımlanmıştır. Bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde yeni imzalarla birlikte bildirinin imzacı sayısı 2.200'ü aşmıştır.

2. Bildirinin yayımlanmasının ardından başvurucular hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturmalar başlatılmış ve ceza davaları açılmıştır.

3. Bireysel başvuru dosyaları birleştirilen dokuz (9) başvurucunun her biri hakkında birer yıl üçer ay hapis cezasına hükmedilmiş, başvurucu Zübeyde Füsun Üstel dışındaki diğer tüm başvurucular hakkında HAGB kararı verilmiş, Zübeyde Füsun Üstel hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB kararı verilememiştir. Mahkemelerce, başvurucu Melda Tunçay dışında diğer tüm başvurucular hakkında verilen kararlarda aynı gerekçelere, Melda Tunçay hakkında verilen kararda ise diğerleri hakkında verilen kararlardaki gerekçelere benzer gerekçelere dayanılmıştır.

4. Kararların kesinleşmesinin ardından dosyadaki başvurucularca bireysel başvuruda bulunulmuştur.

5. Mahkememiz çoğunluğunca, tercih edilen inceleme yöntemi kapsamında, derece mahkemelerinin gerekçeleri değerlendirilmiş, sonuçta da başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve hürriyeti bağlayıcı ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında hedeflenen kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği gerekçeleriyle başvurucuların Anayasa'nın 26. maddesinde güvenceye bağlanan ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

6. Bu bağlamda öncelikle belirtmemiz gerekir ki, somut olayda, Anayasa Mahkemesinin önünde çözümlenmeyi bekleyen mesele, güvenlik kuvvetleri ile terör örgütü arasında yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde başvurucuların "Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!" cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna "Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan ve içeriğine biraz sonra değinilecek olan bir bildiriyi imzalamış olmalarının, terör örgütü propagandasını yapma (terör suçlarının işlenmesinin teşvik edilmesi) olup olmadığıdır.

7. Elbette ki somut olayda, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin ihlal sonucu doğurmayan, başka bir ifadeyle Anayasa’nın 13. maddesine uygun bir müdahale olarak nitelendirilebilmesi için, müdahalenin, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ulaşılmak istenilen amaç için gereken ölçüde olması; demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için de, hem zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve hem de orantılı olması gerekmektedir. Bir başka söyleyişle müdahalenin amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir.

8. Öte yandan demokratik toplum düzeninin gerekleri, terörle mücadele kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerde, eylemlerin ya da ifadelerin şiddet ve terörle bağlantısının, bunların şiddete ve teröre teşvik edip etmediğinin, şiddet ve terör övgüsü içerip içermediğinin, şiddet ve terörü yüceltip yüceltmediğinin ve buna benzer konuların incelenmesini gerekli kılmaktadır.

9. Bu inceleme yapılırken de, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Zira bir olayda meşru amaçların bulunması tek başına bir hakkı ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurulması gerekmektedir.

10. Kamu otoriteleri, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken yukarıda sözü edilen dengeyi gözetmek koşuluyla belirli bir takdir yetkisine sahiptirler. Buradaki takdir yetkisi hem yasama organına hem de özellikle ilgili mevzuatı yorumlama ve somut olaya uygulama yetkisine sahip yargı makamlarına aittir.

11. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin acil ve zorunlu toplumsal bir ihtiyacın karşılanması için uygun ve elverişli olup olmadığı, müdahalenin yapılması konusunda ortaya konulan gerekçelerin amaca uygunluğu ve yeterliliği konularında takdir yetkisini haiz olan kamu otoritelerinin söz konusu takdir yetkileri, teröre ilişkin konularda daha da genişlemektedir.

12. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu kuşkusuzdur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün değildir.

13. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma suçu, somut tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılması suç olarak kabul edilmiştir. Buna göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi yönünden suçun oluştuğunun kabulü gerekecektir.

14. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları terör propagandası olarak nitelendirilmemektedir.

15. Bununla birlikte bu bağlamda özellikle vurgulamak gerekmektedir ki, şiddeti öven veya şiddetin yaygınlaşmasına neden olan veya olabilecek nitelikte olan ifade açıklamaları ile (toplumun genelini rahatsız da etse, mevcut düzene itiraz eder nitelikte de olsa) barışçıl içeriği haiz, barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan ifade açıklamaları arasında titiz bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu bir zorunluluktur. Zira şiddeti bir yöntem olarak benimseyen veya ona yönelen düşüncelerin açıklanması demokratik toplumun varlığını tehlikeye düşürür ve demokratik bir hakkın kullanımı ile bağdaşmaz. Dolayısıyla bu tür düşüncelerin demokratik bir toplumda tahammül edilmesi gereken düşüncelerden sayılması mümkün değildir.

16. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinde doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmiştir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS'e uygun olduğu hatırlatılmıştır.

17. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Terör propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin ne şekilde yayıldığı, ne kadar geniş bir kitleye ulaştığı dolayısıyla ne derece etki oluşturduğu hususları da sınırlamanın gerekliliğini belirlerken değerlendirilmesi gereken hususlardandır. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda, düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

18. Yargıtay içtihatlarına göre de bir ifadenin, terör örgütünün propagandası suçunu oluşturabilmesi için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek niteliği haiz olması; başka bir söyleyişle ifadenin, şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret meydana getirerek, şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak bir söylem olması; doğrudan veya dolaylı şiddete çağrının varlığının tespiti halinde de ifade sahibinin kimliğinin, konumunun, ifadenin hayata geçtiği yer ve zamanın gözetilmesi suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

19. Derece mahkemelerinin kararlarına göre, başvurucular tarafından imzalanan bildiride geçen ifadeler, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte, başka bir deyişle terör örgütünün propagandası niteliğindedir.

Derece Mahkemelerine göre:

- Bildirinin yayımlandığı tarihteki koşullar büyük önem taşımaktadır. Zira Devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, anayasal düzeni ve Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak amacında olan ve bu amaç için aralıksız olarak sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri ile binlerce sivil ve güvenlik gücünün ölümüne neden olan ve halen de bu eylemlerine devam ederek çok sayıda vahim nitelikte eylemler gerçekleştiren PKK/KCK Terör örgütü, bildirinin yayımlandığı sırada, şiddet ve terör eylemlerini kırsal alandan şehir merkezlerine taşımayı amaçlamış, şehirlerde özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmiş, yollara barikatlar kurarak güvenlik güçleri ile uzun süren çatışmalara girişmiş, sivil halkı kalkan olarak kullanmış ve onların çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade etmemiştir.

- Terör örgütü, şiddeti tırmandırarak meseleye uluslararası bir boyut katmak istemiş, ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize dış güçler tarafından müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmıştır.

- Bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmalarda Devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmekte iken, terör örgütü ulaşabildiği tüm araçlarla, güvenlik güçlerinin faaliyetini sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıtmıştır. Bildiride de yollara barikatlar kuran, çukurlar kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren, evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumluluk çerçevesinde güvenlik güçlerince yürütülen operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye, dolayısıyla Devletin güvenlik kuvvetlerince meşru hukuk zemininde yürütülen terörle mücadele faaliyeti bildiriyi imzalayanlarca da teröristlerin gösterdiği gibi gösterilmeye çalışılmıştır.

- Bildiri terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin çağrısı üzerine güvenlik güçlerini saldırgan olarak göstermek ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için yayımlanmıştır.

- Bildiride "katliam", "işkence", "sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi kavramlar bilinçli olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu algısı oluşturulmuştur. Dolayısıyla imzalayanlarınca bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemiş olması mümkün değildir.

20. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da vurgulandığı üzere Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü, elbette ki yalnızca kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir.

21. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki akademisyenler de her yurttaş gibi politik meselelerde görüş bildirebilirler, salt politik bir meselede görüş bildirdiler diye en alt düzeyden de olsa hukuki, idari ya da cezai bir yaptırıma tabi tutulamazlar.

22. Bununla birlikte, akademisyenler, mesleklerinin doğası gereğince bilimsel gerçeklere bağlı olmakla, topluma nitelikli düşünce üretmekle ve her bakımdan kamu yararına potansiyel katkı yapmakla yükümlüdürler. Onların bu pozisyonları, ifade özgürlüklerinin kapsamının oluşmasında (her bir olay bağlamında farklılık arz edebilmekle birlikte) belirleyici bir rol oynamaktadır.

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, bazı kısımları nedeniyle saldırgan bir ton kazanmış da olsa, Devleti olumsuz bir biçimde tasvir etmiş de olsa, sonuç itibarıyla şiddeti, silahlı direnişi ya da ayaklanmayı teşvik etmediğine veya nefret söylemi oluşturmadığına kanaat getirilen “ifadeler” yaptırıma tabi tutulamaz. Buna karşılık halkı kin, nefret, düşmanlık ve silahlı direnişe kışkırtma, şiddet, silahlı direniş ya da ayaklanma çağrısı ve silahlı mücadeleyi şiddetlendirme ve savaşı övme gibi içerik ihtiva eden ifadelerin cezalandırılması ise haklı ve yerindedir. AİHM'e göre bu durum her bir olayın kendi koşullarında değerlendirilmesi gereken bir konudur. Bu duruma bağlı olarak “bir ifadenin”, dinleyenlerini, okuyanlarını ikna etmesi veya yönlendirmesi, ya da bir davranışı yapma veya yapmama yönünde etkilemesi, o “ifadenin” hayat bulduğu bağlam ve niyete, “ifadeyi” hayata geçirenlerin konumlarına ve ifadenin biçimine göre değişiklik göstermektedir. Bunlar ifadenin pragmatik gücünü belirlemektedir.

24. Başvurucular tarafından da imzalanıp kamuoyuna duyurulan bildiriye göre:

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşlarını pek çok yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmiştir.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti Yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırmıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti kasıtlı ve planlı kıyım yapmıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı katliam gerçekleştirmiştir.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına bilinçli sürgün politikası uygulamıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere, anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmiştir.

25. 2015 yılının ortalarından itibaren PKK’nın terör ve şiddeti yoğunluklu olarak şehirlerde de baş göstermeye başlamıştır. 2015 yılının ikinci yarısı içerisinde ülkenin doğu ve güneydoğu bölgelerindeki belirli il ve ilçe merkezlerine sızan PKK terör örgütü tarafından Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara çukurlar kazılarak barikatlar kurulmuş, buralara patlayıcı maddeler yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmış, vatandaşların günlük yaşamları ellerinden alınmaya, kamu hizmetlerinin yürütülmesi engellenmeye çalışılmış, öğrencilerin okullarına gitmeleri engellenmiş, o bölgelerde “Devlet”in hâkimiyetini kaybettiği, kontrolün terör örgütünün eline geçtiği gibi bir izlenim oluşturulmaya çalışılmış, bu durum kamuoyunun bilgisine de intikal etmiştir.

26. Yaklaşık on ay süren söz konusu terör ve şiddet olaylarını gerçekleştiren, halkı kuşatan, halkın ev ve işyerlerine giriş - çıkışlarını, öğrencilerin okullara gitmesini engellemek isteyen PKK terör örgütü mensuplarına karşı güvenlik kuvvetlerince operasyonlar gerçekleştirilmiştir. Bu operasyonlar esnasında, teröristler tarafından bir kısım kadın, çocuk ve yaşlı insanlar güvenlik kuvvetlerine karşı kalkan olarak kullanılmış hatta bir kısım vatandaşlar rehin alınmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra çukur olayları olarak isimlendirilmiştir.

27. Çukur operasyonları da, güvenlik kuvvetlerince PKK mensuplarına karşı gerçekleştirilen ve on bir şehirde yürütülen operasyonlardır. Bu operasyonlar, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının bu eylemlerinin bertaraf edilmesi ve bölge halkının mal ve can güvenliğinin sağlanması için gerçekleştirilmiştir. Terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Anılan il ve ilçelerin bir kısmında ilan edilen sokağa çıkma yasakları güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından kaldırılmıştır.

28. Bildiri de, belirtilen bu çatışma ve operasyonlar sırasında, 11.01.2016 tarihinde yayımlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu metnin anlam ve kapsamının o tarih itibarıyla ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

29. Demokratik hukuk devletleri açısından bölücü yıkıcı ve ayrılıkçı terör örgütleriyle hukuk düzeninin dışına çıkmadan ve bireylerin hak ve özgürlüklerini de ihlal etmeden mücadele etmenin zorluğu gerek literatürde ve gerekse AİHM’in ve Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında tespit edilmiş bir durumdur. Zira devletler, küresel bir sorun haline gelen terörle mücadele faaliyetlerinde kaçınılmaz olarak “güvenlik - hak ve özgürlükler” ikilemi veya terazisiyle karşı karşıya kalmaktadırlar. İşin doğası gereğince bir tarafta barışı, insan haklarını, ulusal ve uluslararası hukuk düzenlerini tehdit eden terörist faaliyetlerin meydana getirdiği olağanüstü durum, diğer tarafta da bu olağanüstü durumun giderilmesi ihtiyacı kapsamında insan hak ve özgürlüklerine sınırlama getirme ihtiyacı yer almaktadır. Bu duruma bağlı olarak yaşanan süreç içerisinde, terörle mücadele ihtiyacı ile insan hak ve özgürlükleri arasında bir denge kurulması ihtiyacı doğmuş bulunmaktadır.

30. Öte yandan terörün barışa ve insan haklarına olan olumsuz ve öldürücü etkisi nedeniyle, Devlet otoritelerinin, terör örgütlerinin propagandasının cezalandırılması konusunda, özellikle de bu propagandanın şiddetle ilişkili olduğu durumlarda, yukarıda da belirtildiği üzere daha geniş bir takdir yetkilerinin olduğu kabul edilmekte; şiddet içerikli ciddi olayların yaşanması durumunda, ilgili fiiller bakımından, kamu otoritelerinin kamu güvenliği ve kamu düzeni lehine daha hassas davranmalarının özellikle "meşru amaç" bağlamında bir sorun oluşturmayacağı değerlendirilmektedir.

31. Terör örgütünün propagandasına ilişkin ifadelerin, konuya ilişkin ya da konuyla bağlantılı bir akademik çalışmada yer alması durumunda (olayına göre değişebilmekle birlikte), ilkece, kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahalesi daha dar yorumlanmakta ve takdir yetkilerinin sınırlarının daraldığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte şiddet sarmalının artmasına veya kontrolünün zorlaşmasına neden olabileceğinden, terör örgütünün propagandası bağlamında, kimi durumlarda, söz veya eylem ile ifadede bulunan kişilerin bulundukları makamın, ifadede bulundukları yer, zaman ve bağlam koşulları ile doğurabileceği etkilerin, bu kişilerin o andaki ifade özgürlüklerinin kapsamının diğer kişilere göre daha dar yorumlanmasını gerektirebileceği de kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu kapsamda kalmak kaydıyla, kimi durumlarda düşünce açıklaması nedeniyle ilgili kişinin orantılı bir şekilde cezalandırılmasının kamu düzeni ve güvenliği açısından bir zaruret olabileceği değerlendirilmektedir.

32. Bu bağlamda, kişilerin sahip oldukları hak ve özgürlükleri ile ödev ve sorumlulukları arasında içsel olarak bir bağlantının varlığının kabul edildiğini de söylemek gerekmektedir. "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesi de bu bağlantıyı vurgulamaktadır. Dolayısıyla kişilerin ifade özgürlükleri, bu hakkı kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez ve bu durum kişilerin eylem ve söylemlerinin zaman ve mekâna bağlı olarak nitelendirilebileceğine, eylem veya söylemin nihai olarak muhataplarına ulaştığı andaki halinin zamana ve mekâna bağlı olarak nitelik değiştirebileceğine işaret eder.

33. Kısa bir araştırma yapıldığında, katliam ve kıyım kelimelerinin, kamunun katledilmesi, kırım, toplu cinayet, herhangi bir nedenle veya nedensiz olarak bir insan topluluğunu yok etmek amacıyla veya insan dışındaki canlıları topluca öldürme veya ağır bedensel zararlar verme işlemi anlamlarına geldiği tespit edilebilir.

34. Bildiri metninde yer alan sokağa çıkma yasaklarının kaldırılması, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesinin ve gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının belirlenerek cezalandırılmalarının istenilmesi gibi ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığının söylenmesi elbette ki mümkün değildir.

35. Bununla birlikte bildiri metninin, yalnızca devleti ve meydana gelen çatışmaları eleştiren, sebebi her ne olursa olsun bu çatışmaların durdurulması için kamuoyu oluşturulması çağrısında bulunan, olayları başvurucuların kendi bakış açılarından kamuoyuna duyuran, Türk devleti hakkında ifade özgürlüğü kapsamında kalabilecek negatif bir tablo çizen ve terörle mücadele eden Devleti hukuk içinde kalma noktasında daha dikkatli davranmaya davet eden bir metin olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Zira, bildiri metninde devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle mücadele faaliyeti "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirilmiştir. Bu ifadelerin yukarıda belirtilen anlamları ile bildiri metnine konu olayın nitelik ve gelişim süreci dikkate alındığında, söz konusu metin, kin ve düşmanlık duyguları barındırmayan, sadece, Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara dikkat çeken açıklamalar olarak nitelendirilemez. Ayrıca, terör örgütü üye ve sempatizanlarında Devlete ve güvenlik güçlerine karşı nefret ve şiddete başvurma duygularının uyanmasına, bu duygularının güçlenmesine, cesaretlenmelerine; terör suçlarını işlemeye hazır bulunanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlamayan, bu suçların işlenme riskini artırmayan düşünce açıklamaları olarak da görülemez. Hal böyle olunca, başvurucularca da imzalanan metnin, terör örgütü üye ve sempatizanlarında güvenlik güçlerine karşı "kin ve düşmanlık" duygularının oluşmasına neden olabilecek, bu duruma bağlı olarak da onları terör eylemleri gerçekleştirmeye yönlendirme potansiyelini haiz bir metin olduğu kanaatine ulaşılmaktadır.

36. Bu itibarla, bildiri metninde doğrudan açık bir lafızla terör örgütünün uyguladığı yöntemler meşru gösterilmeye çalışılmamış, övülmemiş veya bu yöntemlere başvurulması teşvik edilmemiş ve her ne kadar "Barış İçin Akademisyenler" başlığı altında kaleme alınmış ve içeriğinde de “barış” kavramına yer verilmiş ise de, sorunsuz bir şekilde, söz konusu metnin milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde olumsuz bir potansiyel etkisinin olmadığı söylenemeyeceği gibi, (biraz önce belirtildiği üzere) Devletin o dönemde meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle mücadelenin gerekliliği konusunda terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik güçleri aleyhine ciddi bir eylemsel tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki etmeyeceği, ya da şiddete başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı da söylenemez.

37. Ayrıca, söz konusu metinde kullanılan ifadelerle, Devletin terörle mücadelesi esnasında, zaman, mekân ve diğer koşullara bağlı olarak işin doğası gereğince meydana gelmesi önlenmeyecek kimi durumlara sebep olunabileceği gerçeği manipüle edilerek, devlet ve güvenlik güçleri aleyhine, doğruluğu test edilmemiş bir kısım suçlamalar yöneltilmiştir. Bu durumun, hem terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik güçleri aleyhine ciddi bir eylemsel tavra neden olabileceği, hem de Devlet ve güvenlik güçleri aleyhine bir nefret ortamının oluşmasına neden olabileceği de gözden kaçırılmamalıdır.

38. Öte yandan söz konusu bildiri, güvenlik kuvvetlerince PKK terör örgütüne karşı kamusal önemi yüksek, çok yönlü ve çok ağır koşullarda yürütülen bir terörle mücadele faaliyeti esnasında, içeriği ve kamuoyunda doğurabileceği sonuçlar itibarıyla terör örgütü üye ve sempatizanları üzerinde pozitif bir etkinin oluşmasına neden olunabilecek bir zamanda ve gerilimin çok üst noktalarda olduğu bir dönemde kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca akademik bir çalışma ürünü olmadığı gibi, Devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle mücadele faaliyetini "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirmesi nedeniyle hem olayların yaşandığı bölgede, hem de ülkenin diğer bölgelerinde durumu ağırlaştırabilecek niteliktedir.

39. Sonuç olarak, belirtilen durumlar nedeniyle, söz konusu metnin, terör faaliyetleriyle ilişkili biçimde PKK ya arka çıkan, onu Devlete karşı önceleyen, onun lehine kamuoyu oluşturan, dolayısıyla onun propagandasını yapan bir metin olduğu kanaatine varılmaktadır.

40. Hal böyle olunca da, bildiri metninin imzalanıp kamuoyuna duyurulması eylemi, zorlayıcı toplumsal gereksinimler yönünden, şiddeti teşvik eder biçimde terör örgütünün propagandasını yapmak anlamında değerlendirilmesi gereken bir eylem haline gelmektedir.

41. Öte yandan başvurucuların her biri hakkında birer yıl üçer ay hapis cezası verilmiş, sekiz başvurucu hakkında HAGB kararı tesis edilmiştir. Dolayısıyla bunlar hakkında hapis cezası uygulanmamıştır. Bir başvurucu hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB kararı verilememiştir.

42. Olayın bütünselliği ve konunun niteliği itibarıyla ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin sınırları da gözetildiğinde, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarında yer alan gerekçelerin uygun ve yeterli düzeyde olduğu anlaşılmaktadır.

43. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmıyoruz.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

SIRRI SÜREYYA ÖNDER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/38143)

Karar Tarihi: 3/10/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 8/10/2019 - 30912

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Yunus HEPER
		Ömer MENCİK
Başvurucu	:	Sırrı Süreyya ÖNDER
Vekili	:	Av. Benan MOLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir toplantıda yaptığı açıklamalar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilen başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. İkinci Bölüm tarafından 25/9/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, başvuruya konu olayların yaşandığı dönemde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) İstanbul milletvekilidir.

10. Başvurucu, PKK'nın neden olduğu ve uzun süredir devam eden terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla başlatılan ve ''demokratik açılım'' olarak adlandırılan süreçte aktif olarak rol almış ve söz konusu süreçte yer alan Halkların Demokratik Partisi (HDP) Heyetinin sözcülüğünü yapmıştır. Bu süreçte başvurucu ve diğer bazı kişiler Abdullah Öcalan (A.Ö.) ile de görüşmüştür.

11. 2013 yılının Ocak ayında -bu süreç devam ederken kendisini feshedecek olan- BDP Heyeti İmralı Adası'na giderek A.Ö. ile görüşmüştür. Söz konusu görüşmenin ardından 17/3/2013 tarihinde BDP İstanbul İl Yönetimi ve Halkın Demokratik Kongresi (HDK) isimli oluşum tarafından İstanbul'un Zeytinburnu ilçesinde açık hava toplantısı şeklinde düzenlenen bir nevruz etkinliğinde başvurucu, alanda toplanan kalabalığa hitaben bir konuşma yapmıştır.

12. Söz konusu konuşmanın video kaydı daha sonra ilk derece mahkemesinde yapılan duruşmada izlenmiş ve bu kaydın çözümü duruşma zaptına işlenmiştir. Duruşma zaptına göre başvurucunun anılan etkinlikteki konuşması şöyledir:

“Halkların Demokratik Kongresi adına burayı dolduran bugüne kadar bütün mücadele alanlarında olduğu gibi bu alanı da dolduran, bütün temsiliyetlere, bütün HDK bileşenlerine, halkların temsilcilerine selam olsun. Hoşgeldiniz, Newrozunuz kutlu olsun. Barışa vesile olsun.

Yoldaşlar, yeni bir sürece başlıyoruz. Bu, adına barış masası diyorlar, ama masada kotarılan bir şey değildir. Bu yeryüzüne ve gökyüzüne bütün Türkiye halklarının, başta Kürt halkı olmak üzere, Ermenilerin, Süryanilerin, Kafkas halklarının, Çerkezlerin mücadelesi ile yeryüzüne ve gökyüzüne yazıldı bu, masalarda kotarılmadı. Bu barış, başta Kürt halkı olmak üzere emekçiler, mazlumlar olmak üzer hepinizin eseridir. Barışınız da kutlu olsun.

Biz de HDK olarak Kürdistan’da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz.

Yoldaşlar, çok değil, bundan 1 sene önce yine bu alanlardaydık, yine elimizde ve kalbimizde barış iradesi ile gelmiştik, bu alana sokulmadık. O gün de barış diyorduk, bugün de barış diyoruz, yarın da barış diyeceğiz. İşte halkların iradesi, işte yan yana durmanın erdemi ve kararlılığının eseri budur. Ne oldu, geçen yıl bu meydana almadılar, giremedik mi, girdik. İşte barış masaların değil, bu inadın bu iradenin sonucudur. Onun için barış size kutlu olsun, onun için bize kutlu olsun.

Biz, biz bir mücadelenin sonuna gelmedik, bir mücadele bitmiş değil. Biz bir mücadelenin en acı bölümünün sonuna geldik, en yakıcı bölümünün, ölümlü kanlı bölümünün sonuna geldik. Bundan sonrası artık yeni Türkiye’yi bütün halklarla birlikte inşa etmenin zamanıdır. Tam bir demokrasi ile emekçisi ile ezilenleri ile mazlumlarıyla bu mücadelemiz ta ki tüm halkların, tüm ezilenlerin kurtuluşuna kadar devam edecek. Ama, artık bu hikayenin, ki anlatılan bizim hikayemizdir, sizin hikayenizdir. Acıklı bölümün acılı bölümün sonuna geldik. Peki ne pahasına? Bu halk, siz bizi öldürmekten yorulacağınız güne kadar direneceğiz dedi, biz yorulmayacağız, biz direneceğiz dedi. İşte sonucu bu.

Biz, siz bizi kabristanla mı korkutuyorsunuz? Biz o kabristanı gülistan ederiz dedi, ölerek bu barışı getirdi. Siz, bizi zindanlarla mı korkutuyorsunuz; biz o zindanları bir mücadele alanı, bir Newroz alanı, 1 Mayıs alanı yaparız, yine getiririz dedi. İşte bu barış onun eseridir. Onuniçin de kıymetini en çok bizler bileceğiz, en çok sizler bileceksiniz, bütün Türkiye halkları bilecek. Bütün ezilenler bilecek. Dolayısıyla, bu barış iradesini, güvercin kasaplarının eline boğdurtmayacağız, boğdurtmayacağız, boğdurtmayacağız.

Sayın Öcalan, hepinize iletilmek üzere dedi ki; ne eskisi gibi savaşacağız, ne eskisi gibi yaşayacağız. Bütün halklar, Türkiye halkları özgürleşene kadar, tam demokratik bir ortamda yaşayana kadar da mücadelemiz, barış azmimiz ve irademiz devam edecek dedi. Biz de bu iradeyi HDK olarak bu iradeyi güçlendireceğiz, bu iradenin yanında olacağız, bugüne kadar nasıl bu mücadelenin kavgasını verdiysek, bundan sonra da barış iradesini yere düşürmemek için bundan sonra da ne gerekiyorsa hep birlikte yan yana, omuz omuza yapacağız. Bu irademizi bir kez daha sizinle birlikte haykırmak istiyorum.

'Biji bıratiya gelan, yaşasın halkların kardeşliği, yaşasın barış.'

Yoldaşlar, genel başkanımız sayın Selahattin Demirtaş da burada. Ben HDK adına hepinizi tekrar selamlıyorum. Esas konuşmayı sayın eş genel başkanımız yapacak. Ben sadece, hem HDK adına hem sayın Öcalan’ın ve onun yoldaşlarının selamını iletmek üzere çıktım.

Hep birlikte haykıralım; An serkeftin an serkeftin. An azadi an azadi. Yaşasın barış, Newroz piroz be! Hepinizi saygıyla sevgiyle selamlıyorum. Hoşçakalın doştça kalın.

13. İlk derece mahkemesinin kısmen dayandığı polis raporuna göre başvurucu, konuşmasına video kaydında yer almayan şu sözlerle başlamıştır:

"Merhaba. Çewane(nasılsınız) halkım hoş geldiniz. nevroz piroz be (nevruzunuz kutlu olsun). Size Kürt halk önderi sayın Öcalan'ın selamını getirdim. Bu soğuk havada güneş gibi içimizi ısıtsın diye sayın Öcalan'ın selam gönderdiği siz evlatlarımızın kardeşlerimizin selamını getirdim. Selam olsun."

14. Bazı kişilerin söz konusu toplantıda terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunması üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz" hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle bir fezleke düzenlemiştir. Savcılık, fezlekeyi Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne göndermiştir.

15. Başvuruya konu konuşmanın yapıldığı toplantıdan dört gün sonra 21/3/2013 tarihinde A.Ö.nün mektubu Diyarbakır’da düzenlenen nevruz etkinliklerinde okunmuş, A.Ö. silahların susması ve silahlı terör örgütü mensuplarının ülkeyi terk etmesi çağrısında bulunmuştur. PKK'nın silah bırakması ve şiddetin sona erdirilmesi amacıyla yürütülen çözüm süreci devam ederken PKK terör örgütü 2015 yılının Haziran ayından itibaren şiddeti tırmandırarak çözüm sürecinin devam ettirilmesi çabalarını sonuçsuz bırakmıştır.

16. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya geçici 20. madde eklenmiştir. Kural şöyledir:

"Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir."

17. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yapılan değişiklikle, anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün (bkz. § 14) uygulanmaması öngörülmüştür. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da 2016 yılının Haziran ayında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir. Başsavcılık başvurucunun bahsi geçen etkinlikteki bazı ifadeleri nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açmıştır.

18. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan başvurucu 7/9/2018 tarihli kararla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir.

19. Mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk derece mahkemesi öncelikli olarak 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ve daha sonra ifade özgürlüğüne ilişkin genel bazı değerlendirmelerde bulunmuştur. İlk derece mahkemesine göre bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olması suçun oluşması için yeterlidir. İlk derece mahkemesi, nefret içerikli söylemler ile şiddet, silahlı ayaklanma ve isyan çağrılarının ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağını belirtmiştir.

20. Mahkûmiyet kararının gerekçesinde; ağır eleştiri sınırları içinde kalan siyasi nitelikteki söylemlerin propaganda olarak değerlendirilemeyeceği, PKK'nın şiddete başvuran bir terör örgütü olduğunda ve A.Ö.nün de birçok kişinin ölümünden sorumlu bu örgütün lideri olduğunda kuşku bulunmadığı belirtilerek başvurucunun sözlerinin değerlendirilmesine geçilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...

3713 sayılı Yasanın 6459 sayılı Yasayla değişik 7/2 maddesinde terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. AİHM'nin fikir hürriyeti konusunda sözleşmenin 10. maddesiyle ilgili verdiği kararlar da bu maddeyle aynı yöndedir. Bu madde ile bilinmesi gereken önemli bir husus, propaganda kabul edilen eylemin bizzat kendisinin şiddet içerikli olması, nefret, cebir ya da tehdit içermesi gerekmediğidir. Propaganda olan eylemin kendisi şiddet, nefret, tehdit veya cebir içerikli olması ve terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olması halinde bu madde gereğince suç oluşur... Kaldı ki, terör örgütünün şiddet içerikli eylemlerini öven, meşru gösteren veya teşvik eden eylemler bu haliyle zaten şiddeti teşvik eder hale gelir. Örneğin, 'PKK'nın yapmış olduğu eylemleri destekliyoruz.' şeklinde atılan bir sloganda kullanılan kelimelerin hiç biri şiddeti çağrıştırmamaktadır. Ancak cümle bir bütün halinde değerlendirildiğinde bölücü terör örgütü PKK'nın eylemlerinin desteklendiği ve şiddeti övücü nitelikte olduğu sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla bu suç için önemli olan propaganda teşkil eden eylemin, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesi veya övmesi ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmesidir. Bu bir slogan şeklinde olabileceği gibi, pankart taşımak, şarkı söylemek, basın açıklaması yazmak, yazı yazmak, resim çizmek gibi çok çeşitli şekillerde olabilir.AİHM verdiği kararlarda özellikle nefret içerikli hiçbir eylemin AİHS 10. maddesi kapsamında korunmayacağını özellikle belirtmektedir. Yine şiddet çağrısı, silahlı ayaklanma çağrısı, isyan çağrısı içeren eylemler de 10. maddenin korumasından yararlanmaz ...

AİHM'e göre ağır eleştiri söz konusu olduğu durumlar ile şiddet çağrısının birbirinden ayrılması gerekir. Mahkemenin özellikle üzerinde durduğu husus, eylemin şiddeti övmesi, teşvik etmesi veya meşru göstermesidir. Hatta mahkeme, Karataş-Türkiye kararında şiirde geçen şiddet içerikli ifadeleri sanatsal özgürlük nedeniyle korunması gerektiğini belirtmiştir. Buna ilişkin diğer bir örnek Arslan-Türkiye kararıdır. Yine Gül ve Diğerleri-Türkiye kararında, yasal bir toplantıda atılan basmakalıp sol sloganların şiddet içerseler bile fikir hürriyeti bağlamında korunması gerektiğini belirtmiştir. Sürek 3- Türkiye davasında ise mahkemeye göre, başvurucunun makalesinde Türkiye'nin bir bölümünü Kürdistan olarak nitelemesinde ve burası ile ilgili ulusal bir bağımsızlıktan bahsetmesi tek başına müdahaleyi haklı kılmaz, ancak aynı makalede kullanılan topyekun bir bağımsızlık mücadelesi istiyoruz TC güçlerine karşı yöneltilmiş bir savaş gibi sözlerin kendisini PKK ile özdeşleştirdiği ve bağımsızlığı gerçekleştirmek için silahlı güç kullanmaya teşvik ettiği için fikir hürriyeti kapsamında değerlendirilemez.

Bütün bu hususlar bir bütün halinde değerlendirildiğinde, bir eylemin terör propagandası olarak nitelendirilip cezalandırılması için mutlak surette şiddete veya silahlı direnişe ya da isyana teşvik ediyor olması, terör örgütünün varsa bu tarz eylemlerinin övülmesi ya da meşru gösterilmesi gerekir. Ağır eleştiri sınırında kalan, siyasi nitelikli söylemlerin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca şiddet içerseler bile sanatsal faaliyetlerin daha özel olarak değerlendirilmesi ve AİHS'nin 10. maddesinin bu durumlarda daha geniş yorumlanması gerekir. Kanun maddesinde her ne kadar cebir, tehdit ve şiddet ayrı ayrı belirtmiş, AİHM kararlarında ise şiddet olgusu üzerinde durulmuş ise de; cebir ve tehdit zaten şiddetin bir parçası olduklarından AİHM kararlarında belirtilen şiddet olgusunun tehdit ve cebiri de içerdiği kabul edilmelidir.

... [K]ararımızda PKKnın bir terör örgütü olduğu kabul edilerek bu konuda ayrıntıya yer verilmeyecektir. Yine Öcalan'ın bu örgütün lideri olması nedeniyle bir çok kişinin ölümünden sorumlu tutulduğu, yargılandığı ve bu nedenle ceza aldığı ve cezasının kesinleştiği sabittir...

...Sanıklar Sırrı Süreyya Önder ve S.D.'nin 17/03/2013 tarihinde İstanbul ili Zeytinburnu ilçesinde yapılan nevruz kutlaması ve miting şeklindeki açık hava toplantısında konuşma yaptıkları, sanık Sırrı Süreyya Önder'in 'Size kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim...Bugün de Kürdistan'da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz.' şeklinde ...sözler söyledikleri sanıkların savunmalarından, dosyada mevcut tutanak ve görüntü kayıtlarından anlaşılmıştır...

Sanık Sırrı Süreyya Önder yönünden yapılan değerlendirmede; sanığın terör örgütü lideri Öcalan'ın fotoğrafının asılı bulunduğu sahnede gerçekleştirdiği konuşmasında söylediği 'Size kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim.... Bugün de Kürdistan'da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz.' şeklindeki sözleri ile terör örgütü liderini Kürt halkının lideri olarak göstererek terör örgütü PKK'yı ve yöneticisini meşru göstermeye çalışmış, ülke topraklarının bir bölümünü, terör örgütünün bölücü ideolojisinde yer aldığı şekli ile Kürdistan olarak tabir etmiş ve bu suretle terör örgütünün propagandasını yapmıştır.

Bütün bu nedenlerle, her ne kadar sanıklar suçlamaları kabul etmemiş iseler de, sanıkların, hüküm fıkralarında belirtilen gerekçeler ile birlikte yukarıda belirtildiği gibi, nevruz kutlaması ve miting şeklindeki açık hava toplantısında yaptıkları konuşmalar sırasında bölücü silahlı terör örgütü PKK ile yönetici ve üyeleri lehine, terör örgütü PKK'nın kullanmış olduğu şiddet yöntemini meşru gösteren, destekleyen ve öven, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenlik güçlerince yürütülen meşru ve haklı terörle mücadele operasyonları ile ilgili olumsuz bir algı oluşturmaya çalışan yukarıda yazılı olduğu şekilde sözler sarf ederek ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti topraklarının bir kısmını sözde Kürdistan olarak nitelendirerek örgütün bölücü ideolojisini yaymaya ve meşru göstermeye çalışarak TMK'nın 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütü propagandası suçunu işledikleri anlaşılmakla, sanıkların bu madde gereğince, yine hüküm fıkralarında belirtilen gerekçeler ile birlikte, suç kasıtlarının yoğunluğu, propaganda oluşturan sözlerin ve paylaşımların içerikleri göz önüne alınarak kanunda belirtilen ceza miktarlarında alt sınırdan ayrılmak sureti ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına ... karar verilmiştir."

21. Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 4/12/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir.

22. Başvurucu karardan 4/12/2018 tarihinde haberdar olmuş ve 31/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

23.3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"...örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur."

24. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir."

25. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir."

26. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

27. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucu hakkında uygulanan hâli şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

28. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

30. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

31. Anılan fıkradan "amaç propagandası" ifadesinin çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:

2. Yargıtay İçtihadı

32. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın oluşmasını körükleyeceknefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serok apo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar verilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı kararları).

33. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda, somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

34. 6/5/2005 tarihli Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

35. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

2. Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine AİHM'in Yaklaşımı

36. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM, Abdullah Öcalan'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında "Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

37. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45) kararında, Abdullah Öcalan’ın başkan olarak anıldığı mesajların ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12, 31/3/2015, § 24) kararında da, başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da, bir pankartın üzerinde bulunan "Sayın Abdullah Öcalan siyasi irademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.

38. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM, bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'nin 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.

39. AİHM'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve Abdullah Öcalan lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve Öcalan’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu; sözlerinin ilk derece mahkemesince bağlamından koparılmak ve öncesi ile sonrası kırpılmak suretiyle değerlendirildiğini, mahkûmiyetine karar verilirken çözüm sürecindeki siyasi konumunun ve bir siyasi partinin milletvekili olmasının, ayrıca kullandığı ifadelerin hangi konuda ve ne şekilde söylendiğinin dikkate alınmadığını belirtmiştir. Başvurucuya göre mahkûm edilmesine sebep olan ifadeler şiddeti veya nefreti meşru gösteren ya da teşvik eden bir nitelik taşımadığı gibi konuşmasında bir bütün olarak barış talebinde bulunmaktadır. Başvurucu, gerekçesiz bir kararla mahkûm edildiğini ve cezasında alt sınırdan uzaklaşıldığını savunarak ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun konuşmasını miting şeklinde düzenlenen bir nevruz kutlamasında yaptığı, bu kutlamalar sırasında PKK terör örgütünü ve bu örgütün liderini övücü nitelikte pankartların açıldığı ve sloganlar atıldığı, başvurucunun konuşmasını A.Ö.nün fotoğrafının ve "Abdullah Öcalan'a özgürlük-Kürtlere statü" yazısının bulunduğu bir sahne alanında gerçekleştirdiği ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun konuşma yaptığı sırada bir milletvekili olduğu hatırlatılmıştır. Bu konumu gereği birleştirici ve bütünleştirici bir sorumluluk sahibi olduğu belirtilen başvurucunun ulusal ve uluslararası alanda terör örgütü olarak kabul edilen PKK'nın lideri hakkında "Kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim" şeklinde övücü ve yüceltici nitelikte bir açıklama yaptığı, devlet görevlilerine karşı şiddete başvuran teröristlere yönelik olarak "Onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz" şeklinde beyanda bulunduğu, bu açıklamaların ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağı belirtilmiştir.

iii. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'ne atıf yapılmış ve bu Sözleşme gereği doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılmasının hedeflendiği belirtilmiştir. Bu Sözleşme'nin açıklayıcı raporuna göre ise Sözleşme’nin temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için AİHS'in 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin AİHM içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu açıklamaların yanında açıklayıcı raporun şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS’e uygun olduğunu hatırlattığı savunulmuştur.

iv. Siyasi partilerin muhalefet görevini yerine getirebilmek için hükûmetleri eleştirebilecekleri hatta bu konuda sert bir dil de kullanabilecekleri belirtildikten sonra siyasi parti temsilcilerinin demokrasiye ve insan haklarına karşı en büyük tehdit olan terörü, terör örgütlerini ve bu örgütlerin terörist faaliyetlerini kınamalarının, bunlarla aralarına mesafe koymalarının, AİHM içtihatlarıyla vücut bulan uluslararası standartların bir gereği olduğu belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun yasalara aykırı bir nitelik taşıyan, devletin birliği ve bütünlüğünü bozmaya yönelik söylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında korunmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

v. Son olarak ilk derece mahkemesinin kararında ilgili ve yeterli bir gerekçeye yer verdiği belirtilerek yapılan müdahalenin kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi için demokratik bir toplumda gerekli olduğu ileri sürülmüştür.

43. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki beyanlarına benzer beyanlarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun haksız ve gerekçesiz bir kararla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edildiği iddiasının bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

45. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

47. Başvurucunun düşünce açıklamaları nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin ve hapis cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

48.İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

49. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği unutulmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Şiddeti kışkırtma veya demokratik ilkelerin reddi durumları dışında ifade özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır. Sarf edilen bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında incitici, yaralayıcı ve kabul edilemez görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir toplumda, kurulu düzene karşı çıkan veya başta kamu gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren fikirler serbestçe açıklanmalıdır (Mehmet Ali Aydın, § 69).

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

51. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

52. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

53. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

54. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

55. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

56. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

57. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76).

Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

58. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

59. Somut olayda, açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

60. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında, ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

Şiddete Teşvik

61. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da buna teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79).

62. Daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri kararında (adı geçen kararda §§ 115-118), terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunulmuştur. Buna göre 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmasına, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme, övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay daTürk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (bkz. §§ 32-33).

63. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119).

64. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. paragrafında ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında, belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi gerekecektir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47).

65. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez.Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44).

İlk Derece Mahkemelerinin Kabulü

66. İlk derece mahkemesi başvurucuyu "Size kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim.... Bugün de Kürdistan'da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz" şeklindeki sözleri nedeniyle cezalandırmıştır. Mahkemeye göre başvurucu bu sözleriyle, terör örgütünün uzunca bir süre liderliğini yapmış bir kişiyi Kürt halkının önderi olarak göstermiş ve böylece terör örgütü PKK'yı meşru göstermeye çalışmıştır. İkinci olarak ilk derece mahkemesi başvurucunun Kürdistan kelimesini kullanmasını da sorunlu bulmuştur. İlk derece mahkemesi öncelikle AİHM'in tek başına Türkiye'nin topraklarının bir bölümünü "Kürdistan" olarak nitelendiren bir açıklamaya yapılacak müdahalenin haklı bir müdahale olmayacağına ilişkin içtihadını hatırlatmış, daha sonra terör örgütünün bölücü ideolojisinde Kürdistan tabirinin ülke topraklarının bir kısmının ifade edilmesi için kullanıldığını ve böyle bir kullanımın terör örgütünün ideolojisini yaymak ve meşru göstermek anlamına geldiğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre başvurucu bu sözleri ile ayrıca Türkiye Cumhuriyeti devletinin güvenlik güçlerince yürütülen meşru ve haklı terörle mücadele operasyonları ile ilgili olumsuz bir algı oluşturmaya çalışmıştır. Sonuç olarak ilk derece mahkemesi; başvurucunun sözleri ile terör örgütü PKK'nın kullanmış olduğu şiddet yöntemini meşru gösterdiğini, desteklediğini ve övdüğünü, dolayısıyla bu sözlerin terör örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu kabul etmiştir.

Konuşmanın Bağlamı ve İçeriği

67. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (krş. § 35 ve ayrıca bir grup akademisyenin imza attığı bir bildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 77-139; bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

68. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerin bağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir (Mehmet Ali Aydın, § 76).

Nihai Değerlendirmeler

69. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı tarihlerde PKK'nın gerçekleştirdiği şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla devlet tarafından bir dizi idari ve siyasi açılım başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen bu süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır.

70. Başvuruya konu ve başvurucunun mahkûmiyetine neden olan "Size Kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim" sözü BDP tarafından organize edilen bir toplantıda, kısa süre önce A.Ö. ile çözüm süreci üzerine yüz yüze görüşmüş siyasetçilerin yaptıkları konuşmalar sırasında ifade edilmiştir.

71. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda belirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesine neden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı, tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak değerlendirilmelidir (bkz. § 35). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün “Kürtlerin lideri” olarak ifade edilmesinin tek başına şiddeti teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. § 36). Benzer sözlerin değerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir. Yargıtay sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylarda eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 32-33).

72. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediğidir. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. §§ 62-64).

73. Başvuruya konu konuşmanın terör gruplarına silah bıraktırılması, ülkede şiddet olaylarının sona erdirilmesi, toplumsal sorunların demokratik müzakere süreçleri işletilerekçözülmesi imkânlarının artırılması amacını taşıyan ve demokratikleşme süreci olarak ifade edilen bir bağlamda yapıldığı gözönüne alınmalıdır. Başvuruya konu konuşmanın yapıldığı tarihsel bağlam göstermektedir ki 15/2/1999 tarihinden beri hükümlü olan A.Ö. ile demokratik açılım sürecinde görüşülmüştür. O hâlde başvuruya konu somut olayın koşullarında başvurucunun A.Ö. ile ilgili sözlerinin şiddete teşvik ettiği kabul edilemez.

74. Başvurucunun mahkûm edilmesinin ikinci nedeni ise konuşmasında "Kürdistan" ifadesini kullanmasıdır. “Kürdistan” kelimesinin ne anlama geldiği ancak konuşmanın bütününde kullanılan ifadelerle birlikte konuşmanın yapıldığı özel koşulların değerlendirilmesi ile belirlenebilir (Abdullah Öcalan, § 102).

75. Başvurucu bahse konu konuşmasında bir bütün olarak sürdürülmekte olan ve barış süreci olarak nitelendirdiği çözüm süreci hakkında kalabalığı bilgilendirmektedir. Başvurucu, Halkların Demokratik Kongresi olarak gelecekte de barış isteyeceklerini, Türkiye'yi bütün toplumun katılımıyla ve tam bir demokrasiyle yeniden inşa etmenin yollarına bakılacağını ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca tam demokratik bir ortamda yaşama imkânı oluşana kadar mücadelenin barış azmi ve iradesini devam ettireceklerini ifade etmiştir. Dolayısıyla söz konusu konuşmada, genel olarak meseleleri şiddeti dışlayan yöntemlerle çözmek için başlatılan politikaların devam ettirilmesi çağrısında bulunulduğu kanaatine ulaşılmıştır.

76. Başvuruya konu kararı veren ilk derece mahkemesi başvurucunun "Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenlik güçlerince yürütülen meşru ve haklı terörle mücadele operasyonları ile ilgili olumsuz bir algı oluşturmaya çalıştığı" sonucuna ulaşmıştır. Herhangi bir düşünce açıklamasının şiddete teşvik ettiği gösterilmeden soyut olarak algı yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. İlk derece mahkemesi ise başvurucunun hangi sözünün bu kanaate ulaşmasına neden olduğuna ilişkin hiçbir açıklamada bulunmamıştır.

77. Başvurucu konuşmasında A.Ö.yü "önder", Türkiye'nin bir kısmını da "Kürdistan" olarak ifade etmiştir. Sayısız şiddet eyleminin faili bir terör örgütünün kuruculuğunu ve uzun süre yöneticiliğini yapmış bir kimsenin lider olarak nitelendirilmesinin, ayrıca ülkenin bir kısmının -her ne olursa olsun- bölünmeyi çağrıştıracak şekilde isimlendirilmesinin toplumun büyük çoğunluğunca kabul edilemez bulunduğu bir vakıadır.

78. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden, incitici, yaralayıcı ve kabul edilemez görülenler için de geçerli olduğunu belirten AİHM kararındaki (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49) görüşlere de atıf yapmıştır. Bir ifade ya da açıklamanın ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilirken söz konusu ifadelerin rahatsız edici olup olmadığı belirleyici olmaz. Ayrıca kullanılan sözlerin doğru ya da kabule şayan olup olmadığının değil terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

79. Başvuruya konu konuşmanın yapıldığı tarihsel bağlam, başvurucunun kullandığı ifadelerin nesnel anlamı ve konuşmanın tamamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun sözlerinin PKK terörünün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımını, silahlı direnişi ya da başkaldırıyı doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir deyişle başvurucunun başkalarınca aynı suçların işlenmesi amacıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini savunduğu değerlendirilmemiştir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ayşe Çelik, § 57).

80. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır. Somut olayın koşullarında başvuruya konu konuşmanın İstanbul'da düzenlenen büyük bir mitingde yapılmasının, basın yayın organlarında yer almasının ve video sitelerinde yayınlanmaya devam etmesinin devlet ve toplum hayatında olumsuz sonuçlar doğurduğu, devletin terörle mücadele faaliyetleri üzerinde kayda değer bir etkisi olduğu gösterilememiştir.

81. Ayrıca başvurucunun güvenlik güçleri ile çatışmaya giren örgüt üyelerini övdüğü, terör örgütünü yücelttiği, çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir nefret aşıladığı veya şiddete başvurmayı cesaretlendirdiği değerlendirilmemiştir (Ayşe Çelik, § 57).

82. Hangi dil ve üslup kullanılırsa kullanılsın başvuruya konu konuşmada nihai olarak o tarihlerde yürütülmekte olan çözüm sürecinin başarılı bir şekilde yürütülmesi ve sona erdirilmesi talebinin baskın olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun konuşmasının bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve giderek aktif desteğini sağlamak amacıyla yapıldığı kabul edilmemiştir (Ayşe Çelik, § 59).

83. Diğer yandan seçmenlerini temsil eden, onların taleplerini, endişelerini ve düşüncelerini politik alana aktaran ve çıkarlarını savunan seçilmiş kimseler için ifade özgürlüğünün özellikle değerli olduğu açıktır. Zira milletvekilleri gibi seçilmiş kimselerin görüş ve düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ölçüde seçmenlerini temsil edebilmeleri, yasama ve denetim faaliyetlerine gereği gibi katılabilmeleri mümkün olacaktır (AYM, E.2017/162, K.2018/100, 17/10/2018).

84. Olay tarihinde seçilmiş bir milletvekili ve yürütülmekte olan çözüm sürecinin önemli bir aktörü olan başvurucunun açıklamalarına müdahalede kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğu ve çok daha titiz değerlendirmeler yapılması gerektiği açıktır (bir belediye başkanının açıklamaları bağlamında aynı yönde yapılan bir değerlendirme için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 85)

85. İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde, başvurucunun sözlerinin terör örgütü PKK'nın ve yöneticisinin meşru görülmesi niteliğinde olduğundan bahisle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık ilk derece mahkemesi kararında başvurucunun düşünce açıklamasının hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapmamıştır.

86. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

87. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

88. Başvurucu; somut norm denetimi yapılması için Anayasa Mahkemesine başvurulması ve eyleminin yasama sorumsuzluğu kapsamında kaldığı hususunda bir değerlendirme yapılması yönündeki taleplerinin hatalı gerekçelerle reddedildiğini, savunmasının kanunda öngörülen usule uyularak alınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca iddia makamının mütalaasının kendisine tebliğ edilmediğini, fezlekede yer almayan bir suçtan dolayı yargılandığını savunarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

89. Başvurucu bu açıklamalarının yanında kendisine verilen hapis cezasının süresi ve dosyanın istinaf aşamasındaki incelenme süreci incelendiğinde siyasi amaçlarla birtakım yargısal işlemler yapıldığını ve adil yargılanma hakkının yanında AİHS'in 18. maddesi anlamında bir ihlalin de söz konusu olduğunu, hukuka aykırı olan ve siyasi bir nitelik taşıyan mahkûmiyet kararının bir sonucu olarak seçme ve seçilme hakkından da mahrum bırakıldığını ileri sürmüştür.

90. Somut başvuruda ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığındantüm bu şikâyetlerinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

91. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

92. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir (detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).

93. Başvurucu, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca miktarını belirtmeden maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

94. Başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal edildiği ve ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

96. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/173, K.2018/152) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

MEKİ KATAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/4916)

Karar Tarihi: 3/10/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 18/12/2019-30982

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Meki KATAR
Vekili	:	Av. Hasan DOĞAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteride söylenen marşa eşlik etmesi ve slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 30/10/2018 tarihinde yapılan toplantıda, verilecek kararın Bölümlerin daha önce verdiği kararlarla çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan başvurucu, başvuruya konu olayın meydana geldiği 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü üçüncü sınıf öğrencisidir. Başvurucu, aynı Üniversitenin öğrencilerinden oluşan yaklaşık 125 kişilik bir grupla birlikte, olay tarihinden iki yıl önce Şırnak’ın Uludere ilçesine bağlı Ortanca köyü yakınlarında gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıl dönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı ve basın açıklamasına katılmıştır.

10. Anma toplantısı 28/12/2011 tarihinde yapılan hava bombardımanı sonucunda bazı kaçakçıların ölümüne neden olunmasına ilişkindir. Olayın hemen ardından bölgeye ulaşan ekipler 34 kişinin hayatını kaybettiğini tespit etmişlerdir. Bölgeye sızmaya çalışan silahlı terör örgütü mensupları ile mücadele kapsamında yapılan bombardıman nedeniyle meydana gelen ölümlerde devletin sorumluluğunun olup olmadığı yönünde bugüne kadar devam eden tartışmalar yaşanmıştır. 24/1/2014 tarihinde, ölenlerin yakınlarına tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

11. Başvuruya konu anma toplantısına katılan grup, herhangi bir şiddet olayına sebebiyet vermeksizin yürüyüşe geçmiş "Katil Devlet Hesap Verecek", "Roboskiyi Unutma Onurunu Kaybetme", "Roboski Candır Canlar Unutulmaz" şeklinde sloganlar atarak kampüs içinde ilerlemiştir. Topluluk, siyah zemin üzerine Uludere'de ölen kişileri temsil eden 34 adet beyaz karanfil resmi olan ve kırmızı sprey boya ile "Halepçe, Gewer, Roboski unutmayacağız" yazılmış bez afişi taşımıştır. Yürüyüş sonunda basın açıklaması yapılmıştır.

12. Basın açıklaması metninin okunmasından önce ''devrim şehitleri'' adına olduğu belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunulmuştur. Basın açıklamasının ardından ise polis tarafından yapılan tespitlere göre 44 kişi Çerka Şoreşe (Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bitirmiştir. Orijinali Kürtçe olan marşın sözleri şöyledir:

"Devrim çarkı bugün geniş dönüyor

Sesi dünya meydanlarında yankılanıyor

Proletaryanın (işçi sınıfının) değirmenini ince ince öğütüyor

Sömürücü ve uşakları alanlardan kovuyor

Yaşam tohumu serptiler, alanlarda yeşerdi

Sümbüller filizlenirdi partizanların sesiyle

Dağların kalbinden rüzgâr estirdiler

Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler

Zindanlardan dağ doruklarına kadar

Kızıl Bayrakları yükselttiler, yaşamak direniştir

Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin kanı

Önderimizdir İşçi Partisi"

13. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 3/6/2014 tarihli iddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması için ceza davası açılmıştır. Savcı, PKK terör örgütü ile onun alt bileşenleri ve bağlantılı terör örgütlerinin günümüze kadar gerçekleştirdiği şiddet eylemleri hakkında genel bazı bilgiler verdikten sonra başvurucu ile ilgili olarak şu iddialarda bulunmuştur:

"Şüpheli Meki Katar'ın 28/12/2011 tarihinde Uludere'de 34 vatandaşımızın hayatını kaybettiği olayın yıl dönümü nedeniyle Malatya İnönü Üniversitesi kampüs alanı içerisinde bulunan üniversite kütüphanesinin önünde 26/12/2013 tarihinde yaklaşık 125 kişilik grup tarafından yapılan basın açıklamasına katıldığı, açıklama sırasında; DVD-R'de yer alan IMG_1080 isimli fotoğrafın ve 00115 isimli görüntünün 00:27 saniyesinde devrim şehitleri adına bir dakikalık saygı duruşunda bulunduğu sırada PKK / KCK Terör örgütünün sembol ismi Abdullah Öcalan'ı övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen 'Çerxa Şoreşe' isimli marşı söylediği ve üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır."

14. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında başvurucu, basın açıklamasına katıldığını kabul etmiş, ancak bahse konu marşı söylemediğini savunmuştur. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 26/12/2014 tarihinde karar vermiştir.

15. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk olarak PKK terör örgütü hakkında genel bazı bilgiler vermiş; PKK'nın bir terör örgütü olduğuna dair birçok ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay içtihadı bulunduğunu hatırlatmıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, silahlı bir terör örgütü olan PKK'nın Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet'in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak ya da ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulduğunu ifade etmiştir. İlk derece mahkemesi PKK'nın bu amaçlarına ulaşmak için cebir ve şiddet kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerine başvurduğunu, askerî ve sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylem gerçekleştirdiğini ve bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam ettiğini de ifade etmiştir.

16. İlk derece mahkemesi, başvuruya konu davayı Anayasa'nın 26. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddeleri ışığında ele almış ve ifade özgürlüğünün önemine değinerek somut olayı şöyle değerlendirmiştir:

"Sanık Meki Katar'ın suç tarihi olan 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi içerisinde yapılan yürüyüş esnasında içinde bulunduğu grup ile birlikte 'Çerxa Şoreşe' isimli ve silahlı terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası mahkemelerce de kabul edilen PKK/KCK örgütünün marşı olarak herkesçe kabul edilen, içerik olarak Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemi (kürdistana yaşam verdiler), bu amaca yönelik yapılan konusu suç teşkil eden eylemleri (öncüsü mevcut: şehit kanı), bu eylemleri gerçekleştiren bu silahlı terör örgütünü (öncümüzdür işçi partisi-PKK) ve bu örgütün sözde liderini (önderimizdir Abdullah Öcalan) öven marşı söylediği gerek tevilli ikrar kabul edilen beyanları, gerek dosya içindeki 00115 isimli görüntünün 00.27 saniyesindeki görüntüler gerekse de tüm dosya kapsamından anlaşılmış maddi olay mahkememizce bu şekilde kabul edilmiştir.

Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasında görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu ve gösteriye katıldığını alınan ifadesinde açıkça ve tereddüte yer vermeyecek biçimde kabul ettiği de anlaşıldığından, bu şekilde kullanılması, görev ve sorumluluk yükleyen ifade özgürlüğünü kötüye kullanarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün temini ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yasa ile düzenlenen ve suç olarak benimsenen terör örgütü propagandasını yaptığı ve böylelikle PKK/KCK Terör Örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."

17. Başvurucunun anılan karara itirazı Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar 26/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 16/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

19. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

20. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

21. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

22. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan hâli şöyledir:

23. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

25. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir:

26. Anılan fıkradan "amaç propagandası"nın çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:

2. Yargıtay İçtihadı

27. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın oluşmasını körükleyecek nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serok apo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar verilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı kararları).

28. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda, somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi yakın tarihli bir kararında Anayasa Mahkemesinin önündeki başvuru ile aynı olaya ilişkin bir kararı değerlendirmiştir. Başvurucu ile aynı toplantıya katılan, aynı marşı söyleyen ve aynı sloganlara iştirak eden bir kişi Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/10/2014 tarihli kararı ile beraat etmiştir. İlk derece mahkemesi sanığın amacının Uludere'de hayatını kaybeden 34 vatandaşımızı anmak olduğunu belirterek hem sanığın hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmayarak ilk derece mahkemesinin beraat kararını onamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/2362, K.2018/2143 sayılı kararı).

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

30. Türkiye'nin de tarafı olduğu 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

2. Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine AİHM'in Yaklaşımı

32. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM, Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında "Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

33. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45) kararında A.Ö.nün başkan olarak anıldığı mesajların ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12, 31/3/2015, § 24) kararında da başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da bir pankartın üzerinde bulunan "Sayın Abdullah Öcalan siyasi irademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.

34. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.

35. AİHM'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve A.Ö. lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve A.Ö.ye Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu gösteri tarihinden iki yıl önce meydana gelen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bir olayın yıl dönümünde, ölümlerin sorumlularının açığa çıkarılmamasını protesto etmek amacıyla basın açıklaması yaptıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, yaklaşık 125 öğrenciyle yaptıkları basın açıklaması sırasında ve Üniversite içinde düzenledikleri gösteri yürüyüşünde şiddet olayı gerçekleşmediğini, aynı gösteriye katılan ve aynı suçtan haklarında dava açılan diğer kişilerin başka mahkemelerde beraat ettiklerini belirtmiş; kendisi hakkında hükmedilen ceza nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. Başvurucu, katıldığı bir gösteride söylenen marşa iştirak etmesi ve marşın sonunda terör örgütü PKK'nın kurucusunu öven slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmış; ilk derece mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

43. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

44. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

45. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

46. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir(Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 18). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

(c) Kamu Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi

47. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede son mercidir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

48. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiği ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşünceleri ile terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

49. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla söz konusu müdahale davanın bütününe bakılarak değerlendirilecektir. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir. (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 120).

(d)Şiddete Teşvik

50. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri kararında (aynı kararda bkz. §§ 115-118) terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmasına ve bu suç terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

52. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119).

53. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47).

54. Açıktır ki içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44).

(e) Düşünce Açıklamasının Bağlamı, İçeriği ve İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

55. Somut olayda polis raporlarına göre aralarında başvurucunun da bulunduğu yaklaşık 125 kişi, iki yıl önce gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüyle sonuçlanan bir olayı anmak amacıyla bir araya gelmiştir. Toplantıya katılanlar ölümlerin sorumlularının bulunamamasını ve etkin bir soruşturma yapılmamış olmasını protesto etmek için Üniversite içinde bir yürüyüş tertip etmiş ve yürüyüş sırasında çeşitli sloganlar atmışlardır. Yürüyüş sonunda ölenlerin anısına saygı duruşunda bulunulmuş, basın açıklaması yapılmış ve en sonunda da söz konusu marş söylenmiştir.

56. İlk derece mahkemesine göre bahse konu marşta geçen "Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler" mısrası Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemini ifade etmektedir. Mahkeme "Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin kanı" mısrasını da ayrılıkçı amaçlara yönelik şiddet eylemlerinin övülmesi olarak yorumlamıştır. Mahkeme son olarak marşın "Önderimizdir İşçi Partisi" biçimindeki mısrasında bahsi geçen işçi partisinin PKK terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır. İlk derece mahkemesi Devrim Çarkı isimli marşın söylenmesinin ve marşa dâhil olmayan "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bir slogan ile marşa son verilmesinin bir bütün olarak terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, yapılacak incelemede olayın bu kısmına odaklanılacaktır.

57. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir grup akademisyenin imza attığı bir bildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 77-139; bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

58. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerin bağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir (Mehmet Ali Aydın, § 76).

(f) Nihai Değerlendirmeler

59. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribata sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, topluma korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir.

60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK'nın bir terör örgütü olduğu, A.Ö.nün de bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin ilk elden sorumlusu olduğu konusunda da bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

61. İncelenen başvuruya konu olayda başvurucunun cezalandırılmasına neden olan eylemler, başvurucunun PKK terör örgütünü övdüğü kabul edilen bir marşın söylenmesine ve PKK'nın kurucusunu öven sloganlara iştirak etmesidir.

62. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşın PKK terör örgütünün marşı olduğunun herkesçe bilindiğini ifade etmiş, ancak marşın şiddete teşvik edip etmediği yönünde yeterli bir değerlendirme yapmamıştır.

63. Başvuruya konu eylemin, bestelenmiş bir şiirin marş formunda okunması şeklinde yapılmış olması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105;İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 56).

64. Başvuruya konu şiir/marş gibi çalışmalar çoğu defa birden fazla anlam taşır ve bu sebeple de ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Ayrıca bu tür metinlerde geçen ifadelerin yorumu da kişiye göre farklılaşabilir. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşta toplumun çoğunluğu açısından rahatsız edici ifadelerin var olduğunu kabul etse bile bu değerlendirmelerin son tahlilde öznel olduğu kabul edilmelidir.

65. Başvuruya konu marş vasıtasıyla kamuoyuna aktarılan görüşler başkaları açısından değersiz, yararsız, kışkırtıcı veya rahatsız edici görülse bile kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız olarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkartılmamalıdır (benzer değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Aksine bir tutumla öznel değerlendirmeler veya varsayımlarla kişilerin cezalandırılmasının ve düşünce açıklamalarına bu şekilde müdahale edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı açıktır.

66. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi gereken meselelerden biri de "Önderimiz başkan Öcalan" şeklinde slogan atılmasıdır.

67. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda da belirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesine neden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabının niteliği yanında fiilin hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı, tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak değerlendirilmelidir (bkz. § 31). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün “Kürtlerin lideri” olarak ifade edilmesinin tek başına şiddeti teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. §§ 32-35). Benzer sözlerin değerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir. Yargıtay; sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylarda eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 27, 28).

68. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların yapıldığı tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvike yol açıp açmadığıdır. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. § 55-58).

69. Bu nedenle, bir başvuru değerlendirilirken olayların meydana geldiği koşullara ve kamuoyunda meydana gelen tartışmalara odaklanılmalıdır. Somut olaya konu toplantıda yapılan basın açıklaması, atılan sloganlar ve okunan marşın bir bütün olarak yetkililerin iki yıl önce meydana gelen ve çok sayıda kişinin ölümüne neden olan olaya ilişkin tutumlarına yönelik eleştirel bir değerlendirmeyi içerdiği ve bu ölümlerin devlet tarafından yaşam hakkına riayet edilmediğinin bir göstergesi olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla söz konusu basın açıklaması, marş ve sloganların başvurucunun da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin devlet politikalarından veya devletin politik uygulamalarından memnuniyetsizliklerinin dile getirilmesinin aracı olarak kullanıldığı görülmektedir.

70. İlk derece mahkemesi başvuru konusu marşın terör propagandası içerdiği kanaatine varmıştır. Ancak toplantıya katılanların okudukları marşın ve attıkları sloganların kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı mahkemece incelenmemiştir. Somut başvurunun incelenmesinde ise başvuruya konu gösteri ve toplantıya ilişkin görüntülerde İnönü Üniversitesi kampüsü içinde gerçekleştirilen toplantı boyunca herhangi bir şiddet olayının yaşanmadığı gözlemlenmiştir. Öte yandan toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin toplantıdan sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduklarını gösteren herhangi bir delil bulunduğu da ileri sürülmemiştir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almadığı kanaatine ulaşılmıştır.

71. Bu tür başvuruların değerlendirilmesinin belli ölçüde güçlük doğurduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtayın ve AİHM'in yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin (bkz. §§ 27-29, 32-35) gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim Yargıtay Anayasa Mahkemesinin önündeki bu başvurunun başvurucusu ile aynı toplantıya katılan, söz konusu marşı söyleyen ve sloganlara iştirak eden bir kişinin beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Söz konusu olayda ilk derece mahkemesinin beraat kararında, sanığın içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığına ve okunan marşta doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözlerin bulunmadığına vurgu yapılmıştır. Yargıtay da ilk derece mahkemesinin sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmadığını belirtmiştir (bkz. § 29). Söz konusu sloganların barışçıl bir gösteride atıldığı gözetildiğinde Yargıtayın yaptığı bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

72. Bir bütün olarak ele alındığında toplantıda söylenen marşın ve atılan sloganın toplantıya katılanların taraftarı olduğu ideolojiye manevi destek verdiği ileri sürülse bile marş ve sloganın şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik ettiği gösterilebilmiş değildir. Bundan başka bahse konu marş ve sloganın şiddeti yaymasının muhtemel olduğunu ve bunun hızla yayıldığını doğrulayan ve potansiyel olarak tehlikeli bir etkiye sahip olduğunu gösteren bir delil de gösterilebilmiş değildir. Söz konusu marş ve slogan, kişilere yönelik derin ve akıl dışı bir nefret aşılamak suretiyle şiddeti teşvik edecek nitelikte de bulunmamıştır (düşünce açıklamalarının şiddete teşvik edip etmediğinin incelendiği benzer değerlendirmeler için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 99 ve 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81, 82, 84; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 115-131; Ayşe Çelik, § 57).

73. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararında, başvurucunun okuduğu marş ve attığı sloganın hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamış, başka bir deyişle başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bu bakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını gerekçelendirmek için belirttiği nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterli değildir.

74. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçe ile katılmıştır.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

75. Başvurucu; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının gösteriye katılan 44 kişi hakkında 44 ayrı dava açtığını, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı eylemlerle ilgili beraat kararları verirken 3. Ağır Ceza Mahkemesinin mahkûmiyet kararı verdiğini, ilk derece mahkemelerinin aralarında fiilî ve hukuki irtibat bulunan davaları birleştirerek karar vermediğini ileri sürmüştür.

76. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

78. Başvurucu, yargılanmanın yenilenmesi ile 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

80. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

81. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

82. Başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varıldığından, somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

83. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/165, K. 2014/189) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dilekçesinde dile getirilen hak ihlalleri arasında “adil yargılanma hakkı” da açıkça gösterildiğinden ve ihlâl nedenleri detaylı biçimde gösterildiğinden; Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgili iddialar yönünden ayrı bir inceleme yapılmaması ve incelemenin sadece 26. madde yönünden yapılması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.

2. Aşağıda (3 ncü maddede) açıklanacak nedenlerle incelemenin sadece Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılması gerektiğini değerlendirdiğimden; 26. madde kapsamında inceleme yapılarak, ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna dair çoğunluk kararına da katılmam mümkün olmamıştır.

3. Dosyanın incelenmesinde; başvurucu ile birlikte anma toplantısı ve basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası yapmak” suçundan açılan davanın Malatya 1 nci, 2 nci ve 3 ncü Ağır Ceza Mahkemelerine tevzi edildiği, 3 ncü Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan davacı hakkında mahkumiyet ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verildiği, 1 nci ve 2 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaların ise Beraatle sonuçlandığı ve temyiz edilen bu kararların Yargıtay 16. Ceza Dairesince onandığı, dolayısiyle aynı eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir. Adaletin tecellisinin tesadüflere bağlı olması düşünülemeyeceğinden; duruşmalarda dile getirilen hususun derece mahkemesince dikkate, alınması aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi yollarının aranması, dolayısiyle de farklı kararların çıkmasının önünün alınması gerekli bulunmaktaydı. Yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu lazımeye riayet etmeyen ve bu konudaki ciddi talepleri dikkate almayan, keza gerekçeli kararında bu iddiayı karşılamayan derece mahkemesinin, işin esasına girerek ifade özgürlüğü ve suçun unsurları yönünden bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı tesis etmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı açıkça anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenle, gerekçeli karar hakkı yönünden vaki açık ihlâl karşısında, Anayasa'nın 36. maddesi yerine 26. maddesini esas alarak bir inceleme yapılması ve ihlâl kararı sonucuna ulaşılmasını doğru bulmadığımdan; adil yargılanma, hakkının ihlâli gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğun kararına katılmıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

FARKLI GEREKÇE

Başvurucu hakkında, bir basın açıklaması sırasında, PKK / KCK Terör örgütünün liderini övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen marşı söylemek suretiyle “terör örgütü propagandası yapmak” suçunu işlediğinden bahisle, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; başvurucu ile birlikte aynı toplantıya ve aynı basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası yapmak” suçundan açılan davaların Malatya 1., 2. ve 3. Ağır Ceza Mahkemelerine tevzi edildiği, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerindeki yargılamaların sanıkların beraatleri ile sonuçlandığı; beraatle sonuçlanan davalardan birisine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28.06.2018 tarihli ve E:2018/2362, K:2018/2143 sayılı kararı ile “ … hem sanığın, hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, … Mahkemenin, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki kabulünde isabetsizlik bulunmadığı” gerekçeleriyle onandığı; dolayısıyla aynı eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir.

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülülüğü ilkesine mündemiç olan usul güvenceleri gereğince, duruşmalarda dile getirilen bu hususun derece mahkemesince dikkate alınması, mümkünse aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi, bunun mümkün görülmemesi halinde bu durumun niçin gözetilmediğinin ortaya konulması ve anılan beraat kararlarından ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesi görüşünden hangi nedenlerle ayrışıldığının gerekçelerinin belirtilmesi gerekirdi.

Hal böyle olunca, olayda, derece Mahkemesi kararında yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu hususların karşılanmamış olması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlâline yol açıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, Mahkememiz çoğunluğunun ihlal kararına, kararda yer verilen gerekçelerle değil de yukarıda belirttiğim gerekçeyle katılıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun da aralarında bulunduğu İnönü Üniversitesi öğrencilerinden 125 kişilik bir grupla birlikte, 2 yıl önce Şırnak'ın Uludere ilçesinde gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıldönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı sırasında atılan sloganlar ve bez afişlerin taşınması ile yürüyüş yapılması sonrasında yapılan basın açıklaması metninden önce "Kürdistan devrim şehitleri" adına olduğu belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunmaları, basın açıklamasının ardından "Çerka Şoreşe" (Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı da "Önderimiz Başkan Öcalan" şeklinde bitirilmiş olmasının (Söz konusu marşın orjinal Kürtçe ve Türkçesi kararda yazılı olduğu için ayrıca burada yazılmamıştır.) ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurucunun kullandığı sözlerden dolayı cezalandırılmasına karar verilmesinin de demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varan Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.

Bahse konu marş/(Grup Direniş) isimli bir grup tarafından bestelendiği, grup üyelerinin çoğunun PKK içinde yer aldığı, "Gerilla Marşı" olarak da isimlendirildiği bilinmektedir. Okunan marşta PKK terör örgütünden açıkça bahsedilmekte, Kürdistan'ın PKK saflarında ölenlerin kanı üzerinde hayat bulduğu açıkça ifade edilmekte ve "Direnişe çağrıda" bulunulmaktadır. PKK saflarında ölenler "Şehit" ilan edilerek yüceltilmekte, "PKK; barış için savaşan özgürlük savaşçısı" mesajı iletilmek istenmektedir.

Somut olayda, terör örgütünün (PKK) ve onun kurucusunun marş ve sloganlar ile övülmesi, saygı duruşunda bulunulması, PKK'nın yıllarca uyguladığı şiddet ve teröre başvurma kapasitesinin yüksekliği ve halen de terörün devam etmesi olgusu da dikkate alındığında terörün işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyu ile paylaşılması niteliğindedir.

Basın açıklaması, marşın okunması ve saygı duruşu, güvenlik güçlerinin PKK terör örgütü ile çok ciddi mücadelenin verildiği, PKK terör örgütünün eylemlerinin devam ettiği dönemde yapılmıştır. Bu nedenle de yapılan açıklamalar ve söylemler, bölgede şiddetin artmasına, "Şiddete teşvik" söz konusudur.

Bir düşünce açıklamasının şiddet kullanımına veya silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik edip etmediğini belirleyici ölçüt olarak düşünce açıklamasının derhal şiddet doğurup doğurmadığına odaklanmak, terörle mücadeleye bağlı zorlukları göz ardı eden ve gerçeklerden uzak bir yaklaşım olacaktır. Çünkü terör propagandası şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmak ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör örgütlerine, önce sempatizan, daha sonra destekçi ve nihayetinde üye olunması sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır.

Terör örgütünün (PKK) insanlığa karşı suç işlediği bilinen bir gerçektir. Devletin terör örgütü ve terörizm ile mücadele etme hak ve yükümlülüğü söz konusudur. Terör örgütlerinin propagandasına ilişkin düzenleme yapma konusu da devletin yetkileri dahilinde olduğu da muhakkaktır. Dolayısıyla özellikle terör örgütünün propagandası söz konusu olduğunda, diğer suçlara nazaran devletlerin daha geniş bir değerlendirme alanına sahip olacağını kabul etmek gerekir.

Olaydan iki yıl önce ölen 34 kişinin anıldığı ve sorumluların cezalandırılmadığından şikayet edildiği bir toplantıda, PKK terör örgütünün ve liderinin övülmesi ve lider olarak ilan edilmesiyle, devlete karşı şiddete başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilmek istenmiştir. Somut olayda bir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından "Teşvik edici" olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır.

Son olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş bulunması, HAGB kararının talep üzerine verildiği, başvurucunun bu yönde talep ve onayının bulunduğu da dikkate alındığında yerel mahkemece verilen cezanın orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

Zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması nedeniyle, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu düşündüğüm için, yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan "İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine" ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır. Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11, 4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarına yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetim altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de katlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafından incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır. Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç işlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır. Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ESMA SEYDAOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/15566)

Karar Tarihi: 8/1/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 17/3/2020 - 31071

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Recep KÖMÜRCÜ
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Fatma Gülbin ÖZCÜRE
Başvurucu	:	Esma SEYDAOĞLU
Vekili	:	Av. Mehdi ÖZDEMİR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucunun bir gösteri yürüyüşü esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1955 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır'da ikamet etmektedir.

10. Başvurucu 26/7/2014 tarihinde, Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Diyarbakır teşkilatının, Cumhurbaşkanlığı Seçiminde aday olan S.D.ye destek için düzenlediği bir yürüyüşe katılmıştır.

11. Söz konusu yürüyüş Cumhurbaşkanlığı seçim yarışının devam ettiği dönemde yapılmıştır. Aynı dönemde PKK/KCK terör örgütünün Suriye Arap Cumhuriyeti'ndeki yapılanması olan PYD/YPG terör örgütü mensupları ile DEAŞ terör örgütü mensupları arasında Suriye'nin Ayn el-Arab şehrine hâkimiyet mücadelesi verilmektedir. Bu mücadele sonucunda ise söz konusu iki terör örgütü arasında düşük yoğunluklu çatışmalar meydana gelmektedir.

12. Bu ortamda, başvurucunun da katıldığı söz konusu yürüyüşte PKK silahlı terör örgütü lideri A.Ö. lehine ve Ayn el-Arab'da PYD ile DEAŞ arasında yaşanan çatışmalara ilişkin olarak PYD/YPG'ye destek amaçlı birtakım sloganlar atılmıştır. Yürüyüş, S.D.nin Diclekent Bulvarı üzerinde bulunan seçim bürosuna gelindiğinde olaysız bir şekilde sona ermiştir.

13. Yürüyüş güvenlik güçleri tarafından kayıt altına alınmıştır. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca toplantı sırasında atılan sloganların suç teşkil ettiği iddiasıyla başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı şahıslar hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonunda düzenlenen iddianame ile başvurucunun, yürüyüş sırasında taşıdığı pankartların içeriği ve katıldığı sloganlar dikkate alınarak, terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması iddia ve talep olunmuştur.

14. Yargılamayı yapan Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 4/6/2015 tarihinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.yü övücü nitelikte sloganlar attığına işaret edilmiş ve başvurucunun bu eyleminin terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

15. Başvurucunun bu karara itirazı Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince 7/7/2015 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı 29/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 28/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (GK), B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59; Meki Katar (GK), B. No: 2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı Süreyya Önder (GK), B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 8/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucu;

i. Attığı iddia edilen slogan Türkiye toplumunun bir kesimi açısından kabul edilemez görülse de birçok vatandaş tarafından A.Ö.nün önder olarak kabul edildiğini ve bahse konu sloganın cezalandırılmasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına aykırı olduğunu,

ii. Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebeplerinden hiçbirinin attığı iddia olunan slogan için kullanılamayacağını,

iii. İfade özgürlüğüne yönelik müdahalenin AİHM içtihadına aykırı olması nedeniyle kanunilik unsurunu taşımadığını, aynı zamanda meşru bir amacı bulunmadığı gibi acil bir sosyal ihtiyaca da cevap vermediğini ve HAGB kararı verilmiş olsa da orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğunu

ifade etmiş ve bütün bu nedenlerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun katıldığı gösteride PKK terör örgütü lideri lehine kalabalıkla birlikte "Biji Serok Apo(Yaşasın Başkan Apo)" şeklinde sloganlar attığı ve terör örgütünün propagandasını yapma suçundan hakkında HAGB kararı verildiği,

ii. Terörizmi veya terör faaliyetlerini, liderlerini, yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde faaliyetler gerçekleştirilmesinin ifade özgürlüğü hakkı bağlamında değerlendirilmemesi gerektiği,

iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucu hakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin bu sürenin yeni bir suç işlenmeden geçirilmesi hâlinde hakkında hükmedilen cezanın düşeceği ve HAGB kararının başvurucunun adli sicil kaydına işlenmeyeceği hususlarının da müdahale ile hedeflenen meşru amacın orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasının uygun olacağı

belirtilmiştir.

21. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlığın iddialarını kabul etmediğini bildirmiş ve başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir. Başvurucu ilave olarak görüntülerdeki kişinin kendisi olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılması yönündeki talebinin Mahkemece reddedilmesinden şikâyet etmiştir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

24. Başvurucu, katıldığı bir gösteride slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

25. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

26. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

28. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

29. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(2)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).

(3) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

(4) Müdahalenin Gerekçesi

35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

(5) Şiddete Teşvik

36. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

37. Anayasa Mahkemesi daha önce, Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. Bunlardan ilki 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün propagandasını yapma suçunun, çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmasına, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmış olduğudur. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

38. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

(6) Somut Olayın Değerlendirilmesi

40. İlk derece mahkemesi, BDP Diyarbakır teşkilatı tarafından Cumhurbaşkanı adayı S.D.ye destek amacıyla düzenlenen gösteride PKK terör örgütü lideri A.Ö.yü başkan olarak niteleyen ve öven sloganlar atması gerekçesiyle başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesince yapılacak inceleme, somut olayın koşullarında ilk derece mahkemesi tarafından gerekçeli kararda başvurucunun mahkûmiyeti için gösterilen sebeplerle sınırlı olacaktır.

41. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkate alındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

42. Anayasa Mahkemesi A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği olduğunu daha önce ifade etmiştir. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder, §§ 71, 72).

43. Başvurucu, BDP tarafından Cumhurbaşkanı adayı S.D.ye destek amacıyla düzenlenen gösteri yürüyüşüne katılmıştır. Başvuru dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu gösterinin barışçıl olmadığı, söz konusu gösteride başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı tespit edilmemiştir.

44. Başvurucu, bahsi geçen toplantıda bazı sloganlara eşlik etmek suretiyle S.D.nin Cumhurbaşkanlığı adaylığına destek vermiş ve Ayn el-Arab'da yaşanan çatışmalara tepki göstermiştir. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında başvurucunun A.Ö.yü lider olarak benimseyen ve öven sloganlara eşlik ettiğini belirtmiş ise de söz konusu tartışmalı ifadelerin kullanıldıkları bağlama yahut şiddete teşvik edip etmediğine ilişkin herhangi bir inceleme yapmamıştır. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleri yaymak olduğu hususunda da Mahkeme tarafından bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir. Bu itibarla ilk derece mahkemesi kararında başvurucunun düşünce açıklamasının hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirmede bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

46. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

48. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin uygulanmasına ilişkin kabul edilen ilkeler için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60) kararı.

49. Başvurucu, ihlal tespiti ile yeniden yargılama ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

50. Başvurucunun gösteri yürüyüşü esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütü propagandası suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği belirtilerek ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

51. Bu durumda ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemesince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

52. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2015/40, K.2015/252) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ZERGA ÖZTÜRK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/4556)

Karar Tarihi: 9/1/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 17/3/2020 - 31071

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Fatma Gülbin ÖZCÜRE
Başvurucu	:	Zerga ÖZTÜRK
Vekili	:	Av. Nezahat PAŞA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiş ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1974 doğumlu olan başvurucu olay tarihinde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) üyesidir.

10. BDP İzmir İl Teşkilatı Kadın Kolları üyeleri, Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumu koşullarını protesto etmek amacıyla 29/8/2012 tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde bir basın açıklaması ve oturma eylemi yapmıştır. Başvurucu da bu basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır.

11. Basın açıklaması yapıldığı sırada "Biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marş söylenmiştir.

12. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlenmiştir.

13. Yargılamayı yapan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi 28/10/2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; İzmir Emniyet Müdürlüğü tarafından yürüyüş sırasında çekilen kamera kayıtlarını delil olarak kabul ettiğini belirterek başvurucunun BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen 29/8/2012 tarihli gösteriye katıldığını ve "Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar attığını belirtmiştir. Söz konusu sloganların A.Ö.yü övücü nitelikte olduğunu belirten Mahkeme, başvurucunun eyleminin terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğunu kaydetmiştir.

14. Başvurucunun bu karara itirazı İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince 14/1/2015 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı başvurucuya 6/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (GK), B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59; Meki Katar (GK), B. No: 2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı Süreyya Önder (GK), B. No:2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu;

i. Basın açıklamasına katıldığı gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ihlali olduğunu,

ii. A.Ö. ile devletin görüşmekte olduğunu ve devletin Kürt sorununun demokratik çözümünde Ö.yü Kürtlerin temsilcisi olarak kabul ettiğini, her gün gazetelerde Ö.nün Kürtlerin temsilcisi olduğundan ve barışı tesis edebileceğinden bahsedildiğini, buna rağmen kendisinin A.Ö. ile ilgili aynı içerikte attığı iddia edilen sloganlar nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali olduğunu ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun katıldığı gösteride PKK terör örgütü lideri lehine kalabalıkla birlikte "Barış, hemen şimdi, [Ö.ye] özgürlük" ve "[Ö.ye] Yaklaşın, savaş, barış, gerçeğimizdir, biji serok apo (yaşasın başkan A.), kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar attığı ve terör örgütünün propagandasını yapma suçundan hakkında HAGB kararı verildiği,

iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucu hakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin, bu sürenin yeni bir suç işlenmeden geçirilmesi hâlinde hükmedilen cezanın düşeceğinin ve HAGB kararının başvurucunun adli sicil kaydına işlenmeyeceği hususlarının da müdahalenin hedeflenen meşru amaçla orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

20. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlığın iddialarını kabul etmediğini bildirmiş ve başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Bu çerçevede başvurucunun şikâyetlerinin bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

24. Başvurucu, katıldığı bir gösteride slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

25. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

(1) Kanunilik

(2) Meşru Amaç

(3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

(b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).

(c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

(d)Müdahalenin Gerekçesi

35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

(e) Şiddete Teşvik

37. Anayasa Mahkemesi daha önce (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

39. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64). Bu kapsamda düşünce açıklamasının yapıldığı bağlamın ve açıklamaya muhatap olan kişilerin davranışlarının dikkate alınması gerekir. Düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmeli; açıklama eğer bir toplantıda veya gösteride yapılmış ise toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin düşünce açıklamasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olup olmadığı incelenmelidir (Meki Katar, § 57).

(f) Somut Olayın Değerlendirilmesi

40. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun slogan atmak suretiyle açıkladığı düşüncesi nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır.

41. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi; BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen, başvurucunun katıldığı bir gösteride atılan (bkz. § 13) sloganların PKK terör lideri A.Ö.yü öven nitelikte olduğunu belirterek başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir.

42. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkate alındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

43. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği olduğunu daha önce ifade etmiştir. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder, §§ 71, 72).

44. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği olduğunu daha önce ifade etmiştir.İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder, §§ 71, 72). Buradan yola çıkan Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösterilerde söylenen tartışmalı sözlerin ve atılan sloganların şiddeti teşvik edip etmediklerine ilişkin yapılacak değerlendirmelerin sadece kullanılan sözcüklerin sözlük anlamlarından hareket edilerek değil, söz konusu toplantı ve gösterinin barışçıl nitelikte olup olmadığıyla birlikte ele alınması gerektiğini ifade etmiştir(bkz. § 39; ayrıca bkz. Meki Katar, §§ 70-72).

45. Başvurucu, BDP tarafından PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün ceza infaz kurumunda tutulma koşullarının iyileştirilmesi, A.Ö.nün başka mahkûm ve tutuklularla daha fazla sosyalleşmesine imkân sağlanması amacı ile düzenlenen bir basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır. Başvuru dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu gösterinin barışçıl olmadığı, söz konusu gösteride başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı tespit edilmemiştir.

46. Başvurucu bahsi geçen toplantıda kalıplaşmış bazı sloganlara eşlik etmek sureti ile A.Ö.nün tutulma koşullarının iyileştirilmesini talep etmektedir. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleri yaymak için platform hazırlamak olmadığı görülmektedir. "[Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir." ve "Disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.])" şeklindeki sloganların sert bir tonlamayla atıldığı kabul edilse dahi bu sloganların barışçıl bir gösteride atılması sebebi ile ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki olası etkisinin sınırlı olduğu görülmektedir. Bu sebeple sloganın şiddet kullanımını dolaylı veya doğrudan teşvik olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

47. İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.yü öven sloganlara eşlik etmesi sebebi ile terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık ilk derece mahkemesi kararında başvurucu tarafından A.Ö.yü övmek amacı ile kullanılan tartışmalı ifadelerin terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamıştır.

48. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

49. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma Hakkının ve Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

50. Başvurucu; hakkında olağan görevli mahkemede dava açılması gerekirken 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle görevli mahkemede yargılandığını, bu durumun doğal hâkim ilkesine aykırı olduğunu, iddianame kendisine tebliğ edilmeden ve itiraz hakkı tanınmadan ilk derece mahkemesince iddianamenin kabul edilmesinin ve yargılamaya başlanmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, karardan sonra yürürlüğe giren 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik sonrasında kararın kaldırılmasını talep ettiğini ancak bu talebinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, bu nedenle Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin pek çok hükmünün ihlal edildiğini, bilirkişi raporu ve Savcılık mütalaası kendisine tebliğ edilmeyerek itirazlarını sunma olanağı tanınmadığını, bu nedenle savunma hakkının ihlal edildiğini, ilk derece mahkemesi kararına yaptığı itirazı inceleyen mahkemenin etkin ve tarafsız itiraz incelemesi yapmadığını, bu nedenle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

51. Kürt kökenli olması nedeniyle ve sahip olduğu siyasal düşünceden kaynaklanan yargılama faaliyetleri sırasında ayrımcılığa maruz kaldığını ileri süren başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

52. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma ve hükmün denetlenmesini talep etme haklarının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

54. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

58. İncelenen başvuruda mahkûmiyet kararı nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

59. Bu durumda ifade özgürlüğü sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/103 /K.2014/451) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dosyanın incelenmesinde; başvurucu hakkında ilk derece ceza mahkemesince 28.10.2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan mahkûmiyet kararı ile birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunun 231 nci maddesinin (8) nci ve (10) ncu fıkraları uyarınca, HAGB kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur ve bu süre içinde kasten yen bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Başvurucu yönünden bu sürenin 28.10.2019 tarihi itibariyle dolduğu anlaşılmaktadır. Dosyada aksine bir bilgi de bulunmadığından; bu durumda karar tarihi olan 9.1.2020 tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davanın düşmesi yolunda karar tesisi gerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara katılmadım.

2. Terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan davada 28.10.2014 tarihinde verilen kararla, anılan suçu işlediğinden bahisle başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir.

3. HAGB kararının verilmesi halinde, ilgili mevzuat uyarınca sanık beş yıllık bir denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içerisinde yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilir. Böylece ilgili kişi hakkındaki davanın hiç açılmadığı gibi bir durum ortaya çıkar.

4. Hakkındaki HAGB kararı 28.10.2014 tarihinde verilen başvurucu yönünden beş yıllık süre 28.10.2019 tarihi itibariyle dolmuş bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal koşulların ihlal edilmemiş olmasına bağlı olarak, Anayasa Mahkemesince incelemenin yapıldığı tarih (09.01.2020) itibarıyla başvurucu hakkındaki hükmün ortadan kaldırılmış ve açılan davanın da düşmesine karar verilmiş olması gerekmektedir.

5. Dolayısıyla başvuruda, karar tarihi olan 09.01.2020 tarihi itibariyle, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.

6. Hal böyle olunca, hakkında verilmiş olan hüküm ve açılan dava ortadan kalkmış olan başvurucunun, işin esasının incelenmemesi halinde nasıl bir zarar göreceği veya işin esasının incelenmesi halinde verilebilecek olan olası bir ihlal kararının ardından gerçekleşecek olan süreçten nasıl bir yarar sağlayacağı izaha muhtaç hale gelmekte, çoğunluk görüşüne dayalı kararda bu konuda bir açıklama yer almamaktadır.

7. Açıklanan nedenle, öncelikle, davanın düşmesi yolunda karar tesisi gerektiği kanaatine vardığımdan çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.

8. İşin esasına gelince:

9. Başvurucu, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında slogan atarak ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşı söyleyerek terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmıştır.

10. PKK terör örgütünün lideri olan Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumundaki koşulları protesto etmek amacıyla 29.08.2012 tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde gerçekleşen bir protesto eyleminde icra edilen basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında; "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]);selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marş söylenmiştir. Derece mahkemesi kararında belirtildiğine (kamera kayıtlarına) göre başvurucu tarafından da slogan atılıp marş söylendiğinde tartışma bulunmamaktadır.

11. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma suçu, somut tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılması suç olarak kabul edilmiştir.

12. Buna göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi yönünden suçun oluştuğunun kabulü gerekecektir. Bununla birlikte elbette ki içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir.

13. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu kuşkusuzdur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün değildir.

14. Öte yandan, bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde, değerlendirilmesi gereken en önemli unsurun, gerek içeriğine ve gerekse açıklandığı ortamın niteliğine bağlı olarak ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığı olduğu hususu da dikkate alınmalıdır. (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

15. Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olayda başvurucu tarafından da atıldığı anlaşılan sloganlar, yalnızca, A.Ö. yü lider olarak benimseyen ve onu öven sözlerden ibaret değildir.

16. Öte yandan başvurucunun katıldığı söz konusu gösteride her ne kadar başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı tespit edilmemiş ise de, "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklindeki sloganlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve sloganların ardından "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşın söylendiği dikkate alındığında, olayın terör örgütü üye ve sempatizanlarında ciddi bir eylemsel tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki etmeyeceği, ya da şiddete başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı, örgütsel dayanışmayı artırıcı nitelikte olmadığı, şiddete başvurmanın haklı ve gerekli olduğu düşüncesinin oluşmasına zemin hazırlamadığı; dolayısıyla da terör örgütü propagandası suçunun oluşmadığı söylenemez. Zira güvenlik güçlerine karşı gerçekleştirdikleri çatışmalarda ölen teröristleri şehit, terör eylemlerini özgürlük mücadelesi olarak nitelendiren ve terör örgütü ile özdeşleşmiş bulunan bir marşın söylenmesi, A. Ö. nün övülüp lider olarak benimsenmesi ve direniş ve savaşı olumlayan sloganlar atılması eylemleri ile PKK terör örgütünün ve onun şiddet içeren eylemlerinin desteklenmesi arasında büyük bir mesafe bulunmamaktadır.

17. Hal böyle olunca, olayın bütünselliği ve konunun niteliği itibarıyla ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin sınırları da gözetildiğinde, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, orantılı bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır.

18. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BERRİN BARAN EKER VE MUZAFFER ÖZBEK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/11012)

Karar Tarihi: 9/1/2020

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Fatma Gülbin ÖZCÜRE
Başvurucular	:	1. Berrin BARAN EKER
		2. Muzaffer ÖZBEK
Vekili	:	Av. Gülşen ÖZBEK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, terör örgütü liderinin fotoğrafının yer aldığı ve bu kişinin serbest bırakılması talebini içeren bir form ile imza toplamaları nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucular sırasıyla 1982 ve 1948 doğumlu olup olay tarihinde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) çalışanı olduklarını belirtmektedirler.

10. Başvurucuların 6/2/2015 tarihinde Diyarbakır'ın Bağlar ilçesi Hatboyu Caddesi üzerinde imza toplamak için tuttukları imza formlarına Tekirdağ 2. Sulh Ceza Mahkemesinin kararı uyarınca el konulmuştur. El konulan formların bir kısmı vatandaşlar tarafından imzalanan nüshalardan olup diğer bir kısmı ise boştur. Başvurucular formların dağıtılmasının BDP tarafından başlatılan bir imza kampanyası çerçevesinde olduğunu, imza formlarını da kendilerine BDP'nin verdiğini ifade etmektedirler.

11. Anılan formların sol üst köşesinde Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) fotoğrafı bulunmaktadır. Formun başlığı ise "[A.Ö.ye] Özgürlük İmza Formu" şeklindedir. Formun açıklama kısmında ise "[A.Ö.ye] ve Türkiye'deki siyasi tutsaklara özgürlük talebini destekliyorum. [Ö.nün] özgürlüğü Türkiye'nin demokratikleşmesi ve Kürdistandaki barış süreci için en önemli adım olacaktır." şeklinde ifadeler yer almaktadır. Anılan başlık ve ifadeler formda Kürtçe olarak da yazılmıştır. Başvurucuların üzerinden birden fazla form ele geçirilmiş olup sadece ele geçirilen bir formda başka bir kişiye ait olduğu düşünülen bir imza bulunmaktadır.

12. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucuların terör örgütü liderinin fotoğrafının bulunduğu ve örgüt liderine özgürlük talebini içeren formlar ile imza toplamalarının terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğundan bahisle cezalandırılmaları istemiyle haklarında iddianame düzenlenmiştir.

13. Yargılamayı yapan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi 5/5/2015 tarihinde başvurucuların terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde; başvurucuların elinde bulunan imza formlarında PKK silahlı terör örgütünün kurucusu ve lideri olan A.Ö.nün fotoğrafına yer verilmesi sureti ile 12/4/1991 tarihli 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. fıkrasının ikinci fıkrasında düzenlenen "örgüte ait resimlerin taşınması" düzenlemesinin ihlal edildiği ve başvurucular tarafından söz konusu formların imza toplamak amacı ile farklı kişilere gösterilmesinin ise propaganda suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

14. Başvurucuların bu karara itirazı Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 26/5/2015 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucular bu ret kararını hangi tarihte öğrendiklerine dair bir açıklamada bulunmamıştır.

15. Başvurucular 22/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrası şu şekildedir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi "

17. İlgili hukuk için Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59), Meki Katar ([GK], B. No:2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35), Sırrı Süreyya Önder ([GK], B. No:2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39) kararlarına bakılabilir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucular;

i. A.Ö.nün fotoğrafını ve ona özgürlük talebini içeren formların cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini meşru gösterecek ve bu yöntemlere başvurmaya teşvik edecek ifadeler içermediğini, buna karşın terör örgütünün propagandasını yaptıkları gerekçesiyle cezalandırıldıklarını ve bu nedenle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini,

ii. Anayasal hükümler çerçevesinde dilekçe toplama ve dağıtma haklarını kullanmaları sebebiyle cezalandırıldıklarını ve bu nedenle de Anayasa'nın 74. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

20. Bakanlık görüşünde;

i. Terörizmi veya terör faaliyetlerini, liderlerini, yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde faaliyetler gerçekleştirilmesinin ifade özgürlüğü hakkı bağlamında değerlendirilmemesi gerektiği,

ii. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesi kapsamında dolaylı olsun veya olmasın terör örgütü propagandası yapma suçunun önlenmesi amacıyla devletlerin pozitif yükümlülüğü bulunduğu ve bu itibarla aynı Sözleşme'nin 8. maddesinde belirtildiği üzere devletlerin söz konusu suçun gerçekleşmesini beklemeden gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu,

iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucu hakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin bu sürenin yeni bir suç işlenmeden geçirilmesi hâlinde hakkında hükmedilen cezanın düşeceğinin ve HAGB kararının başvurucunun adli sicil kaydına işlenilmeyeceği hususlarının da müdahalenin hedeflenen meşru amaçla orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, dilekçe haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüşlerse de başvurucuların şikâyetlerinin bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

23. Başvurucular, terör örgütü lideri olan A.Ö.nün fotoğrafının yer aldığı ve A.Ö.nün serbest bırakılması talebini içeren bir form ile imza toplamaları sebebiyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucuların ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

24. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

25. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

26. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

27. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

28. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(2)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

29. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

30. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

31. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).

(3)Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

32. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

33. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

(4) Müdahalenin Gerekçesi

34. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

(5) Şiddete Teşvik

35. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

36. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 115-118) kararında, terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

37. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

38. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin Açıklayıcı Raporu'nun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64).

(6)Somut Olayın Değerlendirilmesi

39. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucuların PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün fotoğrafı yer alan imza formunu başka kişilere göstermeleri ve imza toplamaları nedeni ile terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilmelerinin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır.

40. Başvurucular ellerinde A.Ö.nün fotoğrafı bulunan ve " [A.Ö.ye] ve Türkiye'deki siyasi tutuklulara özgürlük talebini destekliyorum. [Ö.nün] özgürlüğü Türkiye'nin demokratikleşmesi ve Kürdistan'daki barış süreci için en önemli adım olacaktır." şeklinde ifadelerin yer aldığı formlarla hükümlü olan A.Ö.nün serbest bırakılması amacı ile yürütülen kampanyaya imza toplamaktadır.

41. Yapılan yargılama sonucunda A.Ö.ye ait olan fotoğrafın örgüt amblemi kategorisinde olduğu belirtilerek formun içeriği ile fotoğrafın kullanıldığı bağlam dikkate alınmaksızın başvurucuların terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

42. Bir düşünce açıklamasının veya kullanılan bir sembolün terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur bu ifadelerin yahut sembollerin gerek içeriği ile gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkate alındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80). Somut olayda imza kampanyası için düzenlenen formda A.Ö.nün fotoğrafına yer verilmesi hareketinin şiddete yol açma potansiyelinin ortaya konulması hâlinde başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde ilk derece mahkemesi tarafından başvurucuların söz konusu formla imza toplamalarının kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı sorunu çözümlenmelidir.

43. İlk derece mahkemesi, başka hiçbir gerekçeye yer vermeksizin yalnızca başvurucuların üzerinde A.Ö.nün fotoğrafı bulunan formla imza topladıklarını tespit etmiş ve söz konusu eylemin PKK silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. Bununla birlikte Mahkeme tarafından gerekçeli kararda söz konusu fotoğrafın formda kullanılmasının şiddete teşvik ettiği, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiği veya övdüğü ve somut koşullar dikkate alındığında belirli oranda tehlikeye neden olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

44. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesi tarafından gerekçeli kararda başvurucuların imza kampanyasında kullandıkları formda yer alan fotoğraf nedeni ile mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bu bakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucuların cezalandırılmasını gerekçelendirmek için sunduğu nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterli değildir.

45. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

47. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri, B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri, §§ 57-59, 66-67).

51. İncelenen başvuruda ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

52. Bu durumda ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

53. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcı ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin (E.2015/106 /K.2015/174)Esas sayılı dava dosyasına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL başvuru harcı ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ÇAĞRI YILMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/34463)

Karar Tarihi: 13/2/2020

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Recep KÖMÜRCÜ
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Gülsüm Gizem GÜRSOY
Başvurucu	:	Çağrı YILMAZ
Vekili	:	Av. Doğukan Tonguç CANKURT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sosyal medyada yaptığı bir paylaşımdan dolayı cezalandırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

8. PKK'nın neden olduğu ve uzun süredir devam eden şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla başlatılan ve yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına göre bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde başgöstermiştir (Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 10).

9. Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek anılan yerlerde öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren bu şiddet olaylarını sona erdirmek için Türk Silahlı Kuvvetleri ile Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde ortak olarak güvenlik operasyonları gerçekleştirilmiştir (Ayşe Çelik, § 11).

10. Güvenlik güçleri, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyonlar düzenleyerek teröristlerle çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş, fakat güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasaklar kaldırılmıştır (Ayşe Çelik, § 12).

11. Aylarca devam eden bu operasyonlar ve çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs ayında yapılan açıklamalara göre en az 2.500 terörist öldürülmüş; 480 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve 4.000'in üzerinde güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az 400.000 kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür. Ancak kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin bilgisine sunulmamıştır (Ayşe Çelik, § 13).

12. 11/1/2016 tarihinde 1.128 akademisyenin imzasıyla 2015 ve 2016 yıllarında Türkiye'nin doğusu ve güneydoğusunda terörle mücadele kapsamında yürütülen ve yukarıda kısaca özeti verilen çatışma ve operasyonlar sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı yapan bir bildiri yayımlanmıştır. Barış İçin Akademisyenler Bildirisi veya Bu Suça Ortak Olmayacağız Bildirisi olarak isimlendirilen bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde imzacı akademisyenlere destek olmak amacıyla gelen yeni imzalarla birlikte bildirinin nihai imzacı sayısı 2.200'ü aşmıştır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 10).

13. İmzacı akademisyenler hakkında ceza soruşturmaları başlatılarak kamu davaları açılmış ve bazı üniversiteler, akademisyenlerin işine son vermiştir. Akademisyenlerin bir kısmı olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri (KHK) ile bir kısmı ise üniversitelerin yönetimlerince görevden ihraç edilmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 13).

B. Başvuruya Konu Olaylar

14. Başvurucu olayların meydana geldiği tarihte A. Üniversitesi İletişim Fakültesinde öğrencidir. Müşteki ise olayların meydana geldiği tarihte ve hâlen A. Üniversitesi rektörüdür. Yukarıda anlatılan bildirilere imza attığı için KHK ile ihraç edilenler arasında A. Üniversitesinde görev yapan akademisyenler de vardır.

15. Başvurucu, Twitter isimli sosyal paylaşım sitesindeki hesabından müşteki E.İ.yi hedef alan paylaşımlar yapmıştır Başvurucunun 8/2/2017, 9/2/2017 ve 11/2/2017 tarihlerinde yaptığı paylaşımlar sırasıyla şöyledir:

"la sana diyoz tırşik ibiş, kıracaz elbet çarkını"

"Buradayız, biradayız!!! anladın sen onu ibiş"

"la tırşik ibiş ben de hayır diyorum, sen de beni kovsana okuldan"

16. Söz konusu paylaşımlar üzerine, müşteki başvurucudan şikâyetçi olmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında hakaret ve tehdit suçlarından cezalandırılması talebiyle 10/4/2017 tarihli iddianame düzenlenmiştir.

17. Yargılamayı yapan Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesi başvurucunun tehdit suçundan beraatine, hakaret suçundan 8.840 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanığın suç tarihinde A. Üniversitesi Rektörü olan katılan [E.İ.ye] yönelik 08/02/2017 ve 11/02/2017 tarihlerinde internette yayınladığı yazılarda 'tırşik' şeklinde hitapta bulunduğu, tırşik kelimesinin içine her şey katılan bir yemeği ifade ettiği gibi Anadolu'da 'ne idüğübelirsiz, bir söylediği ötekini tutmayan, ne olduğu belirsiz insan' anlamlarına geldiği, dolayısıyla bu ifadenin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek anlam taşıdığı, dolayısıyla sanığın belirtilen yazılarının katılana yönelik hakaret içerdiği kanaatine varılmış ve sanığın bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmiş, aynı ifadenin değişik günlerdeki birden çok yazıda kullanıldığı anlaşılmakla sanık aleyhine TCK.nun 43/1 maddesi uygulanarakhüküm kurulmuştur..."

18. Başvurucu ilgili karara itiraz etmiştir. İtiraz üzerine karar Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/7/2017 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Nihai karar 31/7/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 25/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

...

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

...

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz."

B. Uluslararası Hukuk

21. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Koray Çalışkan, B. No: 2014/4548, 5/12/2017, §§ 17-23; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 29-37.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 13/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

23. Başvurucu; A. Üniversitesi rektörü olan müştekiyi, akademisyenlerin ihraç edilmesine ses çıkarmaması nedeniyle protesto ettiğini, ilkesiz bir duruş sergilediğini ifade etmek adına "tırşik" kelimesini kullandığını, cezalandırılmasına neden olan bu ifadenin eleştiri kapsamında kaldığını ve suç oluşturmadığını belirtmiştir. Başvurucu, ilgili paylaşımlar nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

24. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması,... başkalarının şöhret veya haklarının,... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

26. Başvurucunun sosyal medyada paylaştığı sözler nedeniyle 8.840 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu Mahkeme kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

27. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

28. Yukarıda anılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

29. 5237 sayılı Kanun'un 125. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

30. Müdehalenin başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1)Genel İlkeler

(a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

31. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

32. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın,§§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bkz. bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder, [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51). Orantılılık ise; bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,§ 59).

34. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

35. Anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının, temel hak ve özgürlüklere -zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu- ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir (benzer değerlendirmeler için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

36. Somut olayda A. Üniversitesinde öğrenci olan başvurucu, sosyal medya hesabı üzerinden aynı üniversitenin rektörü olan müşteki ile ilgili birden fazla paylaşım yapmıştır. İlgili paylaşımlar müştekinin üniversitede bir kısım akademisyenin ihraç edilmesine ses çıkarmadığı gerekçesiyle müştekinin tutumunu eleştirir niteliktedir.

37. İlk derece mahkemesi; başvurucunun paylaşımlarında geçen "tırşik" kelimesinin"içine her şey katılan bir yemeği" ifade ettiği gibi Anadolu'da "ne idüğübelirsiz, bir söylediği ötekini tutmayan, ne olduğu belirsiz insan" anlamlarına geldiği, dolayısıyla bu ifadenin müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek anlam taşıdığı gerekçesiyle başvurucunun adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

38. Anayasa Mahkemesi, somut başvuruya benzer başvurularda derece mahkemelerinin başvurucunun ifade özgürlüğü ile müştekinin itibarının korunması hakkı arasında adil bir denge sağlamaları gerektiğini vurgulamıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Abuzer Demir ve Aslı Peksezer, B. No: 2016/73556, 23/10/2019, §§ 45, 47; Kenan Kıran ve Ramazan Fatih Uğurlu, B. No: 2016/2884, 24/10/2019,§ 48; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit,§ 61). İlk derece mahkemesinin çatışan haklar arasında dengeleme yapabilmesi için;

1- Haber, makale veya paylaşımlarda yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiği

2- Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları; basının sıkı denetiminde olup olmadığı; katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup olmadığı

3- Haber, makale veya paylaşımların konusu, bunlarda kullanılan ifadelerin türü, içeriği, şekli ve sonuçları

4- Haber, makale veya paylaşımların yayımlanma şartları

5- Yayında kamu yararı bulunup bulunmadığı, genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı

6- Kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı

7- Haber, makale veya paylaşımda yer alan ifadelerin olgusal temele dayalı olup olmadığı, ihtilaflı açıklamanın somut unsurlarla yeterince desteklenip desteklenmediği

8- Başkalarının şöhret ve haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu durumlarda başta meslek ahlakına saygı gösterme, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etme ödevi olmak üzere basın mensuplarının kendiliğinden uymaları gereken zorunlu sınırlara, ödev ve sorumluluklara uygun davranıp davranmadıkları

9- Haber, makale veya paylaşımda dile getirilen düşüncelere cevap verme olanağının bulunup bulunmadığı

10- Haber, makale veya paylaşımın hedef aldığı kişilerin hayatı üzerindeki etkileri

kriterlerini elindeki somut olaya uyduğu ölçüde uygulaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2004, § 41; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç, [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66;İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014 §§ 66-73; basının sorumluluğuna ilişkin bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, §§ 47-48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 42, 43; Kadir Sağdıç, §§ 53, 54; İlhan Cihaner (2), §§ 60, 61).

39. Buna karşın somut olayda ilk derece mahkemesi yazılar içerisinde geçen bir kelimeyi çekerek cezalandırma konusu yapmış, yazıların bağlamını, söylenme şekli ve nedenini, söylenen sözlerin arka planı olup olmadığını, kamusal bir tartışma ekseninde gerçekleşip gerçekleşmediğini gözetmeksizin bir değerlendirme yapmıştır (Nilgün Halloran, § 52; Önder Balıkçı, B. No: 2014/5552, 26/10/2017 § 45). Mahkeme, başvurucunun ifade özgürlüğü ile müştekinin şeref ve itibar hakkı arasında bir denge kurmaya çalışmamış; tek bir ifadeyi çekerek, yalnızca soyut bir değerlendirmeyle söz konusu paylaşımların eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırlarını aştığını kabul etmiştir.

40. Başvuru konusu haberlerde kullanılan ifadelerin türü gözönünde bulundurulmalıdır. Başvurucunun müştekinin itibarına yönelik sert ifadeler kullandığı görülmekle birlikte ifade özgürlüğü kapsamında ifadenin gerçek mi, duygusal mı olduğuna ve başkalarının onu yararlı veya zararlı, değerli veya değersiz olarak değerlendirmesine bakılmaksızın ifade koruma altına alınır. İfadenin polemik içermesi veya kırıcı olması bile onu koruma kapsamından mahrum etmez (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, § 40). Dolayısıyla kullanılan ifadelerin başvuru konusu olay kapsamında, yazıların tamamının ışığı altında ve özellikle hedef aldığı kişi ile başvurucunun konumu ve söylenme şekli bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

41. Başvurunun çözümlenmesinde gözününde bulundurulması gereken ikinci husus başvurucunun ve müştekinin konumudur. Müştekinin rektör olarak aynı üniversitede öğrenci olan başvurucunun sıkı ve yakın takibi altında olması tabiidir. Özellikle kamu görevlilerinin, tasarrufları ile ilgili eleştirilere daha fazla tolerans göstermeleri gerekir. Bu bağlamda, açıklanan bir düşüncenin salt ağır olması, yetkilileri sert biçimde eleştirmesi, keskin bir dil kullanılarak ifade edilmesi ve hatta tek taraflı, çelişkili ve subjektif olması ifade özgürlüğünün koruma kapsamından yararlanmayacağı anlamına gelmez (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ali Suat Ertosun (7), B. No: 2014/1416, 15/10/2015, § 36; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 128-129; Nilgün Halloran, § 45,İlhan Cihaner (2), § 82).

42. Dikkate alınması gereken bir başka husus da ilgili paylaşımların konusudur. Başvuruya konu paylaşımlarda, rektör olan müştekinin aynı zamanda mesai arkadaşları olan bazı akademisyenlerin ihraç edilmesine tepki göstermediği için eleştirildiği savunulmuştur. Başvurucunun yönelttiği eleştirilerin, müştekinin yürüttüğü kamu görevine ilişkin olduğu, bu anlamda yapılan paylaşımların kamuoyunu ilgilendiren bir konuda yapılan tartışmanın bir parçası olduğu anlaşılmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İlhan Cihaner (2), § 74; Kadir Sağdıç, § 67).

43. Öte yandan başvurucunun söz konusu haber nedeniyle cezalandırılması,bilgilendirme ve eleştiri ortamına da zarar verebilecektir. Zira yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunmaktadır. Dolayısıylabaşvurucunun cezalandırılmasının, başvurucu üzerinde caydırıcı etki yaratacağı kabul edilebilir.

44. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru incelemesinde bireylerin anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz (Önder Balıkçı, § 47; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 49). Buna karşın yukarıdaki tespitler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

47. Başvurucu ihlalin tespiti ile yeniden yargılama ve 5.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

51. İncelenen başvuruda, ilgili paylaşımlardan ötürü başvurucunun adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

52. Bu durumda ifade özgürlüğüne ilişkin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

53. İfade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesinin yeterli giderim sağladığı değerlendirildiğinden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2017/375, K.2017/490) GÖNDERİLMESİNE,

D. Tazminat talebinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

HANİFİ BİÇİMLİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/6909)

Karar Tarihi: 24/2/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Ceren Sedef EREN
Başvurucu	:	Hanifi BİÇİMLİ
Vekili	:	Av. Serkan AKBAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gözaltına almanın ve tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, terör örgütü propagandası yapma suçundan açılan kamu davasında hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/8/2013 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Başvuru Konusu Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi

8. 2008 yılında aralarında Demokratik Toplum Partisi (DTP) üye ve yöneticileri, çeşitli dernek üye ve yöneticileri ile PKK terör örgütü kurucusu Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) avukatlarının da bulunduğu kişiler hakkında, katıldıkları basın açıklamaları ya da başka etkinliklerde "Sayın Öcalan" ibaresini kullanmaları nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 215. maddesi uyarınca suçu ve suçluyu övme suçundan kamu davaları açılmış ve mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu kapsamda açılan kamu davalarının ve mahkûmiyetlerin artması sonucu o dönem basında "Sayın Öcalan" kampanyası olarak anılan bir süreç başlatılmış ve çeşitli illerde "Sayın olarak hitap etmek suç ise ben de sayın Abdullah Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum." ibareli ve imzalı dilekçeler toplanarak çoğunlukla bir toplantı ve basın açıklamasıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılıklarına sunulmuştur. Bu şekilde dilekçe imzalayan ve gönderen kişiler hakkında da anılan suçtan mahkûmiyet hükümleri verilmeye devam edilmiştir.

B. Başvuru Konusuna İlişkin Olaylar

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Hanifi Biçimli 1970 yılı doğumlu olup Diyarbakır'da ikamet etmektedir.

11. Başvurucu hakkında katıldığı iki toplantıdaki davranışları nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan kamu davası açılmıştır.

12. Başvuru konusu ilk toplantı 7/7/2008 tarihinde Diyarbakır'daki Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü (PTT) önünde, DTP bölge milletvekilleri, yöneticileri, belediye başkanları ile bazı dernek üye ve yöneticilerinin de içinde bulunduğu yaklaşık 400 kişinin "Ben de sayın Öcalan diyorum" (bkz. § 8) içerikli dilekçeleri Cumhuriyet savcılıklarına göndermek için gerçekleştirdikleri etkinliktir. Söz konusu etkinlikte DTP kurucu üyesi tarafından bir basın açıklaması yapılmış ve basın açıklaması sırasında toplanan grup sık sık "Sayın Öcalan, Sayın Öcalan" şeklinde slogan atmıştır. Daha sonra hazırlanan dilekçeler Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere postaya verilmiş ve toplanan kalabalık dağılmıştır. Başvurucu hakkında açılan kamu davası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporuna göre başvurucu da bu toplantıda "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)" şeklinde slogan atmıştır.

13. Başvuru konusu ikinci toplantı ise 18/10/2008 tarihinde yine Diyarbakır il merkezinde bulunan DTP İl Başkanlığı binası önünde, A.Ö.ye ceza infaz kurumunda işkence yapıldığı iddiasını protesto eden ve aralarında DTP bölge milletvekilleri, yöneticileri, belediye başkanları ile bazı dernek üye ve yöneticilerinin de bulunduğu 4.000 kişilik bir grubun gerçekleştirdiği etkinliktir. Anılan grup DTP İl Başkanlığı binası önünden Turgut Özal Bulvarı istikametine doğru yürüyüşe geçmiş ve yolu trafiğe kapatarak Fatih Lisesi önüne gelen grubun bir kısmı burada yapılan basın açıklamasından sonra dağılmıştır. Grubun geri kalanı ise güvenlik güçlerine, araçlara ve şahıslara ait işyerlerine taşlı saldırıda bulunmuştur. Ayrıca söz konusu yürüyüş ve basın açıklaması esnasında da sık sık "Biji Serok Apo, Şehit Namırın (Şehitler Ölmez), Gençlik Aponun Fedaisidir, İntikam İntikam, Öcalan Öcalan, Pkk Halktır Halk Burada, Be Serok Jiyan Nabe (Başkansız Yaşam Olmaz) Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan, Disa Disa Serhıldan Serokeme Öcalan, Yine Yine Başkaldırı Başkanımız Öcalan" sloganları atılmıştır. Yine yürüyüş ve basın açıklaması esnasında "Gençlik Aponun Fedaisidir, Be Serok Jiyan Nabe,Önder Aponun Özgürlüğü Kadının Özgürlüğüdür, Apoya Uzanan Eller Kırılsın, Gerilla Güçlerine Gücünüz Yetmez" ibarelerinin bulunduğu pankartlar açılmış ve A.Ö.nün resimleri ile anılan örgütün bayrakları taşınmıştır. Başvurucu hakkında açılan kamu davası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporuna göre başvurucu, bu toplantıda ise A.Ö.nün resminin bulunduğu gazete parçasını havaya kaldırmıştır.

14. Başvurucu söz konusu etkinliklerde gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle 16/12/2009 tarihinde gözaltına alınmış ve 17/12/2009 tarihinde ise tutuklanmıştır. Başvurucu hakkında 23/2/2010 tarihinde, iki ayrı toplantıda gerçekleştirdiği söz konusu eylemleri nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan ayrı ayrı 10 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.

15. Mahkûmiyet hükmünü veren derece mahkemesi, gerekçesinde öncelikle PKK terör örgütünün kısa bir tarihçesine ve gerçekleştirdiği süregelen şiddet eylemlerine yer vermiştir. Mahkeme daha sonra başvurucunun katıldığı söz konusu iki etkinliğin A.Ö. lehine korsan gösterilere dönüştüğünü, başvurucunun da bu etkinliklere katıldığının, ilk etkinlikte "Biji Serok Apo" şeklinde slogan attığının ve diğer etkinlikte ise terör örgütü kurucusunun resmini taşıdığının sabit olduğunu belirtmiştir. Son olarak derece mahkemesi, başvurucunun silahlı şiddet yöntemini benimseyen ve uluslararası platformlarda da terör örgütü olarak kabul edilen PKK terör örgütü ve A.Ö. lehine gerçekleştirdiği davranışlarının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir.

16. Derece mahkemesi ayrıca, başvurucu hakkında hükmolunan cezaların miktarını ve tutuklulukta geçirilen süreleri gözönüne alarak hükümle birlikte 23/2/2010 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

17. Başvurucu, mahkûmiyet hükmünü temyiz etmiştir. Yargıtay 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.

18. Bozma sonrası yapılan yargılamada derece mahkemesi bozma kararına uyarak başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

19. Başvurucu, kovuşturmanın ertelenmesi kararına itiraz etmiştir. İtiraz mercii kovuşturmanın ertelenmesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle itirazı 22/5/2013 tarihinde reddetmiştir. İtirazın reddine dair karar başvurucuya 16/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 26/8/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının, 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları Ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:

22. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

23. Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YGCK) 18/6/2020 tarihli kararında, terör örgütüne üye olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçlarından haklarında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıkların haklarındaki hüküm açıklandıktan sonra "Biji Serok Apo" şeklinde attıkları sloganın terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturup oluşturmayacağını incelemiştir. YGCK somut olayda sanıkların duruşma salonundaki topluluğa hitaben "Biji Serok Apo" şeklinde attığı sloganın her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde olduğu kabul edilse de söz konusu ibarenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam gözetildiğinde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi ve sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir (YGCK, E. 2017/16-600, K. 2020/306, 18/6/2020).

B. Uluslararası Hukuk

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye (B, No: 25764/09 ve diğerleri, 1/10/2013) kararında, yukarıda bahsedilen "Sayın Öcalan kampanyası" kapsamında Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen mektupların altında imzası bulunan başvurucuların suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. Başvurucuların imzaladıkları dilekçenin içeriğinde de " Şayet 'sayın' ifadesi kullanarak hitap etmek suç ise, ben de sayın Abdullah Öcalan diyorum, bu suçu işliyorum ve kendimi ihbar ediyorum."ifadeleri mevcuttur ve derece mahkemesi tarafından A.Ö. için "Sayın" ibaresinin kullanılması suçu ve suçluyu övmek olarak kabul edilmiştir (Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye, §§ 9, 10).

25. AİHM anılan kararda derece mahkemesinin yalnızca "Sayın" ifadesinin kullanılmış olmasını başvurucuların terör örgütü kurucusu olan şahsın yürüttüğü terör faaliyetlerini övdüğü sonucuna ulaşılması yönünden yeterli gördüğünü oysa uyuşmazlık konusu dilekçelerin içeriğine bakıldığında A.Ö. ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiği ya da tasvip edildiğine dair hiçbir ibarenin bulunmadığını belirtmiştir (Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye, § 35). Gerek derece mahkemesinin gerekçesinden gerekse hükûmet görüşlerinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılamadığını da belirten AİHM, derece mahkemesinin gerekçesinde belirttiği hususların somut olayda başvurucuların ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olamayacağı ve başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye, §§ 36-38).

26. Uluslararası hukuk için ayrıca bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, §§ 29-35.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 24/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, hukuka aykırı olarak göz altına alındığını ve tutuklandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 olup bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurular incelenebilir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 17).

30. Başvurucu 23/2/2010 tarihinde tahliye edilmiştir. Bu doğrultuda özgürlük ve güvenlik hakkına yönelik şikâyetleri Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığından incelenmesi mümkün görünmemektedir.

31. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; iki toplantıda da gerçekleştirdiği eylemlerin gerek Yargıtay gerek AİHM tarafından ifade özgürlüğü kapsamında görüldüğünü, dolayısıyla beraatine karar verilmesi gerekirken hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

33. Bakanlık görüşünde başvuru konusu yürüyüşün barışçıl olup olmadığı ve yürüyüşe yapılan müdahalenin orantılılığı yönünden yürüyüşün yapıldığı yer ve zaman gibi koşulların da dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun hukuka aykırı olarak mahkûm edildiği iddiasının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

35. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... milli güvenlik, kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

37. Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca ifade özgürlüğüne müdahale edildiğinin kabulü için ilgilinin davranışının hukuk ya da ceza yargılaması çerçevesinde nihai bir yaptırıma tabi tutulmuş olması gerekir. Ancak bu genel kuralın bazı istisnaları vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının (birçok karar arasından örnek kararlar için bkz. Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 40) ifade özgürlüğüne müdahale teşkil edebileceğini, beraatle sonuçlanan ceza yargılamasının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturup oluşturmayacağının ise her başvuru konusu olayın kendine özgü koşulları altında değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir (Oğulcan Büyükkalkan ve diğerleri, B. No: 2014/17226, 10/01/2018, § 49).

38. Somut başvuruda iddia edildiği üzere kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının ifade özgürlüğüne müdahale teşkil edip etmediği hususu da Anayasa Mahkemesi tarafından önceki kararlarında değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin içtihadının hatırlatılması ve somut olayın anılan içtihat kapsamında değerlendirilmesinden önce kovuşturmanın ertelenmesi müessesesinin kısa bir izahına yer verilecektir.

(1) Kovuşturmanın Ertelenmesi Müessesesi

39. 6352 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla ilgili mevzuatın birçok alanında değişiklik yapmıştır. Bu kapsamda geçici 1. maddeyle 31/12/2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı kamu davası açılmasının veya kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesi imkânı getirilmiştir. Söz konusu imkân ile öncelikle bulundukları safhaya bağlı olarak soruşturma, kovuşturma ve infaz makamları önünde işlem görmekte olan çok sayıda dosyanın belli bir süre işlemden kaldırılarak ağır iş yükü altındaki yargının kısmen rahatlatılması hedeflenmiştir (Ali Atlı, B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 43; Zana Döner, B. No: 2015/5916, 10/1/2019, § 31).

40. Eldeki başvuru açısından 6352 sayılı Kanun'un esas önemi ise ülkemizde ifade özgürlüğünün geliştirilmesi amacı taşımasıdır. Kanun'un genel gerekçesinde toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından düşünce açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar yönünden erteleme imkânı getirilmesinin önemi açıklanmıştır. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"IV- Basın ve ifade hürriyeti konularında yapılan değişiklikler kapsamında;

Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Önem taşıması nedeniyle basın yoluyla ya da sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar yönünden erteleme imkânı getirilmiştir."

41. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin gerekçesinde de ifade özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır."

42. Kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi sonucunda ilgili kişi 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca üç yıl süresince denetim altına alınmaktadır. İlgili kişi hakkında üç yıllık süre zarfında 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan suçları işlememesi hâlinde düşme kararı verilecek ancak ilgilinin bu süre içinde belirlenen suçlardan birini işlemesi ve bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olması hâlinde ertelenen kovuşturmaya devam edilecektir (Zana Döner, § 32).

(2) Kovuşturmanın Ertelenmesi Kararlarının İfade Özgürlüğüne Müdahale Teşkil Edip Etmediği Konusunda Anayasa Mahkemesi İçtihadı

43. Anayasa Mahkemesi kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen durumlarda ifade özgürlüğüne müdahalenin varlığını kabul ederken her başvurunun kendine has koşullarını dikkate almıştır. İfade özgürlüğüne müdahalenin varlığını kabul ettiği Fatih Taş ([GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79), Ali Gürbüz ve Hasan Bayar (B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49) ile Ali Gürbüz (B. No: 2013/724, 25/6/2015, §§ 50, 51) ve İrfan Sancı (B. No: 2014/20168, 26/10/2017, §§ 43, 44) kararlarında başvurucuların yayıncı kimlikleri bağlamında basın özgürlüğünün önemini dikkate almıştır. Anayasa Mahkemesi, Mehmet Ali Aydın ([GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 33, 34) kararında ise başvurucunun olay tarihinde bir siyasi partinin il başkanlığını yapan ve siyasi faaliyetlerine devam eden bir siyasetçi olmasını; Selçuk Kozağaçlı (B. No: 2014/10715, 10/1/2018, § 32) kararında daönemli bir sivil toplum kuruluşunun başkanı olan başvurucunun bu sıfatıyla yaptığı bir basın açıklaması dolayısıyla yargılanmış ve Yargıtayın mahkûmiyet kararı konusunda görüşünü açıklamış olmasını nazara almıştır.

44. Öte yandan Anayasa Mahkemesi somut olayları incelerken sadece başvurucuların sıfatlarını ve görevlerini dikkate almamıştır. Anayasa Mahkemesi bunun yanında başvurucular hakkındaki yargılama sürecini de dikkatle değerlendirmiştir. Başvuruculardan Fatih Taş, Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, Ali Gürbüz ile Mehmet Ali Aydın hakkındaki yargılamaların daha önce mahkûmiyetle sonuçlanmış olduğunu, başvurucu Selçuk Kozağaçlı'nın ise ilk derece mahkemesinde beraat etmesine rağmen Yargıtayın başvurucunun düşünce açıklamalarının suç oluşturduğunu kabul etmesi ve beraat kararını esastan bozmasını özellikle vurgulamıştır. Başvurucu İrfan Sancı yönünden ise derece mahkemelerinin bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucunun yargılamaya konu kitabının bir sanat eseri olmadığını ifade eden ve Yargıtay içtihadına göre gözönünde bulundurulması gereken resmî bir raporun varlığı dikkate alınmıştır. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi yargılama sürecini de kovuşturmanın ertelenmesi kararının müdahale niteliğini haiz olup olmadığı noktasında dikkatle değerlendirmiştir.

45. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, bir kişi hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturup oluşturmadığını değerlendirirken başvurucunun sıfatı ve görevi yanında yargılama sürecini ve kovuşturmaya yeniden başlanması durumunda başvurucunun cezalandırılma ihtimaline ilişkin önceki süreci gözönüne alarak bu kararların ceza tehdidi nedeniyle kişiler üzerinde caydırıcı etki doğurabileceğini kabul etmiştir.

(3) Somut Olay Bağlamında Değerlendirme

46. Somut olayda başvurucu hakkında katıldığı iki etkinlikte sergilediği davranışlar nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan önce mahkûmiyet hükmü kurulmuş, Yargıtayın mahkûmiyet hükmünü yalnızca kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozması üzerine kovuşturmanın ertelenmesine hükmedilmiştir. Kovuşturmanın ertelenmesi kararıyla sonuçlanan bu sürecin ise yaklaşık 3 buçuk yıl sürdüğü anlaşılmaktadır.

47. Bu bağlamda gerek başvurucu hakkında ilk derece mahkemesince daha önce mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması gerek kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesine ilişkin sürecin uzunluğu ve bu kararla başvurucunun 3 yıllık denetim sürecine tabi tutulduğu dikkate alındığında başvuru konusu kovuşturmanın ertelenmesi kararının başvurucunun ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olduğu ve müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

48. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

49. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

50. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

51. Başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında millî güvenlik ve kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Genel İlkeler

(i) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

52. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(ii) Şiddete Teşvik

53. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da buna teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 79).

54. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119).

55. Propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi, başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi gerekecektir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri,§ 84; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 47).

56. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44).

57. Anayasa Mahkemesi içtihadında, Türkiye’nin her bölgesinde yaşanan ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan A.Ö.yü politik bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör olarak ilan eden söylemler ya da bu nitelikte olmadığı konusunda derece mahkemelerince ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konamamış ifadeler, terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, § 58; Esma Seydaoğlu, B. No: 2015/15566, 8/1/2020, §§ 40-46; Zerga Öztürk, B. No: 2015/4556, 9/1/2020, §§ 40-49 ).

58. Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, B. No: 2015/15088, 8/1/2020, § 58; ayrıca bkz. Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, §§ 48-53).

59. O hâlde bu türden ifadelerin terör örgütü ile eylemlerini meşrulaştırma ya da başka herhangi bir şekilde şiddete teşvik etme tehlikesi bulunup bulunmadığına karar verilirken düşünce açıklamasının salt kendi içinde değil gerçekleştirildiği ortam, yer, zaman ve gerçekleştirilme biçimi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

(iii) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

60. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51). Somut olaydakine benzer olaylarda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiği ya da bunları meşrulaştırdığının ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir.

61. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

62. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, § 57; Candar Şafak Dönmez, § 49).

63. O hâlde Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ya da bunları meşru göstermek niyetinde bulunduğunu ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığıdır (Candar Şafak Dönmez, § 52). Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Candar Şafak Dönmez,§ 50).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

(i) 7/7/2008 Tarihli Toplantıda Attığı Slogan Yönünden

64. 7/7/2008 tarihinde başvurucunun katıldığı eylem, o dönem yeni başlayan ve basında "Sayın Öcalan" kampanyası olarak anılan süreç kapsamında gerçekleştirilen bir etkinliktir. Söz konusu kampanya ve bu kapsamda gerçekleştirilen eylemlerin temel amacının gerek dilekçelerin içeriği gerek anılan sürecin arka planı dikkate alındığında (bkz § 8), A.Ö.ye "Sayın" şeklinde hitap etmeleri nedeniyle mahkûm edilen kişilerin cezalandırılmalarının haksızlığını ortaya koymak ve bu cezalandırılmaları protesto etmek olduğu anlaşılmaktadır. Yani bu eylemlerin A.Ö.ye "Sayın" şeklinde hitap etmek yanında aynı zamanda daha genel ve daha baskın bir ifade özgürlüğü talebi alt metniyle gerçekleştirildiği görülmektedir.

65. Başvurucunun katıldığı 7/7/2008 tarihli eylemde de "Ben de Sayın Öcalan diyorum" içerikli dilekçeler, bir basın açıklaması eşliğinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiştir. Derece mahkemesinin mahkûmiyete dair ilk kararında DTP kurucu üyesi tarafından yapılan basın açıklamasının içeriğine dair bir bilgi verilmemiştir. Yalnızca basın açıklaması esnasında katılanlar tarafından sık sık "Sayın Öcalan" sloganları atıldığı belirtilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun katıldığı 7/7/2008 tarihli eylemde, "Sayın Öcalan" kampanyası sürecinde gerçekleştirilen cezalandırılmaların protesto edildiği ifade özgürlüğü vurgusu dışında meşru olmayan bir amaçla hareket edildiğine dair bir emare bulunmamaktadır. Nitekim söz konusu eylemde herhangi bir şekilde şiddet olayları yaşanmamış, şiddet temalı veya terör örgütünü ve eylemlerini meşru gösteren ifadelerde bulunulduğu da gösterilmemiştir.

66. Başvurucu bu etkinlikte "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)"şeklinde slogan atması nedeniyle hakkında önce mahkûmiyet hükmü kurulmuş, daha sonra ise kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir. O hâlde somut olayda başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmamakla birlikte 3 buçuk yıllık bir kovuşturma sürecine maruz bırakılması ve daha sonra 3 yıl denetim altına alınmasını gerektirecek bir ihtiyaç bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

67. Anayasa Mahkemesi daha önce başvuru konusu ifadeyi sarf etmeleri nedeniyle haklarında terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulan başvurucuların ifade özgürlüklerinin ifadenin sarf edildiği bağlamı dikkate alarak ihlal edildiğine karar verdiği gibi ihlal edilmediği sonucuna da ulaşmıştır (ihlal kararı için bkz. Esma Seydaoğlu, §§ 40-46; Zerga Öztürk, §§ 40-49; ihlal edilmediğine dair karar için bkz. Mehmet Mihdi Bala, § 58). 57.

68. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Türkiye’nin her bölgesinde yaşanan ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan A.Ö.yü politik bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör olarak ilan eden söylemler ya da bu nitelikte olmadığı konusunda derece mahkemelerince ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konamamış ifadeleri, terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki Katar, § 58; Esma Seydaoğlu,§§ 40-46; Zerga Öztürk,§§ 40-49 ).

69. Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, § 58; ayrıca bkz. Baver Mızrak, §§ 48-53).

70. Somut olayda ise sarf edildiği bağlamın özellikle "Sayın Öcalan" kampanyası kapsamındaki cezalandırmaları protesto odaklı olduğu ve PKK terör örgütü tarafından hâlihazırda gerçekleştirilmekte olan şiddet eylemlerine bir atıfta bulunulmadığı gibi sarf edildiği süreçte herhangi bir şiddet olayının yaşanmadığı da dikkate alındığında başvuru konusu ifadenin terör örgütünü ve eylemlerini meşru gösterme ya da başka herhangi bir şekilde şiddete teşvik etme tehlikesi barındırdığından bahsedilememektedir.

71. Bu durumda hakkında mahkûmiyet hükmü verilmemiş olmasına rağmen başvurucunun 7/7/2008 tarihli etkinlikte attığı slogan nedeniyle kovuşturmanın ertelenmesi kararıyla denetim altına alınmasını gerektirecek zorunlu bir sosyal ihtiyaç bulunmadığı değerlendirilmiştir.

72. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 7/7/2008 tarihli etkinlik kapsamında ifade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığına ve Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(ii) 18/10/2008 Tarihli Toplantıda Gerçekleştirdiği Eylem Yönünden

73. Başvurucunun 18/10/2008 tarihinde katıldığı eylem ise A.Ö.ye ceza infaz kurumunda işkence yapıldığı iddiasını protesto etmek için önce yürüyüş olarak başlayan ve bir lise önünde gerçekleştirilen basın açıklamasıyla devam eden etkinliktir. Söz konusu etkinliğin gerek yürüyüş kısmında gerek basın açıklaması esnasında "PKK Halktır Halk Burada" gibi sloganlar da dâhil olmak üzere doğrudan terör örgütü PKK ile üyeleri ve eylemlerini öven, gerçekleştirdikleri şiddet eylemlerini meşru gören ve gösteren, böylece şiddete teşvik eden sloganlar atılmış, yine bu nitelikte ifadelerin bulunduğu pankartlar taşınmıştır (bkz. § 13). Dolayısıyla 18/10/2008 tarihinde gerçekleştirilen eylemde atılan sloganlar ve açılan pankartların niteliği dikkate alındığında eylemin, amacı olarak gösterilen işkence iddialarının protestosu bağlamından çıkarılarak baskın bir şiddet vurgusuyla devam ettirildiği görülmektedir. Nitekim söz konusu etkinlik, PKK terör örgütü tarafından gerçekleştirilen ve devam eden şiddet eylemlerini meşru göstermek ve teşvik etmekle hâlihazırda somut bir tehlikeye neden olmuş ve anılan şiddet vurgusu, basın açıklamasından sonra eyleme katılan bir grubun güvenlik güçleri ile araçlar ve işyerlerine saldırmalarıyla da sonuçlanmıştır.

74. Başvurucu 18/10/2008 tarihli etkinlikte PKK terör örgütü kurucusu A.Ö.nün resmini taşımıştır. 7/7/2008 tarihli eylemden farklı olarak söz konusu etkinliğin PKK terör örgütü ile eylemlerini meşru gören ve destekleyen şiddet baskın bir hale dönüştüğü ve başvurucunun değişen bu arka plan dâhilinde söz konusu terör örgütü kurucusunun resmini taşımaya devam ettiği dikkate alındığında, somut başvuru koşullarında başvurucunun şiddet temalı bu tabloya ve oluşan somut tehlikeye katkı sağlamadığının söylenemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu durumda başvurucu hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığından bahsedilemez.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 18/10/2008 tarihli etkinlik kapsamında ifade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğuna ve Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ bu grüşe katılmamışlardır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

77. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

78. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

79. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

80. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

81. İncelenen başvuruda, başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan kovuşturma yürütülmüş ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ihlalin yargı kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

82. Bu durumda ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 4. Ağır Ceza mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

83. Yeterli giderim sağlandığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

84. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.798,35 TL yargılama giderinin de başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. 7/7/2008 tarihli etkinlikte gerçekleştirdiği eylem nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. 18/10/2008 tarihli etkinlikte gerçekleştirdiği eylem nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCIve M. Emin KUZ'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2013/133, K.2013/198) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.798,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/2/2020tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

18/10/2018 tarihinde gerçekleştirilen eylem nedeniyle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün; Sayın üye M.Emin KUZ tarafından kaleme alınan karşıoydaki gerekçelerle ihlal edildiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

KARŞIOY GEREKÇESİ

Terör örgütü propagandası yapma suçundan açılan kamu davasında hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen başvurucunun yaptığı bireysel başvuruda, ilk eylemi yönünden ifade hürriyetinin ihlal edildiğine oybirliği ile; ikinci eylemi yönünden ihlal edilmediğine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Kararda da açıklandığı üzere, 2008 yılının Temmuz ve Ekim aylarında düzenlenen iki etkinlikteki eylemleri sebebiyle terör örgütü propagandası yapma suçundan gözaltına alınıp tutuklanan ve ayrı ayrı 10’ar ay hapis cezasına mahkûm edilen başvurucunun temyiz talebi üzerine, 6352 sayılı Kanuna göre kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet kararı bozulmuş ve bozma kararına uyularak kovuşturma ertelenmiştir.

Mahkememizin ve AİHM’in konuya ilişkin kararlarında belirlenen ve her iki eylem açısından da esas alınan ilkeler aynı olmakla birlikte, kararda başvurucunun 7/7/2008 tarihli toplantıda attığı slogan yönünden, protesto amaçlı eyleminde terör örgütünün gerçekleştirdiği şiddet eylemlerine atıfta bulunulmadığı gibi terör örgütünü ve eylemlerini meşru gösterme veya herhangi bir şekilde şiddete teşvik etme tehlikesi barındırdığından bahsedilmediği ve hakkında mahkûmiyet kararı verilmemiş olmasına rağmen kovuşturmanın ertelenmesi kararıyla üç yıl sürecek bir denetim altına alınmasını gerektirecek zorunlu bir sosyal ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle, ifade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna varılmış; buna karşılık 18/10/2008 tarihli toplantıda terör örgütünün kurucusunun resmini taşıyan başvurucunun bu eyleminin, anılan etkinliğin terör örgütünü ve eylemlerini meşru gören ve destekleyen bir hâle dönüşmesine rağmen devam ettiği dikkate alındığında, oluşan somut tehlikeye katkı sağladığı ve kovuşturmanın ertelenmesi kararının zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığından söz edilemeyeceği belirtilmiştir.

Söz konusu ilkelerin somut olaylara uygulanması sonucunda, eylemlerin gerçekleştirildiği şartlar ve ifadenin bağlamı da dikkate alınarak farklı hükümlere ulaşılması mümkün olmakla birlikte, terör örgütünün kurucusunun tutulma şartlarını protesto etmek için yapılan toplantıda anılan kişinin resmini taşıma şeklindeki eylemi bakımından da başvurucunun terör eylemlerinin faillerini övdüğü ve dolayısıyla şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği konusunda ilk derece mahkemesince ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulamamıştır.

Çoğunluğun gerekçesinde, protesto yürüyüşü olarak başlayan ve basın açıklamasıyla devam eden mezkûr etkinliğin protesto bağlamından çıkarılarak terör örgütü ile eylemlerini meşru gören ve destekleyen bir hâle dönüştüğü, buna rağmen başvurucunun anılan kişinin resmini taşımaya devam ederek somut tehlikeye katkı sağladığı belirtilmişse de, başvurucunun etkinliğin esas amacı kapsamında eylem yaptığına ve protesto konusundan uzaklaşılarak şiddet vurgusuyla devam eden kısmına dahil edilmemesi gerektiğine veya oluşan şiddet tehlikesine katkı sağlamadığına ilişkin bir ispat yükümlülüğü bulunmadığından, bu hususların mahkûmiyet kararının gerekçesinde gösterilmiş olması gerekir.

Somut olayda -yukarıda da belirtildiği gibi- derece mahkemelerince başvurucunun, söz konusu etkinliğin terör örgütü ile eylemlerini meşru gören ve destekleyen bir hâle dönüşmesine ve şiddet vurgusuyla devam ettirilmesine katkıda bulunduğu veya şiddete karıştığı gösterilememiştir.

Bu itibarla, başvurucunun ikinci eylemi bakımından denetim altına alınmasının da ilk eyleminde olduğu gibi ihlal oluşturduğu düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ZEKİ KAYA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/1264)

Karar Tarihi: 24/3/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Ömer MENCİK
Başvurucu	:	Zeki KAYA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan bazı eylemlerinin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetinde delil olarak kullanılmasının başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını, örgütlenme ve ifade özgürlüklerini; yaptığı düşünce açıklamaları nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1988 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Tunceli Munzur Üniversitesinde öğrencidir.

10. Başvurucu; Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle iki gün gözaltında tutulduktan sonra 25/5/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 25/6/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun terör örgütüne üye olma ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir. Malatya (kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme), 30/5/2013 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ise 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş; aynı zamanda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına da hükmetmiştir.

11. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararına, başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmanın hangi sebeplere dayandığına ilişkin arka plan açıklaması yaparak başlamıştır. Mahkeme PKK'nın silahlı eylemlerde bulunarak Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinin bir kısmını da içeren ve Marksist-Leninist ideolojiye dayalı ayrı bir devlet kurmak amacında bulunan bir terör örgütü olduğunu vurgulamıştır.

12. Mahkeme PKK'ya ilişkin bu tespiti yaptıktan sonra örgütün yapılanmasıyla ilgili açıklamalara yer vermiştir. Bu kapsamda Mahkeme, PKK'nın gençlik yapılanmasını ayrıntılı bir şekilde açıklamıştır. Mahkemeye göre başvuruya konu olayların yaşandığı tarihlerde PKK'nın gençlik örgütü, Demokratik Yurtsever Gençlik Meclisi (DYGM) olarak adlandırılmaktadır. Mahkeme, DYGM'nin amacının ise Kürtçülüğün yaygınlaştırılması ve halkın PKK'nın ideolojisi ve amaçları hakkında daha fazla bilinçlendirilmesi kapsamında yapılan faaliyetlerde gençlerin daha aktif rol üstlenmesi olduğunu belirtmiştir.

13. Mahkeme, Dersim Öğrenci Derneği (DÖDER) hakkında da bazı tespitlere yer vermiştir. Kararda; PKK terör örgütünün ayrı bir devlet kurmak amacının gerçekleştirilmesi noktasında önemli stratejilerinden birinin de alternatif eğitim ve dernek örgütlerinin Öğrenci Dernekleri ve Eğitim Destek Evleri adı altında kurulması olduğu ifade edilmiş, bahsi geçen örgütlerin bizzat PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) talimatlarına istinaden kurulduğu belirtilmiştir. Bundan başka ilk derece mahkemesi kararında; DÖDER'in de bu örgütlerden biri olduğu, PKK terör örgütünün amaçları ve eylem stratejisi çerçevesinde faaliyetler yürüttüğü tespitine yer verilmiştir.

14. Genel açıklamalardan sonra Mahkeme atılı suçların işlenip işlenmediği hususunda her bir sanık yönünden öncelikle delil olarak kabul edilen eylemleri tek tek sıralamış, daha sonra genel bir değerlendirmeye yer vermiştir. Başvurucu yönünden delil olarak görülen eylemler şu şekilde açıklanabilir:

i. Başvurucunun PKK'nın gençlik örgütü olan DYGM içinde faaliyet yürüttüğü kabul edilmiştir.

ii. PKK içinde faaliyet gösteren A.D. ve terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanan E.T. ile irtibatlı olması hatta bu kişileri örgütsel dayanışma ve KCK Sözleşmesi gereğince ceza infaz kurumunda ziyaret etmesi delil olarak değerlendirilmiş, bu noktada bazı iletişim kayıtlarına dayanılmıştır.

iii. PKK'nın gençlik örgütü içinde yer aldığı gerekçesiyle terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanan ve mahkûm olan G.G.yi, örgütsel dayanışma ve KCK Sözleşmesi gereğince ceza infaz kurumunda ziyaret etmesi delil olarak değerlendirilmiş, bu noktada bazı iletişim kayıtlarına dayanılmıştır.

iv. Tunceli Belediyesi tarafından açılacak bir ihaleye DÖDER adına katılma noktasında M.K. ile görüşmeler yapması, teminat bedelinin yatırılması noktasında M.K. ile birlikte hareket etmesi delil olarak değerlendirilmiş, bu noktada bazı iletişim kayıtlarına dayanılmıştır.

v. 21/3/2012 tarihinde Tunceli'de düzenlenen ve terör örgütünün toplantısına dönüşen nevruz kutlamasına terör örgütünün talimatlarına istinaden katılması ve gösteri sırasında "Selam selam imralı'ya bin selam" şeklinde slogan atması delil olarak kabul edilmiştir. Söz konusu eylemin terör örgütünün propagandasını yapma suçunun da konusunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi bu olaya ilişkin birçok açıklama yapmıştır. Açıklamalar şu şekildedir:

-20/3/2012 tarihinde PKK terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren bir internet sitesinde "PKK:Herkes Sokaklara Dökülsün" başlığını taşıyan bir habere yer verilmiştir. Haberin içeriğinin "PKK Yürütme Komitesi, hayatı boyunca barış için mücadele etmiş Ahmet Türk’e yapılan saldırıyı şiddetle kınayarak, 'Artık her gün Newroz ve her yer Newroz meydandır. Başta Amed olmak üzere Newroz’u kutlayan bütün alanlarımızı bu saatten itibaren ve özellikle Newroz günü olan yarın, büyük bir kararlılık ruhuyla sokaklara dökülmeye ve yeni Dehaqlardan hesap sormaya çağırıyoruz' dedi." şeklinde olduğu belirtilmiştir.

-12/3/2012 tarihinde PKK terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren bir internet sitesinde "YJA [PKK terör örgütünün kadın yapılanması] Kadın Eylemlerini Selamladı" başlığıyla bir habere yer verilmiştir. Haberin içeriğinin "Kuşkusuz direnişin süreklilik kazanması güçlü sonuçlar yaratır. 8 Mart’tan 21 Mart’a, Newroz’dan 4 Nisan’a oradan kahramanlık haftasına uzanan mücadele köprüleri her günü daha özgür kılacaktır." şeklinde olduğu belirtilmiştir.

-Etkinlik öncesi ve sonrasına ilişkin bazı iletişim kayıtlarında başvurucunun söz konusu etkinlik hakkında konuşmalar yaptığı tespit edilmiştir.

-21/3/2012 tarihinde gerçekleşen etkinliğe 2.500 kişinin katıldığı, 500 kişilik bir grubun etkinliğe katılmadan önce başka bir alanda toplandıkları, bu alanda "gençlik Aponun Fedaisidir", "Biji Serok Apo", "PKK Halktır Halk Burada", "Devlet Şaşırma Bizi Dağa Kaçırma" şeklinde sloganlar attıkları belirtilmiştir. 500 kişilik grubun daha sonra diğer kişiler arasına karıştıkları, grubun hep birlikte "newroz piroz be! newroz wes vo! yaşasın newroz/tertip komitesi", "an azadi an azadi newroz piroz be/bdp il örgütü", "tecride ve inkara karşı biji newroz sosyalizm/esp", "savaşa ve sömürüye karşı newroz ateşiyle özgürlüğe/emek partisi dersim il örgütü" ve "newroz piroz be newroz isyandır isyan dağlarda/partizan" ibareli pankartlar eşliğinde yürüyüşe geçerek etkinliğin yapılacağı yere geldikleri, etkinliğin yapılacağı alanın girişinde bulanan polis kontrol noktasından geçen grup içindeki bazı kişilerin bariyerleri yıkarak görevli polis memurlarına ellerinde bulunan pankartlar ile saldırdıkları, bu olay nedeniyle 1 polis memurunun hafif şekilde yaralandığı tespitine yer verilmiştir.

-Anılan etkinlik sırasında başvurucunun "Selam Selam İmralı’ya Bin Selam" şeklinde slogan attığı ifade edilmiştir. Aynı zamanda başvurucunun diğer kişiler tarafından atılan sloganı alkışladığı belirtilmiştir. Ancak başvurucunun PKK ve lideri lehine sloganlar atan 500 kişilik grup içinde yer alıp almadığı konusunda herhangi bir açıklama yapılmadığı anlaşılmıştır. Anılan etkinliğin nasıl gerçekleştiği ve başvurucunun eyleminin ne olduğu noktasında etkinlik videolarına ilişkin bilirkişi raporuna kararda yer verilmiştir.

vi. Başvurucunun 26/4/2012 tarihinde, DYGM üyesi olmak suçundan bazı kişiler hakkında verilen mahkûmiyet kararlarını protesto etmek amacıyla yapılan yürüyüş ve basın açıklamasına katıldığı, aynı zamanda örgütsel dayanışma gereği olarak mahkûmiyet kararlarının verildiği duruşmayı Malatya'ya giderek takip ettiği kabul edilmiştir. Başvurucunun duruşmaları takip ettiği hususunda birçok iletişim kaydına yer verilmiştir. Öte yandan anılan gösteriye ilişkin de bazı açıklamalar yapılmıştır. Gösterinin 150 kişilik bir grup tarafından gerçekleştirildiği, grubun "Keyfi gözaltı ve tutuklama furyasına edi bese!!! DÖDER" pankartının arkasında ve "Baskılar Bizi Yıldıramaz", "Polis Defol Üniversiteler Bizimdir", "Direne Direne Kazanacağız", "Susma Sustukça Sıra Sana Gelecek", "Kürdistan Faşizme Mezar Olacak", "Tcnin Piçleri Yıldıramaz Bizleri" şeklindeki sloganlar eşliğinde protesto eylemini gerçekleştirdikleri tespit edilmiştir. Gösteri sırasında başvurucunun isegrupla birlikte "Puta Tapan Köpekler Öğrenciler Sizden Ne Bekler" şeklinde slogan attığı ve pankart taşıdığı anlaşılmıştır.

vii. Başvurucunun bir gösteri sırasında güvenlik görevlilerinin elindeki kamerayı zorla alarak zarar verdikleri gerekçesiyle haklarında gözaltına alma işlemi uygulanan kişilerin gözaltına alınmalarını protesto etmek amacıyla Tunceli İl Emniyet Müdürlüğü önünde düzenlenen protesto eylemine katıldığı belirtilmiştir. Anılan eylem sırasında başvurucunun "Polis Defol Üniversiteler Bizimdir", "Baskılar Bizi Yıldıramaz" ve "Direne Direne Kazanacağız" şeklinde sloganlar attığı tespit edilmiştir. Başvurucunun, gözaltı işlemive protesto eylemi hakkında konuşmalar yaptığı bazı iletişim kayıtlarına kararda yer verilmiştir.

viii. 11/3/2012 tarihinde "gençlik konseri" adı altında Tunceli Belediyesi hizmet binasında gerçekleşen, PKK'nın gençlik örgütü tarafından organize edildiği kabul edilen ve terör örgütünün propagandası hâline dönüşen bir etkinliği organize etmesi ve katılması delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Etkinliğe ilişkin olarak Mahkemenin tespitleri şöyledir:

-Etkinlik DÖDER tarafından Tunceli Belediye Konferans Salonu'nda düzenlenmiştir.

-Etkinliğin yapıldığı konferans salonunun duvarlarına PKK mensuplarına ait resimler ve "8, 12, 16, 21, 28 Mart'ta kadınla özgürleştik, ta gazi’de vurulduk, ta halepçe’de katledildik, ta newrozla baş kaldırdık, ta amed’te kurşuna dizildik ve şimdi yine bir mart ayında serhıldanla direnişteyiz…", "halkımız bu zulümü kabul etmez", "dersim'de halepçe'de roboski'de katlettiniz mart'la yine geliyoruz (DÖDER)" yazılı pankartlar asılmıştır.

-Etkinlik sırasında "Biji Serok Apo", "Şehit Namırın", "Dersim Aponun Fedaisidir" şeklinde sloganlar atılmıştır.

-Başvurucu söz konusu etkinliğe katılmış, halay çeken grup içinde yer almış, bunun da ötesinde etkinliğe PKK mensuplarının kırsal alanda giydikleri leşker olarak tabir edilen kıyafeti giyerek katılmıştır. Bu noktada Mahkeme, etkinliğe ilişkin videoları inceleyen bir bilirkişi raporuna da kararda yer vermiştir.

-Mahkeme, etkinlik hakkında konuşmalar içeren ve taraflardan birinin başvurucu olduğu bazı iletişim kayıtlarına da kararda yer vermiştir.

ix. Üniversite öğrencileri tarafından 20/3/2012 tarihinde düzenlenen ve terör örgütünün propagandasının yapıldığı bir toplantı hâline dönüşen nevruz etkinliğine başvurucunun katılması ve PKK'nın marşı olan "Çerxa Şoreşe"yi söylemesi delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Etkinliğe ilişkin olarak Mahkemenin tespitleri şöyledir:

-Etkinlik üniversite öğrencileri tarafından organize edilmiş, 300-350 kişinin katılımıyla Üniversite kampüsü içinde gerçekleşmiştir.

-Etkinliğe katılan kişiler "Biji Serok Apo", "Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan", "Ellerinde Molotoflar Geliyor Apocular" şeklinde sloganlar atmıştır.

-Etkinlikte PKK'nın marşı olan "Çerxa Şoreşe" adlı Kürtçe şarkı, "Ha Gerilla" adlı şarkı ve "Oramar" isimli şarkı eşliğinde halaylar çekilmiştir. İlk derece mahkemesi "Oramar" adlı şarkının, PKK mensuplarının 21/10/2007 tarihinde gerçekleştirdiği ve 12 güvenlik görevlisinin hayatını kaybetmesine sebep olan bir askerî birliğe saldırısına atfen yazıldığını ve PKK mensupları ile sempatizanlarının kahramanlık türküsü hâline getirildiğini ayrıca vurgulamıştır.

-Etkinlikte başvurucunun PKK mensupları ile sempatizanlarınca örgüt sembolü olarak kullanılan zafer işareti yaptığı, PKK'nın marşı olan "Çerxa Şoreşe"yi grupla beraber söylediği belirtilmiştir.

-Mahkeme, etkinlik hakkında konuşmalar içeren ve taraflardan birinin başvurucu olduğu bazı iletişim kayıtlarına da kararda yer vermiştir.

-Öte yandan etkinliğe ilişkin videoları inceleyen bilirkişi raporunda yer alan ve başvurucunun anılan etkinlikte basın açıklaması metnini okuduğu ve "tüm devrim ve özgürlük savaşçıları için 1 dakikalık saygı duruşunda bulunuyoruz" şeklindeki anons üzerine bir dakikalık saygı duruşuna katıldığı yönünde olan tespite kararda ayrıca yer verilmiştir.

x. Başvurucunun 28/3/2012 tarihinde eğitim sistemini protesto etmek amacıyla yapılan etkinliğe katılması delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Söz konusu eylemin PKK'nın vermiş olduğu talimatlar doğrultusunda yapılan "Ana Dil" kampanyası kapsamında gerçekleştirildiği belirtilmiştir. İlk derece mahkemesi, PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan bir internet sitesinde yer alan eğitim sistemi hakkındaki bir örgüt yöneticisinin açıklamasına ve Kürtçe eğitime dair bir habere kararda ayrıca yer vermiştir. Mahkeme etkinliğe 250'ye yakın kişinin katıldığını, başvurucunun da aralarında olduğu kişilerin "İşte Faşizm İşte Akp", "Yaşasın Örgütlü Mücadelemiz", "Tayyip Sonun Mübarek Olsun", "Gün Gelecek Devran Dönecek Faşist Akp Hesap Verecek" şeklinde sloganlar attıklarını belirtmiştir.

xi. Başvurucunun PKK'nın gençlik örgütü DYGM mensuplarının aralarında birlik duygusu oluşturmak amacıyla DÖDER tarafından gerçekleştirilen bir etkinliğin organizesinde görev alması ve anılan etkinlikte katılımcı olması delil olarak kabul edilmiştir.

xii. Başvurucunun bir gösteride çekim yapan güvenlik görevlisinin elindeki kamerayı alarak zarar verdikleri gerekçesiyle bazı kişilerin gözaltına alınmalarına karşı Tunceli Adliyesi önünde düzenlenen protesto eylemine katıldığı belirtilmiştir. Anılan eylem sırasında etkinliğe katılan kişilerce "Baskılar Bizi Yıldıramaz" şeklinde sloganlar atılmış, gözaltındaki kişilerin serbest bırakılmaları sonrasında PKK'ya ait bir marş söylenmiştir. Başvurucunun da etkinliğe katılarak grupla birlikte "Baskılar Bizi Yıldıramaz" şeklinde slogan attığı belirtilmiştir.

xiii. Başvurucunun Diyarbakır'da meydana gelen toplumsal olaylarda 6/12/2009 tarihinde hayatını kaybeden A.E.nin ölüm yıl dönümünde yapılan ve terör örgütünün toplantısı hâline dönüşen 6/12/2010 tarihli yürüyüş ve basın açıklaması eylemine katılması, etkinlikte "Şehit Namırın" şeklinde sloganlar atması ve terör örgütünün propagandasını yapması delil olarak kabul edilmiştir. Etkinliğe ilişkin olarak Mahkemenin tespitleri şöyledir:

-Mahkeme, A.E.nin ölümünün hemen sonrasında PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan bir internet sitesindeki iki habere öncelikle değinmiştir. Haberlerden ilki,PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün ceza infaz kurumu koşullarını protesto etmek ve A.E.nin öldürülmesini kınamak amacıyla Tunceli ve Cizre'de yapılan eylemlere ilişkindir. Diğer haberde ise PKK terör örgütü mensupları ve sempatizanlarınca başlatılan serhildanların (başkaldırı) A.E.nin ölümünün ardından daha da yükseltileceğinin vurgulandığı anlaşılmaktadır.

-6/12/2010 tarihinde yaklaşık 400 kişiden oluşan bir grup üniversitedeki derslere girmeyerek bir fakülte binasının önünde toplanıp "A.E. ölümsüzdür" ve "A.E., Unutulmayacaksın Şerzan, Demokratik Yurtsever Gençlik" yazılı pankartlar eşliğinde bir yürüyüş eylemi gerçekleştirmişlerdir. Yürüyüş sırasında grup "A.E. Yoldaş Ölümsüzdür", "Faşist Devlet Üniversiteden Defol", "Dersim Faşizme Mezar Olacak", "Şehit Namırın", "Polis Üniversiteden Defol Üniversiteler Bizimdir", "Vur Gerilla Vur Kürdistanı Kur", "Halkın H’si, Partizanın P’si, Gerillanın G’si HPG" şeklinde sloganlar atmıştır.

-Etkinlik sırasında PKK'nın gençlik örgütü DYGM imzalı bir basın açıklaması yapılmıştır. Basın açıklamasının içeriği hakkında bir bilgi sunulmamıştır.

-Başvurucu, etkinlikte okunan DYGM imzalı basın açıklamasının herkese duyurulmasını sağlamak amacıyla açıklamayı okuyan kişiye megafonu tutmuştur. Bundan başka başvurucu, etkinlikte PKK'nın ölen mensupları için söylenen "Şehit Namırın" sloganını atmış, PKK'nın silahlı kanadı HPG'nin marşı olan "Çerxa Şoreşe" adlı şarkıyı grupla birlikte söylemiştir.

xiv. Başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleri'nin (TSK) Kazan Vadisi'nde yaptığı operasyonlar sırasında terör örgütü mensublarının öldürülmesini ve örgüt lideri A.Ö.ye yapıldığı belirtilen tecriti protesto etmek amacı ile 14/1/2012 tarihinde düzenlenen ve terör örgütünün bir toplantısı hâline dönüşen basın açıklaması eylemine katılması delil olarak değerlendirilmiştir. Etkinliğe ilişkin olarak Mahkemenin tespitleri şöyledir:

-PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan bir internet sitesinde yapılan iki habere kararda yer verilmiştir. Her iki haber de Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) yöneticilerinin operasyonlarda öldürülen PKK mensupları hakkında yaptıkları açıklamalara ilişkindir.

-Mahkeme, etkinliğin nasıl gerçekleştiğine dair bazı tespitlerde bulunmuştur. Daha sonra ilk derece mahkemesi başvurucunun grupla birlikte hareket ettiğini, "Gün Gelecek Devran Dönecek Akp Halka Hesap Verecek" ve "Faşizme Karşı Omuz Omuza" şeklinde sloganlar attığını kabul etmiştir.

xv. Başvurucunun PKK'nın gençlik örgütü DYGM'nin faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik yapılan adli soruşturmalar kapsamında bazı kişiler hakkında koruma tedbirlerine başvurulmasını protesto etmek amacıyla 25/5/2011 tarihinde yapılan basın açıklamasına katılması ve etkinlik sırasındaki eylemleri ilk derece mahkemesince dikkate alınmıştır. Etkinliğe ilişkin olarak Mahkemenin tespitleri şöyledir:

-"Askeri ve siyasi operasyonlar durdurulsun" ibareleri yazılı bulunan pankart arkasında toplanan grup öncelikle bir basın açıklaması yapmış, daha sonra Tunceli İl Emniyet Müdürlüğü binasının önüne kadar sloganlar eşliğinde yürümüştür.

-Etkinliğe katılanlar, Tunceli İl Emniyet Müdürlüğü binasının önünde alkışlar ve sloganlar eşliğinde yaklaşık olarak 4 dakikalık bir oturma eylemi yapmışlar ve daha sonra olaysız bir şekilde dağılmışlardır.

-Etkinlik boyunca gruptakiler "Faşizme Karşı Omuz Omuza", "Dersim Faşizme Mezar Olacak", "Recebin Piçleri Yıldıramaz Bizleri", "Biji Serok Apo" ve "Kürdistan Faşizme Mezar Olacak" şeklinde sloganlar atmıştır.

-Başvurucu, etkinlik boyunca "Askeri ve siyasi operasyonlar durdurulsun" yazılı pankartı taşıyanlardan biridir. Bundan başka başvurcu, Tunceli İl Emniyet Müdürlüğü önünde yapılan oturma eylemi sırasında "Baskılar Bizi Yıldıramaz" şeklinde sloganlar atmıştır.

xvi. Başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yapma suçu şüphesiyle hakkında adli soruşturma yapılan ve bazı adli işlemler için Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığına götürülen M.K.ya destek olmak amacı ile adliye önünde yapılan protesto eylemine katılması delil olarak dikkate alınmıştır.

xvii. Son olarak başvurucunun ikametgâhında yapılan aramalarda ele geçen bazı bilgi ve belgeler delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Mahkeme, söz konusu belgelerin bir kısmında başvuru tarafından ceza infaz kurumunda bulunan bir kişiye yazılmış ya da başvurucuya hitaben ceza infaz kurumunda bulunan bir kişi tarafından yazılmış mektupların bulunduğunu belirtmiştir. Bundan başka ilk derece mahkemesi, başvurucunun ikametgâhında ele geçen bir harddisk içinde terör örgütünün propagandasını içeren müziklerin ve terör örgütü mensuplarının resimlerinin bulunduğunu ifade etmiştir.

15. İlk derece mahkemesi, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini kabul ettikten sonra terör örgütüne üye olma suçunda delil olarak da değerlendirilen 21/3/2012 tarihli eylemin ayrıca terör örgütünün propagandasını yapma suçunu da oluşturduğunu kabul etmiştir (söz konusu eyleme ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. § 14-v). Anılan suça ilişkin ilk derece mahkemesinin başvurucu hakkındaki değerlendirmesi şu şekildedir:

"...21 Mart 2012 günü örgüte müzahir sloganların atıldığı etkinliğe, Pkk/Kck terör örgütünün talimatları gereği sanıklar [F.P.], [M.K.], Zeki Kaya ve [B.D.]nin katıldıkları, terör örgütünün propagandasına dönüştürülen gösteri yürüyüşünde ...sanık Zeki Kaya'nın 'Selam, selam imralıya bin selam' sloganının atıldığı sırada görünmemesi için başını yere eğerek 'Selam, selam imralıya bin selam' sloganını attığı ve atılan sloganı alkışladığı, ...bu suretle sanıkların terör örgütünün propagandasını yaptıkları, sanıkların eyleminin 6459 yasa ile getirilen lehe değişiklik kapsamında olmadığı, tespit edilen görüntülerle ilgili bilirkişi raporu alındığı, sanıkların temin edilen fotoğrafları ile görüntü kayıtlarının karşılaştırıldığı, buna göre rapor tanzim edildiği, ...bu haliyle eylemin örgüt toplantısına dönüşmesi [de dikkate alındığında] ...sanıkların eylemleri sabit olduğundan eylemlerine uyan 3713 sayılı TMK’nın 7/2. maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar vermek gerektiği..."

16. Mahkûmiyete ilişkin kararı başvurucunun temyiz etmesi üzerine karar, Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından 30/9/2015 tarihinde onanmıştır. Dairenin atılı suçların işlendiği noktasındaki değerlendirmeleri şöyledir:

"...Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller, iletişimin tespiti, teknik ve fiziki takip tutanakları, kolluk kamera kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre; sanıklar [F.], Zeki ve [M.]nin PKK/KCK terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYGM'nin faaliyetleri doğrultusunda DÖDER (Dersim Öğrenci Derneği) isimli legal görünümlü yapılanma içerisinde diğer sanıklara nazaran edindikleri pozisyon gereği düzenlenen etkinlik ve eylemlere katılma, bir kısım etkinlik ve protesto gösterilerinde toplanan müzahir kitlenin eylemlere katılmasını organize etme, sağlama ve grubu yönlendirme, birden çok eylem ile eylem ve etkinlik hazırlığına birlikte iştirakleri şeklindeki çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerinin terör örgütü üyeliği boyutuna ulaştığı anlaşıldığından, yine ...sanıklar [F.], Zeki ve [M.] hakkında 21.03.2012 tarihinde işlenen propaganda suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinde gösterilen gerekçeler dikkate alındığında ...hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, ...temyiz itirazlarının reddiyle beraat ve mahkumiyete dair hükümlerin onanmasına ...30.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

17. Başvurucu; karardan 22/12/2015 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş, 18/1/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39 ve Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, §§ 27-35.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 24/3/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; yargılamanın 3 yıl 4 ay 7 günde sonuçlandığını, anılan sürenin makul bir süre olmadığını belirtmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

21. Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak ise suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 34).

22. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (B.E., § 29).

23. Bu kapsamda başvurucunun suç isnadından ilk olarak etkilendiği tarih gözaltı tarihi olan 23/5/2012'dir. Başvurucu ile müdafii süreç içinde esas hakkındaki mütaalaya karşı beyanda bulunmak üzere iki kez süre talebinde bulunmuş, bu nedenle iki kez duruşmanın ertelenmesini sağlamıştır. Bu kapsamda 21/3/2013 tarihli duruşma 26/4/2013 tarihine ertelenmiştir. Yine benzer şekilde 26/4/2013 tarihli duruşma 30/5/2013 tarihine ertelenmiştir.

24. Anılan ilkeler, duruşma aralıkları, yargılamanın kişi sayısının çokluğu ve yargılamanın kapsamlı bir terör suçu hakkında yürütülmesi, başvurucunun ve müdafiinin tutumu, Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında suç isnadından ilk olarak etkilenildiği tarih ile nihai karar arasında geçen yaklaşık 3 yıl 5 aylık yargılamanın süresinin makul olduğu sonucuna varmak gerekir.

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

26. Somut olayda makul sürede yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Diğer İhlal İddiaları

a. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; ilk derece mahkemesinin Cumhuriyet savcısı tarafından sunulan delillere itibar ettiğini ancak bu delillere karşı dosyaya sunduğu bilgi ve belgeleri dikkate almadığını, lehine beyanda bulunan tanıkların beyanlarına itibar etmediğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca araştırılmasını istediği hususların araştırılmadığını, savunmasının dikkate alınmadığını ifade etmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

29. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

30. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından hukuk kuralları ile delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

31. Açıklanan gerekçelerle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Terör Örgütünün Propagandasını Yapma Suçundan Cezalandırılma Nedeniyle İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; suçlamaya konu sloganı atmadığını, somut olayda anılan eylemi gerçekleştirdiği hususunda bir delil olmadığını, şüphe üzerine mahkûmiyetine karar verildiğini, Mahkemenin hiçbir meşru amaç gütmeksizin ve siyasi saikle hareket ettiğini belirtmiştir. Bundan başka başvurucu; cezalandırmaya konu sloganın şiddeti teşvik etmediğini, içinde şiddet barındırmadığını ifade etmiş ve tüm bu nedenlerle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

33. Bakanlık görüşünde, öncelikle katılmış olduğu gösterilerde atmış olduğu sloganlar ve gerçekleştirmiş olduğu eylemler nedeniyle başvurucunun terör örgütü propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiş ve söz konusu eylemler ayrıntılı açıklanmıştır. Bakanlık; başvurucunun cezalandırılmasına konu ilk eylemin 21/3/2012 tarihli gösteride gerçekleştirilen faaliyetler olduğunu belirtmiş, anılan eyleme ilişkin olarak öncelikle atılan sloganların ve gösteriye katılan kişilerce taşınan pankartların içeriğinden bahsetmiş, daha sonra ise gösteriye katılan kişilerin güvenlik güçlerine saldırdığı hususuna vurgu yapmıştır. Bakanlık, başvurucunun bu gösteride "Selam Selam İmralı'ya Bin Selam" şeklinde slogan attığını belirterek anılan eylemin cezalandırmaya konu edildiğini açıklamıştır. Öte yandan Bakanlık, başvurucu hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesine sebep olan 6/12/2010 tarihli eylemi de ayrıntılarıyla açıklamıştır.

34. Bakanlık söz konusu açıklamalar sonrasında şikâyetin esasına yönelik değerlendirmeler yapmıştır. Bakanlık bu noktada öncelikle başvurucunun PKK terör örgütünün çağrısı üzerine kanuna aykırı bir şekilde gerçekleşen bir gösteriyi düzenlediğini ve gösteriye katıldığını, gösteri sırasında örgütü öven ve örgütün eylemlerini meşru gösteren beyanlarda bulunduğunu, bu nedenle ifade özgürlüğüne yönelen müdahalenin açık bir keyfîlik içermediğini belirtmiştir. Bakanlık, daha sonra başvurucunun terör örgütünün faaliyetleri kapsamında katılmış olduğu etkinliklerin dikkatlice incelendiğini ve bilirkişi yardımı ile bazı tespitlerde bulunulduğunu vurgulamıştır. Bakanlığa göre başvurucu katılmış olduğu gösterilerde terör örgütünü öven ve yücelten sloganları halka açık alanlarda kalabalık grup ile birlikte söylemiş ve bunun da ötesinde başvurucunun da içinde olduğu grup, güvenlik güçlerine saldırı gerçekleştirmiştir.

35. Bakanlık; başvurucunun terör örgütünün amacını benimsediğini, başkalarının silahlı terör örgütüne katılımını sağlamak, sempatisini artırabilmek amacıyla terör örgütünü öven ve yücelten beyanlarda bulunduğunu, terör örgütünün faaliyetlerine aktif bir şekilde destek sağladığını ifade etmiştir. Son olarak Bakanlık, derece mahkemeleri tarafından ileri sürülen gerekçelerin yeterli ve ilgili olduğunu ve hükmedilen 10 aylık hapis cezasının da orantılı olduğunu belirtmiş ve ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin bir ihlal oluşturmadığını vurgulamıştır.

2. Değerlendirme

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, katıldığı bir etkinlikte atmış olduğu slogan nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mehmet Mihdi Bala, B. No: 2015/15088, 8/1/2020, § 37; Esma Seydaoğlu, B. No: 2015/15566, 8/1/2020, § 24; Zerga Öztürk, B. No: 2015/4556, 9/1/2020, § 21). Bu çerçevede başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

37. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

39. Başvurucu, bir gösteri sırasında atmış olduğu slogan sebebiyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

41. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

42. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

43. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

44. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

45. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

46. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Sırrı Süreyya Önder, § 56; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

47. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76).

(c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

48. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

49. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

(d)Müdahalenin Gerekçesi

50. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

(e) Somut Olayın Değerlendirilmesi

51. Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 26. maddesine ilişkin içtihadında ortaya konan ilkeler aynı zamanda kamu düzenini sağlamak amacıyla terörle mücadele kapsamında kamu gücünü kullanan organlar tarafından alınan tedbirlere de uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığının belirlenmesidir.

52. Başvurucunun 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleştirdiği bir dizi eylem güvenlik güçlerince takip edilmiş, söz konusu eylemlerinin terör örgütü üyesi olduğunu gösterdiği kanaatine ulaşan Cumhuriyet savcısı başvurucunun cezalandırılması için bir kamu davası açmıştır. Sonuç olarak PKK terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içinde yer aldığını kabul eden Mahkeme, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan ve bir düşünce açıklaması nedeniyle de PKK terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

53. Başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına neden olan olay 21/3/2012 tarihinde Tunceli'de düzenlenen 21 Mart Nevruz Bayramı kutlamalarındaki eylemidir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun etkinlik sürecindeki davranışlarından sadece "Selam Selam İmralı'ya Bin Selam" şeklindeki sloganını dikkate alarak terör örgütünün propagandasını yapma suçundan bir sonuca varmıştır (bkz. § 15). Mahkeme, başvurucunun PKK terör örgütü ve lideri lehine sloganlar atan 500 kişilik grup içinde yer aldığı ya da güvenlik güçlerine saldırıda bulunan kişiler içinde yer aldığı noktasında herhangi bir kabulde bulunmamıştır.

54. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve dehşet salınması olan terör bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, § 58).

55. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir (Candar Şafak Dönmez, § 60). Anayasa Mahkemesine göre eldeki başvuruya konu PKK terör örgütünün hâlen son derece tehlikeli, güvenlik güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

56. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

57. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).

58. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak Dönmez, § 63).

59. Nitekim yukarıda verilen açıklamaları takip eden Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği iki kararında Türkiye’nin her bölgesinde yaşanan ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan A.Ö.yü politik bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör olarak ilan eden söylemleri terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki Katar, § 58). Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, § 58; ayrıca bkz. Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, §§ 48-53).

60. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı Süreyya Önder, § 64; Candar Şafak Dönmez, § 68).

61. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında başvurucunun A.Ö.ye selam göndermek suretiyle onu lider olarak benimseyen bir sloganı söylediğini belirtmiş, cezalandırmaya gerekçe olarak sadece söz konusu sloganı esas almıştır. Ancak ilk derece mahkemesi söz konusu tartışmalı ifadelerin kullanıldıkları bağlama yahut şiddete teşvik edip etmediğine ilişkin herhangi bir inceleme yapmamıştır. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleri yaymak olduğu hususunda da Mahkeme tarafından bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir. Bu itibarla ilk derece mahkemesi kararında başvurucunun düşünce açıklamasının hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirmede bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

62. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

63. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

C. Terör Örgütüne Üye Olma Suçundan Cezalandırılma Nedeniyle İfade ve Örgütlenme Özgürlükleri ile Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

64. Başvurucu; anılan suçta delil olarak değerlendirilen eylemlerinden önemli bir kısmının, haklarında adli soruşturma yapılan, tutuklama tedbirlerine başvurulan ya da hükümlü olarak ceza infaz kurumlarında bulunan kişilerin ziyaret edilmesi ya da bu kişilere yönelik adli işlemlerin protesto edilmesi olduğunu belirtmiştir. Başvurucu; söz konusu eylemlerin delil olarak değerlendirilemeyeceğini, anılan eylemlerin, bilgisinin olmadığı haber ve açıklamalar gerekçe gösterilerek örgütsel eylem olarak kabul edildiğini ifade etmiştir. Bundan başka başvurucu; DÖDER'in yasal bir öğrenci derneği olduğunu, ilk derece mahkemesince adı geçen Derneğin tüm faaliyetlerinin suç olarak kabul edildiğini ileri sürmüştür.

65. Başvurucu ayrıca muhalif kişiliğinin cezalandırıldığını, ziyaret ettiği ya da haklarında yapılan adli işlemleri protesto ettiği kişilerden bazılarının arkadaşı olduğunu, bu durumun dikkate alınmadığını belirtmiştir. Bu nedenlerle başvurucu, anayasal haklar kapsamında koruma altına alınan eylemlerinin delil olarak değerlendirmeye alındığını ifade etmiş; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının, adil yargılanma hakkının, örgütlenme özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

66. Bakanlık görüşünde, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararında başvurucu hakkında tüm soruşturma süresince elde edilen ve iddianame içeriğinde de açıklanmış olan delillere dayandığı belirtilmiştir. Bundan başka Bakanlık, başvurucunun hâlen faaliyetlerini sürdüren PKK terör örgütünün amacını tek ve geçerli bir yöntem olarak benimsediğini ve örgütün amacının toplum içinde yayılması için de yoğun bir çaba ve zaman harcadığını ifade etmiştir. Söz konusu değerlendirmeler sonrasında Bakanlık; eylem ve sözleriyle şiddete ve demokratik olmayan yöntemlere başvurulmasını teşvik eden başvurucunun eylemlerinin demokratik yaşam için ciddi bir tehdit oluşturduğunu, dolayısıyla başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasının acil bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını belirtmiştir.

2. Değerlendirme

67. Katıldığı veya organize ettiği toplantılar ile bu toplantılarda yapılan bazı düşünce açıklamalarının, bir dernek adına faaliyetlerde bulunmasının ve ikametgâhında ele geçen bilgi ve belgelerin terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının delili olarak kullanılması başvurucunun ifade ve örgütlenme özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı üzerinde caydırıcı etki doğurabilir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın 26., 33. ve 34. maddelerinde koruma altına alınan haklarına müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir (Metin Birdal, § 48).

68. Başvuru konusu müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı ve Anayasa'nın 26., 33. ve 34. maddelerinde yer alan millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır (Metin Birdal, §§ 52, 53). Bu nedenle başvuru konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı değerlendirilecektir.

a. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

69. Temel hak ve özgürlüklerin koruması altında bulunan bir eylemin terör örgütüne üye olma suçunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılması suretiyle temel hak ve özgürlüklere yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (zorunlu toplumsal ihtiyaç testine ilişkin açıklamalar için bkz. Bekir Coşkun, §§ 51, 53-55, 57; Mehmet Ali Aydın, § 68; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45, 46; Tansel Çölaşan, § 51).

b. Somut Olayın Değerlendirilmesi

70. Bir kişinin yasa dışı örgüt üyeliği suçundan cezalandırılabilmesi için henüz bir suç işlemiş olması gerekmez. Örgüt üyeliği başlı başına cezalandırılan bir suçtur. Bu itibarla örgüt üyesinin faaliyetinin mutlaka örgüt tarafından gerçekleştirilen suçlara katılma şeklinde olması da gerekmez. Terör örgütüne üye olma suçu, üye hatta örgüt henüz bir suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür (Metin Birdal, §§ 60, 61).

71. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin görevi bir yargılamanın sonucu itibarıyla adil olup olmadığını değerlendirmek değildir. Dolayısıyla başvurucu hakkında isnat edilen terör örgütünün üyesi olma suçunun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (Metin Birdal, § 47; ayrıca bkz. Yılmaz Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; krş. Ferhat Üstündağ, § 65). Bundan başka bir ceza yargılamasında hangi delillerin hükme esas alınabileceği meselesi de esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin görev alanının dışındadır (Abdulaziz Kaya, B. No: 2015/19363, 8/1/2020, § 22).

72. Bir kişinin henüz başka bir suç işlemeden yalnızca terör örgütüne üye olması nedeniyle cezalandırılabilmesi için yargılama makamlarının o kişinin terör örgütüyle olan bağlarını ortaya koyması gerekir. Henüz ceza kanunlarında tanımlanan bir suçu işlememiş olsa bile bir terör örgütü ile örgüt üyeliği olarak kabul edilecek kuvvette bir bağın varlığının araştırılması bireylerin sahip olduğu fikirlerin, bağlı oldukları toplumsal grupların ve ideolojilerinin, davranışlarının anlamlarının ve bunların altında yatan saiklerin de değerlendirilmesini gerektirebilir. Böyle bir değerlendirmenin örgütlere üye olmak, toplantılara katılmak veya düşünce açıklamaları yapmak gibi kişilerin anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan eylemlerini de kapsadığı durumlarda başta ifade, örgütlenme, din ve vicdan özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel haklar üzerinde ciddi bir baskı oluşturabilecek potansiyele sahip olduğu açıktır (Metin Birdal, §§ 63, 64).

73. Kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin terör örgütünün üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarının delili olarak kullanılmasının temel haklar üzerinde yaratacağı caydırıcı etki nedeniyle -devletin toplumu terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı korumak şeklindeki pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak- insanların terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge kurulmalıdır (Metin Birdal, § 65).

74. Ceza muhakemesinin amacı gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için ispat değeri açısından deliller arasında bir hiyerarşi getirilemez, hâkimin hükmünü dayandıracağı ve olayı temsil eden delillerin nelerden ibaret olduğu önceden sayılarak sınırlanamaz ya da bir ceza davasındaki uyuşmazlığın en az kaç delille ispatlanabileceği düzenlenemez. Dolayısıyla terör örgütlerinin yapılarının ve faaliyetlerinin çeşitliliği söz konusu olunca bir kişinin terör örgütünün üyesi olduğunun ortaya konulması için değerlendirmeye alınabilecek deliller konusunda ortak ve sınırlı bir öngörüde bulunulması mümkün değildir (Metin Birdal, §§ 69, 70).

75. Son olarak belirtilmelidir ki insanların terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge sağlandığının kabul edilebilmesi için derece mahkemelerinin kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarında delil olarak kullanılmasının zorunlu bir ihtiyacı karşıladığını göstermeleri gerekir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulardaki denetimi temel haklara bu şekilde yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçeyle gösterilip gösterilemediği ile sınırlı olacaktır(Metin Birdal, § 72).

76. Başvuru konusu olayda ilk derece mahkemesi; süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiği kabul edilen eylem ve davranışlarıyla şiddeti ve demokratik olmayan yöntemleri benimseyen başvurucunun PKK terör örgütünün üyesi olduğu kanaatine ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi başvurucu tarafından sunulan bilgi ve belgeler ile derece mahkemelerince başvurucunun mahkûm edilmesi için benimsenen gerekçeleri yukarıda yer verilen ilkeler uyarınca bir bütün olarak ve dikkatle incelemiştir.

77. Terör örgütüne üye olma suçunda delil değerlendirmesi geleneksel suçlara ilişkin delillerin değerlendirilmesine göre bir ölçüde farklılaşmaktadır. Zira bir kez daha belirtilmelidir ki bir kişinin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için mahkûmiyetine delil olarak alınan maddi olayların tek tek ele alındıklarında kendi başlarına birer suç teşkil etmesi veya bir suça vücut vermesi gerekmemektedir (bkz. § 68; Metin Birdal, § 71). Bu nedenle somut olayda terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilmesine neden olan açıklamalarının -ne şekilde şiddete teşvik ettiği, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiği, tehlikeye neden olduğu veya övdüğü noktasında ilk derece mahkemesince hiçbir değerlendirme yapılmaması nedeniyle- başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlali olarak kabul edilmiş olması aynı eylemlerin terör örgütüne üye olma suçunda delil olarak kullanılmasına engel oluşturmaz. Bir kişinin terör örgütüyle olan bağını ortaya koyan her tür eylem terör örgütüne üye olma suçu kapsamında delil olarak kabul edilebilir.

78. Öte yandan bir kişinin terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermesi gerekmektedir. O hâlde derece mahkemelerince her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır (Metin Birdal, § 72). Bu açıklamalardan yola çıkıldığında somut olayda Mahkemenin sadece terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında görülen eylemi değerlendirmek suretiyle başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sonucuna varmadığı anlaşılmaktadır.

79. İlk derece mahkemesi başvurucunun on yedi farklı eylemini terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirmiştir (bkz. §14). İlk derece mahkemesi; delil olarak değerlendirilen eylemlerde başvurucunun DYGM içinde faaliyetlerde bulunduğunu, örgütsel dayanışma ve KCK Sözleşmesi gereğince terör suçlarından tutuklu veya hükümlü olan kişileri ceza infaz kurumlarında ziyaret ettiğini ve bazı kişilerin yargılamalarını takip ettiğini, bazı kişiler hakkında yürütülen adli soruşturmaları protesto eden birçok gösteriye katıldığını, örgütsel talimatlara istinaden kurulan bir derneğin işlerini takip ettiğini, terör örgütünün toplantısı hâline dönüşen birçok toplantıya katıldığını, söz konusu toplantılarda örgütün liderini öven sloganlar attığını kabul etmiştir. Bundan başka Mahkeme; başvurucunun bahis konusu toplantıların bazılarında örgütle bağlantılı marşları söylediğini, ölen örgüt mensupları lehine saygı duruşunda bulunduğunu ve onları şehit olarak nitelendirdiğini, bazı toplantıların organizesinde görev aldığını belirtmiş ve söz konusu toplantıların amaçları ile başvurucunun toplantılardaki davranışlarına odaklanmıştır. Son olarak Mahkeme, başvurucunun ikametgâhında ele geçen bilgi ve belgelerin içeriğini dikkate almıştır.

80. Somut olayda başvurucunun bir bütün olarak eylemlerinin şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşıdığı değerlendirilmiştir. Öte yandan başvurucunun bu amaca ulaşmak için belirli bir çaba ve zaman harcadığı da eylemlerin yoğunluğundan anlaşılmaktadır. Bundan başka başvurucu; eylemleriyle terör örgütüne sempatizan ve destekçi toplamaya çalışmış, kişilerin terör örgütlerine bakış açısını değiştirmeyi amaç edinmiştir. Üstelik başvuruya konu olayda başvurucunun üyesi olduğu PKK terör örgütü artık tehlikesiz veya tehlikeliliği varsayımsal olan örgüt değildir.

81. Dolayısıyla somut olayın koşullarında ilk derece mahkemesinin başvurucuyu suç oluşturmadığı ve anayasal hakların kullanımından ibaret olduğu ileri sürülen eylemleri nedeniyle mahkûm ettiği kabul edilmemiştir. İlk derece mahkemesi; başvurucunun terör örgütünün etkinliğine dönüşen bazı toplantı ve gösterilere katılmak, örgüt lideri lehine slogan atmak ve örgüte ait marşı birçok kez söylemek, ölen örgüt mensupları adına saygı duruşunda bulunmak biçimindeki rolünün, PKK'nın gençlik örgütü olduğu kabul edilen DYGM adlı yapılanma içinde yer almasının, örgütsel faaliyetlerde bulunan bir derneğin işlerini takip etmesinin ve diğer davranışlarının onun PKK terör örgütünün hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğuna dair bilgileri doğrular ve tamamlar nitelikte olduğunu ikna edici biçimde ortaya koymuştur. Bu bağlamda ilk derece mahkemesi, başvurucunun şikâyete konu eylemlerinin delil olarak kullanılmasının bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile göstermiştir (krş. Metin Birdal, § 80).

82. Sonuç olarak başvurucunun ifade ve örgütlenme özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir müdahale olarak değerlendirilemez.

83. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, § 24).

84. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ifade ve örgütlenme özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının bir ihlal bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

85. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

86. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve yeniden yargılama talebinde bulunmuştur.

87. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

88. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

89. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

90. İncelenen başvuruda başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğinin ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulmadan terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

91. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiği Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2012/109, K.2013/87) (Devredilen dosya Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2012/178, K.2013/85 numaralı dosyadır.) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

92. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararı dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı dolayısıyla ifade ve örgütlenme özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararı dolayısıyla ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiği Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2012/109, K.2013/87) GÖNDERİLMESİNE,

D. 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/3/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Eldeki başvuruda çoğunluk başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Çoğunluğa göre ilk derece mahkemesi kararında başvurucunun düşünce açıklamasının hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirmede bulunulmamış ve başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulmamıştır.

Somut olay incelendiğinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına konu eyleminin 21/3/2012 tarihinde attığı sloganlar olduğu görülmektedir. Anılan tarihte gerçekleştirilen bir etkinliğe katılan çok sayıda kişinin PKK terör örgütünü ve bu örgütün kurucusu olan Abdullah Öcalan'ı öven sloganlar attıkları tespit edilmiştir. Yine bu kişilerden bazılarının etkinlik sırasında güvenlik görevlilerince oluşturulan bariyerleri yıkarak görevli polis memurlarına ellerinde bulunan pankartlar ile saldırdıkları ve olayda bir polis memurunun yaralandığı belirlenmiştir.

Başvurucunun da anılan etkinlik sırasında "Selam Selam İmralı’ya Bin Selam" şeklinde slogan attığı ve yine diğer kişilerce atılan sloganlara alkışla destek verdiği yargı mercilerince kabul edilmiş ve bu eylemin -terör örgütüne üye olma suçunun delillerinden birisi olmanın yanı sıra- başlı başına terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Terör örgütleriyle ilişkili eylemlerin temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirilmesinde her bir somut olayın özelliklerinin yanında terörle mücadeleye bağlı zorlukların da gözönüne alınması gerekmektedir. Zira Anayasa Mahkemesince daha önce verilen kararlarda da ifade edildiği üzere terörizm günümüzde ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar[GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019 § 59; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 59).

Ayrıca terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Candar Şafak Dönmez, § 61).

Bu çerçevede PKK'nın hâlen son derece tehlikeli, güvenlik güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu ve başvurucunun sloganında selam göndererek adını dolaylı şekilde andığı Abdullah Öcalan'ın da bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin sorumlusu olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi Mehmet Mihdi Bala ve Baver Mızrak kararlarında bir takım şiddet olaylarının/ortamının bulunduğu bir durumda Abdullah Öcalan'ın lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların atılmasını incelemiştir. Anılan kararlarda bu tür sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş ve bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, B. No: 2015/15088, 8/1/2020, § 58; Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, §§ 48-53).

Terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019 § 67).

Bu kapsamda somut olayda başvurucunun Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama konusu edilen eyleminin yalnızca propaganda suçuna konu sloganlar olmadığı önemle vurgulanmalıdır. Mahkeme başvurucunun on yedi farklı eylemini terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirmiş ve bunun sonucunda başvurucunun PKK terör örgütü üyesi olduğu kanaatine ulaşmıştır. Dolayısıyla başvurucu PKK terör örgütünün hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olan bir kişi konumundadır. Anayasa Mahkemesi de eldeki başvuruda başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını temel hak ve özgürlükler yönünden incelemiş ve başvurucunun bu mahkumiyet sebebiyle ileri sürdüğü iddiaları açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

Diğer taraftan başvurucunun slogan attığı ortam belirli ölçüde şiddetin bulunduğu bir etkinliktir. Anılan etkinliğe binlerce kişi katılmış ve bunların içinden çok sayıda kişi PKK terör örgütü lehine slogan atmıştır. Devamında bu kişilerden bazılarının güvenlik güçlerinin oluşturduğu barikatlara yıktığı, güvenlik güçlerine ellerindeki pankartlarla saldırdığı ve olayda bir polisin yaralandığı da gözardı edilmemelidir.

PKK terör örgütünün kurucusu ve lideri olan bir kişinin örgütün sembol ismi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda terör örgütünü, onun eylemleri veya örgütün kurucusunu övmek, desteklemek veya yüceltmek ile cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlere başvurmayı teşvik etmek arasında belirgin bir farklılığın olduğunu söylemek kolay görünmemektedir.

Bu çerçevede başvurucunun konumu, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan bir kişi olması, suça konu edilen sloganın içeriği ve atıldığı ortam birlikte dikkate alındığında anılan eylemin somut olayın koşullarında PKK'nın yarattığı şiddetin övülmesi ve terörizme destek anlamına geldiği, kışkırtıcı ve şiddete başvurmayı cesaretlendirici nitelik arz ettiğinin kabulü gerekir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Baver Mızrak, § 52).

Buna göre -derece mahkemelerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payı da gözetildiğinde- Ağır Ceza Mahkemesinin başvurucunun terör örgütü propagandası suçundan cezalandırılması yoluna giderken hükme esas aldığı olguların ve bu çerçevede sunduğu nedenlerin bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterli olduğu söylenebilir.

Sonuç olarak başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılması şeklindeki müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gibi orantılı da olduğu, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı kanaatindeyim. Bu nedenle çoğunluğun başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki görüşüne katılmamaktayım.

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Ş.K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/32720)

Karar Tarihi: 30/6/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Denizhan HOROZGİL
Başvurucu	:	Ş.K.
Vekili	:	Av. Vedat ÖZKAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; bulundurduğu yayınlar nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm edilen başvurucunun ifade özgürlüğünün, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1968 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Adana'da ikamet etmektedir.

10. Van Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü bir soruşturma kapsamında Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/11/2009 tarihli ve 2009/2288 D. İş sayılı kararıyla, PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan tarafından yazılan ve Aram Yayınlarından çıkan bazı kitapların dağıtımı ve satışa sunulması yasaklanmıştır. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Yapılan incelemelerde kitabın arka kapağında PKK/KONGRA-GEL elebaşı Abdullah Öcalan'ın resminin bulunduğu, içeriğinde 'PKK'nin kendini kalıcı bir biçimde dağlar başta olmak üzere silahlı direnişe taşıması doğuracağı sonuçlar bakımından önemlidir' şeklindeki PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü ve terör faaliyetini özendirici, övücü ifadelerin kitaplarda yoğunlukla işlendiği bu haliyle kitaplara 5187 sayılı Basın Kanununun 25. ve 3713 Sayılı Yasanın 7/2. maddesi gereğince dağıtılması veya satışa sunulmasının yasaklanmasına, ele geçirilecek kitap numunelerinin tamamına el konulmasına karar verilmesi gerekmiş olmakla aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

HÜKÜM:

PKK KONGRA-GEL terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan tarafından yazılan Aram Yayınlarından çıkan

1- 'Demokratik Uygarlık Manifestosu UYGARLIK (Maskeli Tanrılar ve Örtük Krallar Çağı)-Cilt I',

2- 'Demokratik Uygarlık Manifestosu KAPİTALİST UYGARLIK (Maskesiz Tanrılar ve Çıplak Krallar Çağı)-Cilt II'

3- 'Demokratik Uygarlık Manifestosu ÖZGÜRLÜK SOSYOLOJİSİ-Cilt III'

Adlı kitapların 5187 sayılı Basın Kanununun 25. ve 3713 Sayılı Yasanın 7/2. madde gereğince dağıtılması veya satışa sunulmasının yasaklanmasına,

Ele geçirilecek kitapların tamamına el konulmasına... karar verildi."

11. Siirt Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 19/10/2009 tarihli ve 2009/849 D. İş sayılı kararıyla, PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan tarafından yazılan ve Mezopotamya Yayınlarından çıkan bazı kitapların dağıtımı ve satışa sunulması yasaklanmıştır. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...1- Demokratik Toplum Manifestosu (Uygarlık) isimli kitabın incelemesinde: 11. sayfada 'PKK'nin kendini kalıcı bir biçimde dağlar başta olmak üzere silahlı direnişe taşıması doğuracağı sonuçlar bakımından önemlidir...' 19. Sayfada 'KCK, Ortadoğu halklar mozaiğine dayatılan kapitalist moderniteden kaynaklanan ulus-devlet savaşlarında imha edilen, soykırıma uğratılan, baskı ve istismardan ötürü bütün özgür yaşam ütopyaları yok edilen tüm Arap, İrani, Türk, Kürt, Ermeni, Rum, Yahudi ve Kafkas kökenli toplumlar, etnisite, tüm mezhepler ve dinlerle Avrupa kökenli demokratik ve insan haklarını yaşamayan toplulukları yeniden kendi kutsallıklarına, özgür yaşam ifadelerine ve maddi kazanımlarına kavuşturacak temel form olan Ortadoğu Demokratik Konfederalizmi için de öncü model durumundadır', 'PKK kendini sürekli geliştiren bu özgür yaşam idealli, anlam yüklü gruplardan, öncülük iddiası taşıyan gruplardan sadece biridir'.... vb. şeklinde yazıların olduğu ve kitabın arka kapağında PKK KONGRA-GEL bölücü terör örgütünün sözde elebaşısı Abdullah Öcalan resminin bulunduğu;

2- Demokratik Toplum Manifesfosu (Kapitalist Uygarlık) isimli kitabın yapılan incelemesinde: 'Kapitalist sistemin bekçileri tarafından çok sistematik biçimde, adeta Zeus'un Prometheus'u bağladığı Kafkas kayalıklarına taş çıkartan biçimde İmralı adasına mahkum edilmem kendimliğin sitem zıtlığını çözmeyi zorunlu kılmaktadır derken, bu tarihi gerçekleri hatırlayıp yeniden çözümlemeden, anlamı fark etmeyiz. Türkiye Cumhuriyeti'ne takılmamın, olsa olsa İspanyol boğa güreşinde hep kırmızı şala saldıran boğadan pek farkı olmaz. Türkiye Cumhuriyeti şüphesiz bir boğa güreşçisine indirgenmiştir', 15. sayfada 'Yaşadıklarımı dostlarım ve yoldaşlarım ağır trajedi olarak da değerlendirilmektedir. Ama şundan emin olsunlar ki, bu trajedi olmasaydı, biz özgür yaşamı tanımayacaktık. Her şey beş kuruş etmez bir durumdayken, nasıl birbirimizin yüzüne bakabiliriz ki? Babasının ölümüne bile gözyaşı dökmeyen bir evlat durumundayken, yaşamın hangi onurundan bahsedebilirdik? Yanlış anlamayın. O ölüm yılında, ben ilk Kürdistan seferini özgür kimlik idealiyle Ağrı Dağı eteklerinde başlatmıştım. Halen Serhatlı Kürtlerinin bu yürüyüşünün tek bir adımını bile kutsallıkla andıklarını duydum. Fakat gerçekliğimiz yerinde yine ağır durmaktadır. Tam otuz beş yıldır özgürlük yürüyüşünden öte adeta maratonu diyebileceğim bu çıkış nu satırlarla kendini anlamlandırmaktadır. Her nefesi, her mekanı, her kişisi bir destan değerinde olan bu maraton nasıl sonuçlanacak? 110-111. sayfada 'İlk rahiplerden okul ve akadcemileriyle tüm resmi üniversitelerine, ilk okuldan kışlaya, fabrikadan büyük alışveriş merkezlerine, medyadan müzelerine, eski dinlerin kalıntılarına. hastaneden hapishanelerine, mezarlarına kadar küresel ve yerel, özellikle ulusal çapta tüm toplumu zihniyet alanında fethettiği gibi, politik iktidar teknikleri ve askeri zoruyla zırh sarmalamıştır. Tüm toplum demir kafese kapatılmıştır.',... Şeklinde yazıların olduğu ve kitabın arka kapağında PKK KONGRA-GEL bölücü terör örgütünün sözde elebaşısı Abdullah Öcalan resminin bulunduğu;

3- Demokratik Toplum Manifesfosu (Özgürlük Sosyolojisi) isimli kitabın yapılan incelemesinde: kitabın arka kapağında PKK KONGRA-GEL bölücü terör örgütünün sözde elebaşısı Abdullah Öcalan resminin bulunduğu ve yine arka kapağında 'çok sıkça tekrarladığım bir deyişiıme tekrarlamak durumundayım: Öyle anlar olur ki, tarih bir kişilikte gizlidir. Çok acılı da geçse bu kişilik onurumuzu kısmen paylaştığım inkara gelmez. Benim farkım şuradandır ki, ben bu trajik tarihin bir kader kurbanı olmanın ötesinde rol oynamak istediğim için de bu dolapların başıma çevrildiğini çok iyi biliyorum. Onun içindir ki, bu davamın sloganını 'Özgürlük kazanacaktır' biçiminde belirledim. Trajedi oyunlarında hep tekrarlanan kaderi özgürlük lehine bozmak, her acıyı katlanılır kılmaya yeterlidir. Davam ve dava arkadaşlarımla birlikte adı gerçekliğin ta kendisi olan bir oyunu oynamada kaderin payına düşen yenilgidir. Savunmamın bu bölümüne özgürlük sosyolojisi adını vermem bu nedenle anlaşılırdır.' ibaresinin bulunduğu yine ayrıca kitabın 15. Sayfasındaki bir paragrafta ise '...Savunmamın bundan sonraki iki bölümü, ana fikirlerimin bir nevi somut alan uygulaması olarak, Ortadoğu kültürünü demokratikleştirmek ve Kürdistanda demokratik medeniyet çözümü olarak tasarlanmaktadır...' ibaresinin bulunduğu yine kitabın arka fonunda bölücübaşının fotoğrafı bulunduğu, söz konusu 3 kitap da PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı, bu nedenle her üç kitap için 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2 maddesi ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 25/2 maddesi uyarınca dağıtılması ve satışa sunulmasının yasaklanmasına ve ele geçirilecek adı geçen kitap numunelerinin tamamına el konulmasına karar verilmesi talebinde bulunulmakla evrak yukarıdaki sırasına kaydı yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

1-Demokratik Toplum Manifestosu UYGARLIK Maskeli Tanrılar ve Örtük Krallar Çağı,

2-Demokratik Toplum Manifestosu KAPİTALİST UYGARLIK Maskesiz Tanrılar ve Çıplak Krallar Çağı,

3-Demokratik Toplum Manifestosu ÖZGÜRLÜK SOSYOLOJİSİ, her üç kitabın 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca dağıtılması veya satışa sunulmasının yasaklanmasına, ele geçirilecek kitap numunelerinin tamamına el konulmasına... karar verildi."

12. Adana Emniyet Müdürlüğüne 17/11/2009 tarihinde yapılan bir ihbarda, 18/11/2009 tarihinde başvurucu adına İstanbul'dan Adana'ya PKK terör örgütüne ait yüklü miktarda kitap geleceği, kitapların Adana ve çevresinde Demokratik Toplum Partisi aracılığıyla dağıtılacağı bilgisi verilmiştir.

13. 18/11/2009 tarihinde başvurucu, ihbarda geçen kargo şirketine gelmiş ve otuz koliden on üçünü aracına yüklemiştir. Kolluk kuvvetleri başvurucuyu takibe başlamış ancak görevlileri fark eden başvurucu kaçmaya başlamış ve yakalanmıştır.

14. Başvurucunun aracında yapılan aramada ele geçirilen on üç koli ile kargo şirketindeki on yedi kolinin içinde şu kitaplar ele geçirilmiştir:

"Aram Yayıncılık tarafından basılan, Abdullah Öcalan tarafından yazılan 988 adet 'Demokratik Uygarlık Manifestosu - UYGARLIK - Maskeli Tanrılar ve Örtük Krallar Çağı - BİRİNCİ KİTAP' isimli kitap; 990 adet 'Demokratik Uygarlık Manifestosu - KAPİTALİST UYGARLIK - Maskesiz Tanrılar ve Çıplak Krallar Çağı - İKİNCİ KİTAP' isimli kitap; 996 adet 'DEMOKRATİK UYGARLIK MANİFESTOSU - ÖZGÜRLÜK SOSYOLOJİSİ - ÜÇÜNCÜ KİTAP' isimli kitap."

15. Ele geçirilen üç cilt hâlindeki kitapların isimlerinde küçük değişiklikler yapılarak Mezopotamya Yayınları ve Aram Yayıncılık tarafından iki farklı baskısının bulunduğu, kitaplar hakkında dağıtım ve satışa sunulma yasağı olduğu (bkz. §§ 10, 11) anlaşılmış; bunun üzerine başvurucu hakkında terör örgütüne yardım etme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından 4/2/2010 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiştir. İddianameye göre başvurucu, hakkında toplatma kararı olan ve "PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün propagandası içerikli kitapları Adana ve çevresinde satıp gelir elde etmek, elde edilen bu geliri de terör örgütüne aktarmak suretiyle" terör örgütüne yardım etme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarını işlemiştir.

16. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 6/12/2012 tarihinde başvurucunun üzerine atılı suçlardan beraatine hükmetmiştir. Mahkemenin gerekçesi şu şekildedir:

"...17/11/2009 günü Adana TEM Şube Müdürlüğü'nü arayan bir şahsın İstanbul'dan Adana'ya Karataş yolu üzerinde bulunan Adana Taşımacılık isimli nakliye şirketine [Ş.K.] (başvurucu) adına PKK terör örgütüne ait kitapların geleceğinin ihbar edildiği, bununüzerine yasal takibata başlandığı, 30 adet kolinin [Ş.K.] adına Diyarbakır'dan gönderildiğinin tespit edildiği, sanık [Ş.K.nın] aracı ile taşıma şirketine geldiği, 30 adet koliden 13 adetini aracına yüklediği, araçta ve kargo şirketindeki kolilerin incelemesinde çok sayıda PKK terör örgütü başının yazdığı ve haklarında yasaklama kararı bulunan kitapların ele geçirildiği, sanığın bu kitapları henüz dağıtmadan yakalandığı, terör örgütü PKK ile sanık [Ş.K.nın] irtibatının belirlenemediği, sanığın işi nedeniyle İstanbul'dan sık sık kolilerle malzeme geldiğine, bu kolileri de gelen bu malzemelerden sandığına, içeriğini bilmediğine dair aksi ispat edilemeyen savunması nazara alındığında sanığın üzerine atılı bulunan müsnet suçları işlediği sabit olmadığından CMK. 223/2-e maddesi gereğince müsnet suçlardan beraatine karar vermek gerekmiştir."

17. Beraat hükmünün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/3/2016 tarihli ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay bozma ilamının ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Oluş ve dosya kapsamına göre sanık [Ş.K.nın] araç ile 13 koli kitabı kargodan alıp götürdüğü sırada görevlilerin takibini fark etmesi üzerine kaçmaya çalışırken yakalanmış olması karşısında; eyleminin kül halinde örgüte yardım etmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu, sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden örgüte yardım etmeye teşebbüs suçundan mahkumiyeti yerine tek olan eylemden yazılı şekilde iki ayrı beraat kararı verilmesi..."

18. Bozma kararı sonrası yapılan yargılama sonucunda Mahkeme 7/6/2016 tarihinde, Yargıtay bozma ilamına uymuş ve başvurucunun terör örgütüne yardım etmeye teşebbüs suçundan 4 yıl 2 ay 18 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi şu şekildedir:

"...Sanık [Ş.K.nın], hakkında yasaklılık kararı bulunan PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın yazmış olduğu 13 adet koli içerisinde bulunan kitapları kargodan alıp götürdüğü sırada görevlilerin takibini fark etmesi üzerine kaçmaya çalışırken yakalandığı, sanığın ele geçirilen bu kitapları Adana ve çevresinde satıp elde ettiği geliri PKK terör örgütüne vermek suretiyle terör örgütüne yardım etmek istediği anlaşılmakla... sanığın eyleminin bir bütün halinde silahlı terör örgütüne yardım etmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu değerlendirilerek... cezalandırılmasına..."

19. Mahkûmiyet kararının başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/5/2017 tarihli kararı ile tekerrüre ilişkin hükümleri düzeltilmek suretiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.

20. Başvurucu, Yargıtay ilamından 9/8/2017 tarihinde haberdar olduğunu ifade etmiştir.

21. Başvurucu 16/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 2/7/2012 tarihli ve6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'la değişmeden önceki hâli şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır."

23. 5237 sayılı Kanun'un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası son hâli şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir."

24. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

25. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nun "El koyma, dağıtım ve satış yasağı" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı hükümsüz kalır.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar."

26. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Açıklama ve yayınlama" kenar başlıklı 6. maddesinin olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan mülga son fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır."

27. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan ikinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

29. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğunu belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

30. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; olayda ele geçirilen kolilerde yasak yayınlar olduğunu bilmediğini, bildiği varsayılsa dahi hakkında satış yasağı ve toplatma kararı bulunan bir kitabın nüshalarını yalnızca bulundurması nedeniyle soyut gerekçelerle, orantısız ve haksız biçimde terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasının masumiyet karinesini, etkili başvuru hakkını ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmiştir.

32. Bakanlık görüşünde; ilk derece mahkemesince, başvurucunun ele geçirilen kitapları Adana ve çevresinde satıp elde ettiği geliri PKK terör örgütüne vermek suretiyle terör örgütüne yardım etmek istediğinin tespit edildiği belirtilmiştir. Görüş yazısında ayrıca, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde propaganda yapılmasının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilemeyeceği vurgulanmış; başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik iddia olunan müdahalenin yasal dayanağı ile meşru amacının bulunduğu, demokratik toplumda gerekli ve orantılı olduğu, bu nedenle somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlâl edilmediği ifade edilmiştir.

33. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu masumiyet karinesinin ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerini ayrıca incelenmeyi gerektirecek soyutluktan çıkarabilmiş değildir. Bu sebeple başvurucunun şikâyetleri bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenecektir (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 44; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 30). Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

36. Başvurucu; mahkûm edilmesine dayanak olarak gösterilen kolilerde yasak yayınlar olduğunu bilmediğini, gelen kolilerde mesleği ile ilgili malzemeler olduğunu düşündüğünü iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesi, incelemesini yaparken derece mahkemelerinin maddi vakıalarla ilgili değerlendirmeleriyle kural olarak ilgilenmez. Bu doğrultuda bir ceza yargılamasında isnat edilen suçun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (Yılmaz Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; ayrıca bkz. Ferhat Üstündağ, § 65).

37. Mevcut başvuruda bu konudaki genel yaklaşımdan ayrılmayı gerektirir bir neden görülmediğinden derece mahkemelerinin olayın sübutuna ilişkin kabulünü değerlendirme gereği duyulmamıştır. Bu nedenle mevcut başvuruda yalnızca derece mahkemelerinin kabul ettiği şekliyle başvurucunun bulundurduğu yayınlar nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği değerlendirilecektir (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Umut Kılıç, B. No: 2015/16643, 4/4/2018, § 36; Emre Soyaslan, B. No: 2014/11306, 18/4/2019, § 45).

38. Somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucunun toplatma kararı verilmiş bir kitabın çok sayıda nüshasını satmak için bulundurmak biçimindeki eyleminin terör örgütüne yardım etmeye teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

39. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

40. Müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

41. Anayasa Mahkemesi Hanifi Yaliçli kararında (B. No: 2014/5224, 10/6/2021) 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının müdahalelerin kanuni dayanağı olarak kabul edilip edilemeyeceğini ayrıntılı olarak incelemiş ve sonuç olarak anılan hükmün kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varmıştır (aynı kararda bkz. §§ 57-105).

(2) Meşru Amaç

42. Başvuruya konu müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

43. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 73; Ferhat Üstündağ, § 45).

44. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Ferhat Üstündağ, § 46; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Bekir Coşkun, § 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (Ferhat Üstündağ, § 48; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68). Bir olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 74; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, §§ 58, 61, 66).

45. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz somut olayda olduğu gibi mahkemece terör örgütünün propagandasının yapıldığı kabul edilen yayınların bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 39).

46. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Ayşe Çelik, § 41; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Sırrı Süreyya Önder, § 57). Gerçekten de somut olayda olduğu gibi başvurucuların yardım etmekle suçlandıkları PKK, yaklaşık kırk yıldır yurdun doğu ve güneydoğu bölgelerinde yoğun olmak üzere ülkenin tümünde pek çok sivil vatandaş ile güvenlik gücünün ölümüne sebep olmuş şiddet eylemlerinin faili bir terör örgütüdür. PKK, başvuruya konu olayların meydana geldiği tarihlerde faaliyet göstermiş ve faaliyetlerine de devam etmektedir. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir. Bu doğrultuda ülkemizde terörle mücadelenin oldukça hassas nitelikte bulunduğunun ve aynı doğrultuda terörle mücadele eden birimlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunun da kabul edilmesi gerekir (Metin Birdal, § 74).

47. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini de ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

48. İlk derece mahkemesi, başvurucuyu toplatma kararı verilmiş bir kitabın çok sayıda nüshasını satmak için bulundurmak biçimindeki eylemi nedeniyle terör örgütüne yadım etme suçundan mahkûm etmiştir. Mevcut olayda çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun söz konusu kitapları bulundurması nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, B. No: 2015/15091, 22/7/2020, § 37).

49. Olayda ilk olarak Siirt Sulh Ceza Mahkemesi ve Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin tedbir kararları ile başvurucunun cezalandırılmasına neden olan kitapların dağıtımı ve satışı yasaklanmıştır (bkz. §§ 10, 11). İlk derece mahkemesi de mahkûmiyet kararında başvurucudan ele geçirilen kitapların dağıtımının ve satışının yasaklanmasına dayanmıştır. Bahse konu yasaklama kararının 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince söz konusu kitaplarda terör örgütünün propagandasının yapıldığı suçlamasıyla sorumlular hakkında başlatılan soruşturmalar kapsamında alınan bir koruma tedbiri kararı olduğu açıktır (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 38).

50. Koruma tedbirlerinin uygulandığı an itibarıyla henüz hakkında hüküm verilmemiş kişilerin temel haklarına müdahalede bulunulmaktadır. Başvuruya konu olayda olduğu gibi bir soruşturmada koruma tedbirleri uygulandığı anda, suç isnat edilen fiilin işlenip işlenmediği, işlenmiş ise hakkında tedbir uygulanan şüpheli veya sanık tarafından işlenip işlenmediği hukuki kesinlikten yoksundur. Bu kesinlik ancak esasa ilişkin yargılamada hükmün kesinleşmesi ile ortaya çıkacaktır. Buradan çıkan sonuca göre koruma tedbirinin tatbik edildiği anda hukuki kesinlik ölçüsünde bir haklılık değil görünüşte bir haklılık içerdiği kabul edilmelidir (Hülya Kar [GK], B. No: 2015/20360, 7/2/2019, § 24; prima facie kararlar hakkındaki açıklamalar için bkz. Ali Kıdık,, §§ 57, 62, 63). Mahkemelerin esasa ilişkin çelişmeli bir yargılama yapmadan koruma tedbiri talepleri hakkında ilk bakışta bir karar vermesi uyuşmazlığın tümüyle çözümlendiği anlamına gelmez. Zira prima facie verilmiş kararlar, hiçbir zaman normal bir dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez (Ali Kıdık, § 67).

51. Buna karşın başvuruya konu olayda derece mahkemeleri mahkûmiyet kararı verirken koruma tedbiri kararı hakkında hiçbir tafsilatlı açıklamada bulunmadığı gibi söz konusu kitapların içerikleri hakkında da bir değerlendirme yapmamış, yalnızca söz konusu kitapların yasaklı kitaplardan olduğunu belirterek çelişmeli bir yargılama sonucu alınmamış olan geçici bir koruma tedbiri kararını maddi anlamda bir kesin hüküm statüsüne çıkartmıştır (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 40).

52. İlk derece mahkemesi ayrıca, ulaştığı sonuca ilişkin kanıtlardan söz etmeksizin başvurucunun ele geçirilen bu kitapları Adana ve çevresinde satacağını ve elde ettiği geliri PKK terör örgütüne vererek terör örgütüne yardım etmek istediğini varsaymış; buna karşın söz konusu kitapların sadece bulundurulmasının ya da satılmasının hangi surette -cezalandırmaya konu- terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin hangi toplumsal ihtiyaç baskısı altında gerçekleştiğini ve ulaşılmaya çalışılan meşru amaçlarla başvurucunun hakları arasındaki adil dengeyi ne şekilde kurduğunu da ikna edici biçimde göstermemiştir. Yargıtay kararlarında da belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir değerlendirme ve açıklama yer almamaktadır.

53. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

54. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

55. İşbu ihlal kararı başvurucu hakkında beraat veya mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. İlk derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konulan kriterler ve gösterilen yöntemle (bkz. §§ 49-53) yeniden yargılama yaparak yargılamanın sonucuna göre başvurucu hakkında yeni bir karar vermelidir (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 44).

C. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

56. Başvurucu, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

57. Bakanlık görüşünde; başvurucunun yargılamanın uzun sürmesi şikâyetine ilişkin benzer nitelikte olan başvuruların daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlandığı, bu çerçevede Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 35, 36) ve B.E.(B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 34) kararlarında anılan kriterlerden ayrılmayı gerektirecek herhangi bir neden bulunmadığı belirtilmiştir.

58. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

59. 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a eklenen geçici 2. maddeye göre Anayasa Mahkemesine yapılan ve münhasıran bu maddenin yürürlüğe girdiği 31/7/2018 tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesinde derdest olan yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddiasıyla ilgili bireysel başvuruların Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenerek karara bağlanması öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (aynı kararda bkz. §§ 27-36) kararında Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönünden inceleyerek Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış; başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine karar vermiştir.

60. Mevcut başvuruda da söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduklarına karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

62. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

63. Başvurucu; ihlalin tespiti ile yeniden yargılamaya hükmedilmesi, 20.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi olmak üzere toplam 50.000 TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

66. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

67. İncelenen başvuruda başvurucunun terör örgütüne yardım etmeye teşebbüs suçundan mahkûmiyetinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

68. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

69. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

70. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

C. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

D. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/232, K.2016/231) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

MEHMET ZEKİ KARATAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/14088)

Karar Tarihi: 30/6/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Denizhan HOROZGİL
Başvurucu	:	Mehmet Zeki KARATAŞ
Vekili	:	Av. Vedat ÖZKAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir siyasi partinin il başkanı olan başvurucunun parti binasında yapılan aramada ele geçirilen fotoğraf ve yayınlar nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/8/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından bu kararda incelenen şikâyet haricindeki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna karar verilmiş, bu şikâyet yönünden ise başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1955 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Demokratik Toplum Partisi (DTP) Adana il başkanıdır.

9. 7/12/2007 tarihinde Adana Emniyet Müdürlüğüne yapılan bir ihbarda Adana DTP il binasında çok sayıda afiş veya bildiri olduğu, bunların mahallelerden gelecek temsilcilere 20-30 adet verilerek dağıtılacağı, bahse konu afiş ve bildirilerin üzerinde molotof kokteyli atan çocuk resminin bulunduğu ve altında "Yurtsever Gençlik Hareketi" imzasının olduğu bilgisi verilmiştir. Bunun üzerine 7/12/2007 tarihinde Adana DTP il binasında arama yapılmıştır. Yapılan aramada el konulan eşyalar şunlardır:

"A) Haklarında değişik mahkemelerden verilmiş toplatma veya yasaklama kararı bulunan:

1-) 2 Adet Mahsun Şafak tarafından kaleme alınan Kadek Kuruluş Kongresi (PKK VIII. Kongresi) isimli kitap,

2-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Sümer Rahip Devletinden, Halk Cumhuriyetine doğru Özgür İnsan Savunması Cilt II isimli kitap,

3-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Özgür Yaşamda Israr ve Acılım PJA IV. Kongresi isimli kitap,

4-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Anılarla Abdullah Öcalan, Güneşin Sofrasında-II- isimli kitap,

5-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Çeteliğe Karşı Mücadele isimli kitap,

6-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Oligarşik Cumhuriyet Gerçeği isimli kitap,

7-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan, Güney Kürdistan’da Egemenlik Mücadelesi ve Devrimci Demokratik Tutum isimli kitap,

8-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan, PKK Olağanüstü VII. Kongresine sunulan Politik Rapor isimli kitap,

9-) 2 Adet Mahsun Şafak tarafından kaleme alınan PKK VI. Ulusal Konferans Raporu isimli kitap,

10-) 2 Adet Mahsun Şafak tarafından kaleme alınan Savunmalar Üzerine Açıklayıcı Notlar isimli kitap,

11-) 1 Adet Ağustos 2007 Yıl 1 Sayı 3 Çağdaş Özgür halk dergisi,

12-) 1 Adet Ocak 2007 Yıl 1 Sayı 2 Yeni Özgür halk dergisi,

13-) 1 Adet Eylül 2007 Yıl 1 Sayı 3 Ülkede Özgür halk dergisi,

14-) 1 Adet 15 Eylül 2006 Yıl 16 Sayı 174 Özgür Halk dergisi,

15-) 1 Adet 15 Haziran 2006 Yıl 16 Sayı 171 Özgür halk dergisi,

16-) 1 Adet Aralık 2006 Yıl 17 Sayı 176 Özgür halk Dergisi,

17-) 1 Adet 15 Mayıs 2006 yıl 16 Sayı 170 Özgür Halk dergisi,

18-) 1 Adet 15 Nisan 2001 Yıl 12 Sayı 116 Özgür halk dergisi,

B) Bölücü terör örgütünün KCK (Koma Civaken Kürdistan) isimli oluşum içerisinde mahalle, köy, kasaba, şehir yapılanmaları hakkında bilgi edinilmek üzere bulundurulduğu değerlendirilen;

1-) 10 Sayfadan ibaret Özgür Yurttaşlık hareketi başlıklı bilgisayar çıktısı doküman,

2-) 15 Sayfadan ibaret Eşit Özgür yurttaşlık başlıklı bilgisayar çıktısı doküman,

3-) 6 sayfadan ibaret Eşit Özgür Yurttaş konferansına başlıklı bilgisayar çıktısı doküman,

4-) 2 sayfadan ibaret, 'Konferans Sonuç Bildirgesi' ibaresiyle başlayın ve 'Eşit Özgür Yurttaş Hareketi Konferans Divanı' ibaresiyle son bulan bilgisayar çıktıları,

C) Her ne kadar haklarında yasaklama veya toplatma kararları bulunmamakla birlikte terörist başı Abdullah Öcalan ve örgütün üst düzey yöneticilerinin resimlerine ve açıklamalarına yer aldığı, örgütün propagandasını içerdiği anlaşıldığından,

1-) 1 Adet Duran Kalkan tarafından kaleme alınan Kürdistanda Demokratik siyasetin rolü Üzerine isimli kitap,

2-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Barış Umudu isimli kitap,

3-) 1 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Özgür İnsan Savunması II. Baskı isimli kitap,

4-) 2 Adet Abdullah Öcalan tarafından kaleme alınan Em Tevgera İbrahimi ya hemdem in isimli Kürtçe yazılmış kitap,

5-) 9 Adet Mahir Deniz tarafından kaleme alınan Özgür Yurttaşlık ile Komünal Toplumsallaşma isimli kitap,

6-) 1 Adet üzerinde tükenmez kalem ile 15 Ağustos 2000 mektupları yazılı kitap,

7-) 1 Adet Temmuz 2007 Yıl 1 Sayı 2 Ülkede Özgür Halk dergisi,

8-) 1 Adet 15 Mart 2005 Yıl 15 Sayı 156 Özgür halk dergisi,

9-) 1 Adet Mayıs 2007 Yıl 1 Sayı 2 Çağdaş Özgür Halk dergisi,

10-) 1 Adet 15 Şubat 2006 Yıl 16 Sayı 167 Özgür halk dergisi,

11-) 2 Adet 15 Temmuz 2006 Yıl 16 Sayı 172 Özgür Halk dergisi,

12-) 1 Adet 15 Kasım 2006 Yıl 17 Sayı 175 Özgür halk dergisi,

13-) 1 Adet 15 Ağustos 2006 Yıl 16 sayı 173 Özgür halk Dergisi,

14-) 1 Adet 15 Ocak 2006 Yıl 16 Sayı 166 Özgür Halk dergisi,

15-) 1 Adet 15 Nisan 2006 Yıl 16 sayı 169 Özgür halk dergisi,

16-) 1 Adet 15 Eylül 2005 Yıl 15 Sayı 162 Özgür halk dergisi,

17-) 1 Adet 15 Ağustos 2005 Yıl 15 Sayı 161 Özgür halk dergisi,

D) Yaklaşık 1500 Adet 'Örgütsüz Eylemsiz Özgürlük Olmaz - Örgütlen Diren Başaracağız - Yurtsever Demokratik Gençlik Hareketi (YDGH)' ibare ve imzalı afişler,

E) DTP il binasının okuma odası ve salon olarak kullanılan yerde bulunan pano üzerinde 'Zilan Sevgi kanunudur Sema isyandan bir yaşam köprüsüdür' ibareleri yazılı Tunceli’de 1996 yılında Bayrak merasimi düzenleyen askerlerin içerisine girerek canlı bomba eylemi gerçekleştiren, Zilan (K) Zeynep Kınacı’nın (solda) ve Sivas ilinde intihar eylemi gerçekleştiren Sema (K) Güler Otaç’ın fotoğrafları üzerinde bulunan kartpostal,

F) DTP il binasının okuma ve salon olarak kullanılan yerde bulunan sac dolap üzerinde, 1996 yılında Bayrak töreni düzenleyen askerlerin içerisine girerek canlı bomba eylemi gerçekleştiren Zilan (K) Zeynep Kınacı’nın elde edilen camlı çerçeve içerisindeki fotoğraf."

10. Bunun üzerine başvurucu hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 20/2/2008 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiştir.

11. Başvurucu hakkında iddianame düzenlendikten sonra bu kez 25/2/2008 ve 26/2/2008 tarihlerinde Adana Emniyet Müdürlüğüne yapılan iki ayrı ihbarda Adana DTP il binasında çok sayıda illegal bildiri ve yayın olduğu, bunların D. ve S. tarafından mahallelerde dağıtılacağı bilgisi verilmiş ve aynı tarihte Adana DTP il binasında yeniden arama yapılmıştır. Yapılan aramada el konulan eşyalar şunlardır:

"188 adet Heviya Jine isimli dergi, 1 adet Şahinleşen Yurtseven Gençlik, 170 adet 120x70 cm. ebatında Edi bese yazılı DTP kadın meclisi ibareli afiş, 650 adet tecrite, milliyetçiliğe, kadın katliamlarına, kimliksizliğe artık yeter, DTP kadın meclisi ibareli afiş, 2500 adet broşür ve bildiri."

12. Bunun üzerine başvurucu hakkında bu kez terör örgütüne yardım etme suçundan 24/9/2008 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiştir. İddianameye göre, ele geçirilen ve bir kısmı hakkında toplatma kararı bulunan örgütsel yayınlar terör örgütünün karar ve talimatları doğrultusunda dağıtılacaktır ve parti binasında ele geçirilen söz konusu örgütsel yayınların sayıca çokluğu gözetilerek partinin il başkanı da bu eylemden sorumludur.

13. Başvurucu hakkında açılan kamu davaları Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 20/4/2009 tarihinde birleştirilmiştir. Mahkeme yargılama sonucunda başvurucunun ilk iddianameye konu eylemi ile ikinci iddianameye konu eylemleri arasında hukuki kesinti gerçekleştiğini kabul etmiş ve 13/9/2011 tarihinde başvurucuyu terör örgütüne yardım etme suçundan iki kez 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırmıştır. Mahkemenin mahkûmiyet gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...sanık Mehmet Zeki Karataş da Adana DTP il başkanı olup binanın idaresinden ilk elden sorumlu olan kişidir.

Ele geçen kitap ve dergilerden önemli bir kısmının yasaklı olması, içerik itibarı ile terörist başına ait poster, sözde bayrak ve flamaların açıldığı resimlerin bulunması, Abdullah Öcalan'ı halk önderi olarak lanse eden yazıların bulunması, güvenlik kuvvetleri ile girdikleri çatışmada ölen teröristlerin resimlerinin ve fotoğraflarının bulunması, örgütsel dökümanların içeriği, sayısal fazlalığı, bir kısmı hakkında toplatma ve el koyma kararlarının bulunması, 1500 adet pankartta örgütsüz eylemsiz özgürlük olmaz, diren başaracağız şeklinde yazı içeriklerinin olması, DTP il binasında yaptıkları terörist eylemler sonucu ölen teröristlere ait resimlerin çerçeveletilerek bulunması gibi hususlar mahkememizce birlikte değerlendirildiğinde; sayısal olarak bu kadar fazla bulundurulan örgütsel materyalin Adana ili genelinde PKK sempatizanlarına dağıtılmak, örgütsel gösteriler sırasında kullandırılmak üzere bulundurulduğu, (terör örgütüne ait yayınların dağıtımının örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçunu oluşturacağı yönünde Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 5/4/2006 tarih ve 2006/732 esas - 2087 karar sayılı ilamının da bulunduğu) göz önüne alınarak sanıkların eylemlerinin bütün halinde terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım suçunu oluşturduğu yönünde mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur.

...Sanıklar Mehmet Zeki Karataş ve [K.B.nin] binanın idaresinden sorumlu il başkanı ve il başkanı yardımcısı olmaları nedeni ile sorumlulukları cihetine gidilmiştir. 20/2/2008 tarihinde sanık Mehmet Zeki Karataş hakkında yakalanan örgütsel döküman nedeni ile dava açıldıktan 6 gün sonra başka bir ihbar nedeni ile aynı il binasında bu kez [D.Ö.] tarafından il binasına getirilen ve yukarda açıklandığı üzere örgüte yardım suçunda kullanılan başka bir kısım örgütsel dökümanlar ele geçirilmiş ve sanık Mehmet Zeki Karataş'ın oluşan hukuki kesinti nedeni ile 2. suçtan da il başkanı olarak DTP il binasının idaresinden sorumluluğu nedeni ile tecziyesine karar vermek gerekmiş[tir]."

14. Hüküm başvurucu tarafından temyiz edilmiş ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun ile yapılan değişiklikler uyarınca dosyaların ilk derece mahkemelerince yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirterek dosyayı Mahkemeye iade etmiştir.

15. Mahkeme, başvurucunun hukuki durumunu yeniden değerlendirmiş ancak başvurucunun üzerine atılı eylemin niteliği ve hakkında daha önce verilen hükümde alt sınırdan ceza verilmiş olması gerekçeleriyle başvurucu hakkında 6352 sayılı Kanun'un ile değişik 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası uyarınca herhangi bir indirim yapmaksızın -önceki hükümle aynı şekilde- başvurucunun iki kez 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına 9/11/2012 tarihinde karar vermiştir.

16. Hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/5/2015 tarihli kararıyla; ilk derece mahkemesince tayin olunan cezadan 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve orantılı bir indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

17. Bozma kararına uyan Mahkeme, ilk hükümde (bkz. § 13) yer alan gerekçelerle ancak verilen cezalardan 1/2 oranında indirim yaparak başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan iki kez 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına 12/1/2016 tarihinde karar vermiştir.

18. Hükmün tekrar temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/6/2016 tarihli kararı ile hükmün bazı maddi hataları düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmiştir.

19. Başvurucu, Yargıtay ilamından 27/7/2016 tarihinde haricen haberdar olduğunu ifade etmiştir.

20. Başvurucu 2/8/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. 5237 sayılı Kanun'un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 6352 sayılı Kanun'la değişmeden önceki hâli şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır."

22. 5237 sayılı Kanun'un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası son hâli şöyledir:

23. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

24. 12/4/1991 tarihli 3713 sayılı ve Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan ikinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; Mecliste grubu bulunan bir siyasi partide yönetici konumunda bulunduğunu, yöneticisi olduğu parti binasında yapılan aramada ele geçirilen ve şiddet içermeyen dokümanlar nedeniyle ve soyut gerekçelerle cezalandırılmasının silahların eşitliği ve eşitlik ilkelerini, savunma, etkili başvuru ve siyasi faaliyetlerde bulunma haklarını, düşünce ve örgütlenme özgürlüklerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

27. Bakanlık görüşünde; somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik ne gibi bir müdahaleyle karşı karşıya kaldığını ortaya koyamadığı belirtilmiştir. Görüş yazısında ayrıca, terör faaliyetlerini, liderlerini, yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde propaganda yapılmasının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilemeyeceği vurgulanmış; başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik iddia olunan müdahalenin yasal dayanağı ile meşru amacının bulunduğu, demokratik toplumda gerekli ve orantılı olduğu, bu nedenle somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu kapsamda başvurucunun şikâyetleri bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenecektir (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 44; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 30). Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

30. Somut olayda ilk derece mahkemesi başvurucunun il başkanı olduğu siyasi parti binasında yapılan aramada ele geçirilen çok sayıda dokümanı Adana genelinde PKK sempatizanlarına dağıtmak ve örgütsel gösteriler sırasında kullandırmak üzere bulundurduğunu kabul etmiş ve başvurucuyu terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırmıştır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

31. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

32. Müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

33. Anayasa Mahkemesi Hanifi Yaliçli kararında (B. No: 2014/5224, 10/6/2021) 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının müdahalelerin kanuni dayanağı olarak kabul edilip edilemeyeceğini ayrıntılı olarak incelemiş ve sonuç olarak anılan hükmün kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varmıştır (aynı kararda bkz. §§ 57-105).

ii. Meşru Amaç

34. Başvuruya konu müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

35. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 73; Ferhat Üstündağ, § 45).

36. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Ferhat Üstündağ, § 46; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Bekir Coşkun, § 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (Ferhat Üstündağ, § 48; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68). Bir olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 74; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, §§ 58, 61, 66).

37. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 39).

38. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Ayşe Çelik, § 41; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Sırrı Süreyya Önder, § 57). Gerçekten de somut olayda olduğu gibi başvurucuların yardım etmekle suçlandıkları PKK, yaklaşık kırk yıldır yurdun doğu ve güneydoğu bölgelerinde yoğun olmak üzere ülkenin tümünde pek çok sivil vatandaş ile güvenlik gücünün ölümüne sebep olmuş şiddet eylemlerinin faili bir terör örgütüdür. PKK, başvuruya konu olayların meydana geldiği tarihlerde faaliyet göstermiş ve faaliyetlerine devam etmektedir. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir. Bu doğrultuda ülkemizde terörle mücadelenin oldukça hassas nitelikte bulunduğunun ve aynı doğrultuda terörle mücadele eden birimlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunun da kabul edilmesi gerekir (Metin Birdal, § 74).

39. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini de ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

40. Başvuruya konu olayda ilk derece mahkemesi, ele geçirilen yayınlardan bir kısmı hakkında toplatma kararı olduğunu belirtmiş ve aramada ele geçen eşyalar arasında terör örgütü liderinin yazılarının, posterlerinin ve terör örgütü üyelerinin fotoğraflarının bulunduğunu tespit etmiştir. Mahkeme daha sonra çok sayıda bulundurulan bu eşyaların PKK sempatizanlarına dağıtılmak ve örgütsel gösteriler sırasında kullandırılmak üzere bulundurulduğunu kabul etmiş ve başvurucuyu terör örgütüne yardım etme suçundan iki kez cezalandırmıştır. Bu kapsamda mevcut olayda çözümlenmesi gereken mesele Mahkemenin siyasi parti binasında ele geçirilen çok sayıda doküman nedeniyle başvurucuyu terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, B. No: 2015/15091, 22/7/2020, § 37).

41. İlk olarak Mahkeme mahkûmiyet kararında ele geçirilen bazı yayınların dağıtımının ve satışının yasaklanmış olmasına dayanmıştır (söz konusu dağıtım ve satışın yasaklanması tedbirinin terör örgütüne yardım etme suçu bağlamında değerlendirmeleri için bkz. Cahit Baybariz ve Edep Tekin, §§ 38-40). Buna karşın başvuruya konu olayda derece mahkemeleri mahkûmiyet kararı verirken koruma tedbiri kararı hakkında hiçbir tafsilatlı açıklamada bulunmadığı gibi söz konusu kitapların içerikleri hakkında da nitelikli bir değerlendirme yapmamış, yalnızca söz konusu kitapların yasaklı kitaplardan olduğunu belirterek çelişmeli bir yargılama sonucu alınmamış olan geçici bir koruma tedbiri kararını maddi anlamda bir kesin hüküm statüsüne çıkartmıştır (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 40).

42. Şüphesiz somut olayda olduğu gibi Mahkemece terör örgütünün propagandasının yapıldığı kabul edilen yayınların bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları geniştir. Bununla birlikte somut olayda ilk derece mahkemesi, ele geçirilen eşyaların sadece sayıca fazla olmasına dayanarak PKK sempatizanlarına dağıtılmak ve örgütsel gösteriler sırasında kullandırılmak üzere bulundurulduğunu varsaymış ancak söz konusu kitap veya dokümanların sadece bulundurulmasının hangi surette -cezalandırmaya konu- terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu, bulunan dokümanlarda ismi geçen YDGH yapılanmasının terör örgütü ile bağlantısı ve/veya ilişkisini, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin hangi toplumsal ihtiyaç baskısı altında gerçekleştiğini ve ulaşılmaya çalışılan meşru amaçlarla başvurucunun hakları arasındaki adil dengeyi ne şekilde kurduğunu da ikna edici biçimde göstermemiştir (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 41). Yargıtay kararlarında da belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir değerlendirme ve açıklama yer almamaktadır.

43. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

44. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

45. İşbu ihlal kararı başvurucu hakkında beraat veya mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. İlk derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konulan kriterler ve gösterilen yöntemle (bkz. §§ 40-42) yeniden yargılama yaparak yargılamanın sonucuna göre başvurucu hakkında yeni bir karar vermelidir (Cahit Baybariz ve Edep Tekin, § 44).

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

47. Başvurucu; ihlalin tespiti, Anayasa'ya aykırı bütün durumların ortadan kaldırılması, 20.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi olmak üzere toplam 50.000 TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

51. İncelenen başvuruda başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûmiyetinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

52. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin dosyasının devredildiği Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

53. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2015/354, K.2016/10) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ÖMER FARUK GERGERLİOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/10634)

Karar Tarihi: 1/7/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 8/7/2021-31535

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
Raportörler	:	Yunus HEPER
		Denizhan HOROZGİL
Başvurucu	:	Ömer Faruk GERGERLİOĞLU
Vekilleri	:	Av. Gürkan BİÇEN
		Av. Kerem ALTIPARMAK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanan başvurucu hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını, başvurucunun sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ise ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu 8/4/2019 ve 3/3/2021 tarihlerinde iki ayrı başvuru yapmıştır.

3. Başvurular, başvuru formlarının ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvurular, aralarında kişi yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2019/10634 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

9. Birinci Bölüm tarafından 9/6/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Çözüm Süreci ve Hendek Olayları

11. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında çözüm süreci ve hendek olaylarına ilişkin arka plan bilgisi şu şekilde verilmiştir:

"10. Türkiye'de uzun süredir devam eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla Hükûmet tarafından ... demokratik açılım adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ... süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.

11. Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler

12. Başvurucu 1965 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte İzmit Seka Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapmakta ve aynı zamanda T24 isimli internet gazetesinde yazılar yazmaktadır. Bunun yanında başvurucu 2003-2007 yılları arasında İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUMDER) Kocaeli şube başkanlığı ve 2007-2009 yılları arasında aynı Derneğin genel başkanlığı görevlerini yürütmüştür. Çözüm sürecinde Kocaeli Barış Platformu sözcüsü olarak görev yapan başvurucu 6/1/2017 tarihli ve 29940 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (679 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

13. Başvurucu, Twitter isimli sosyal medya platformundaki hesabından 20/8/2016 tarihinde yazarlarından olduğu T24 internet haber sitesinin “PKK: Devlet Adım Atarsa Barış 1 Ayda Gelir” başlıklı bir haberini "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..! 'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar" yorumuyla paylaşmıştır. Başvurucunun yargılandığı tarihte ve hâlen yayında olan haberde, elinde uzun namlulu silah bulunan ve yüzleri görünmeyen -kamu makamlarınca terör örgütü üyesi oldukları değerlendirilen- üç kişinin fotoğrafına yer verilmiştir. Haber içeriği şu şekildedir:

"PKK, Kürt sorununda gelinen aşamayı ve bundan sonraki süreci değerlendirdiği bir açıklama yayımladı. Açıklamada, Kürt sorununun çözümü için devletin adım atması gerektiği ve adım atılması halinde 1 ayda barışın geleceği öne sürüldü.

Açıklamada, Kürt sorununun araçsallaştırma ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması halinde Türkiye'deki halklarla kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceği ifade edildi.

HDP Grup Başkanvekili İdris Baluken, PKK'nın açıklamasını İmralı Heyeti olarak tarihi bir fırsat olarak değerlendirdiklerini belirterek, tüm kesimlere gerekli sorumlulukları alma çağrısı yaptı. Baluken, İmralı Heyeti’nin ‘çözüm sürecinin yeniden başlama umudu’na ilişkin görüşlerini pazartesi günü yapacakları basın açıklamasıyla aktaracaklarını da belirtti.

'Türk devleti ve AKP hükümetinin bir çözüm politikası geliştirmesi halinde, Kürt sorunu bir ay gibi kısa bir sürede çözülür ve Türkiye'ye barış gelir' ifadesi kullanılan açıklamada 'Atılacak adımlar ve karşılıklı taahhütler çerçevesinde üzerimize düşen sorumlulukları her bakımdan yerine getirmeye hazırız' dendi.

Açıklamada, 'Dolmabahçe Mutabakatı'nın reddedilmesi ve örgüt lideri Abdullah Öcalan’a tecritte olması' eleştirildi.

Bülent Arınç: HDP ve Kandil çok kötü niyetliydi

Kürt sorununa çözüm arayışları sürecinde rol alan eski Başbakan Yardımcısı ve TBMM Başkanı Bülent Arınç, PKK/KCK açıklamasından yaklaşık bir ay önce BBC'ye yaptığı açıklamada, süreçte 'HDP ve Kandil'in çok kötü niyetli olduğu' görüşünü dile getirmişti. Arınç, özetle şunları söylemişti:

'Buradaki hedefimiz şuydu: silahlı terör örgütünü, silahlarından arındırmak; eylem yapmaktan vazgeçirmek, sivil hayatın içine dahil etmek ve terör örgütlerinin en büyük sermayesi olan dağa çıkan gençleri dağa çıkmaktan vazgeçirmek ve dağdakileri de indirmek. Bütün bunlarla biz iyi niyetle bir çözüm sürecine başlamıştık. Bu kademe kademe devam edecek, güven arttırıcı önlemler diyebileceğimiz bazı tedbirlerle de sonuca ulaşabilecektik. Gerçekten de süreç geliştikçe mesela terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan, yani şu an hükümlü olarak İmralı'da bulunan kişinin giden gelenler marifetiyle olumlu mesajlar verdiğini, bu mesajların belki birincisinin de 2013 Nevruz'unda okunan mesajdı. ‘Silahları bırakacaksınız, ülkeyi terk edeceksiniz, bundan sonra fikir ve siyaset konuşsun’ dedi. Bizim de istediğimiz buydu. Sembolik bazı çıkışlar başladı ama örgüt hayır dedi ve kalmaya devam etti...

Biz burada çok iyi niyetliydik. HDP ve Kandil çok kötü niyetliydi. Bu çok açık. Her fırsatı kollayarak, bu büyük toplu terör olayları olmasa bile, bireysel olarak çok kötü işler yapıyorlardı. Bunların bir kısmına belki çözüm süreci zarar görmesin diye göz yumuluyordu. Ama büyük bir kısmı da adli olay olması sebebiyle müsaade edilmiyordu.

Bu süreçte bir kırılma noktası olarak; siz de söylediniz en son 28 Şubat’ta HDP'li milletvekilleriyle Yalçın Akdoğan, Mahir Ünal ve Efkan Ala'nın da birlikte olduğu; sanırım Kamu Güvenliği Müsteşarı'nın da olduğu bir toplantı yapıldı. Bu bir mutabakat değildi. Burada anlaşılan şuydu: HDP tarafı kendi düşüncelerini ortaya koyacak, hükümet de ne yapılması gerektiği konusunda kendi düşüncesini ortaya koyacaktı. Yoksa ortak bir metin üzerinde konuşulmuş ve anlaşılmış değildi.

Niyetimiz iyiydi ama devam etmedi. Bitti mi derseniz, bitmedi. Cumhurbaşkanı'nın tabiriyle buzdolabında kaldı. Ne zaman biter, tek taraflı olarak silahlarını bırakırlar, patlayıcılarını bırakırlar, Türkiye'den dışarı çıkarlar ve ta o başta geldiğimiz noktaya bugün samimi olarak geldiklerini fiilen gösterirlerse o zaman şüphesiz yeni bir süreç, yeni bir isimle yeni argümanlarla yeniden başlayabilir. Terörün bitmesi için bence siyasi bir karara ihtiyaç var."

14. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun sözü edilen 20/8/2016 tarihli sosyal medya paylaşımı ile birlikte başka bazı paylaşımları nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği gerekçesiyle hakkında soruşturma başlatmış ve aynı suçtan 4/8/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede başvurucunun 20/8/2016 tarihli haber paylaşımıyla "adeta PKK/KCK terör örgütünün sözcülüğünü yaptığı, terör örgütünün isteklerini yayınlayarak meşrulaştırmaya çalıştığı" iddia edilmiştir.

15. Yargılamayı yürüten Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 21/2/2018 tarihinde başvuruya konu 20/8/2016 tarihli sosyal medya paylaşımı nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme, başvurucunun iddianameye konu edilen diğer paylaşımlarının ise terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurlarını oluşturmadığını belirtmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararındaki değerlendirmelerin eldeki başvuruyla ilgili kısmı şu şekildedir:

"Sanığın kendi adına olan sosyal paylaşım sitesi üzerinden 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yazmış olduğu yazıyı paylaştığı, bu paylaşım incelendiğinde 3 adet teröristin elinde AK-47 uzun namlulu tüfekleriyle fotoğrafı ve bu fotoğrafın yanında 'PKK: Devlet adım atarsa barış 1 ayda gelir' sözünün yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen paylaşımın içeriği ve yanındaki görsel dikkate alındığında sanığın PKK/KCK terör örgütünün propagandası mahiyetinde fotoğrafa yer vererek, silahlı terör örgütü PKK'nin şiddet, cebir içeren yöntemlerini övücü ve teşvik edici şekilde propagandasını yaptığı açıktır.

Her ne kadar sanık söz konusu paylaşımı devletin bir dönem uyguladığı çözüm süreci nedeniyle yaptığını, kendisinin insan hakları savunucusu olduğunu beyan etmiş ise de tüm dosya kapsamı ile sanığın beyanı birlikte değerlendirildiğinde sanığın beyanının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu sonucuna varılarak savunmaya itibar edilmemiştir.

Sanığın yukarıda belirtilen delil ve gerekçe ile sübut bulan eylemine uyan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi gereğince, bu paylaşımın çözüm süreci bittikten çok sonra ve devlet güçlerinin ülkenin güneydoğu bölgesinde terörle mücadelesinin sürdüğü dönemlerde yapılması ve sanığın televizyon programlarında açıklamalar yapan ve bu sebeple bir hedef kitlesine sahip olması muhtemel olan bir kişi olduğu da göz önüne alındığında taktiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş; sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini gerçekleştirdiği sabit olmakla verilen ceza 3713 sayılı kanunun 7/2-2.cümlesi gereğince artırılmış; sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında TCK 43/1 maddesi uygulanmamış, sanığın yargılama sürecindeki tutumları, saygılı davranışları lehine takdiri indirim nedeni sayılmış ve yapılan yargılama sonucu mahkememizce ulaşılan hukuki ve vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

16. Mahkûmiyet hükmüne karşı başvurucu tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Hükmün istinaf incelemesi devam ederken başvurucu 24/6/2018 tarihinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Kocaeli milletvekili seçilmiştir.

17. İstinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 7/12/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1 maddesinde 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.' şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarih ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 karar sayılı ve benzer içtihatları ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli karında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan kaldırılmasını yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde Milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü karşısında, yargılamaya devam edilmesinde bir isabetsizlik olmadığı görülmektedir.

...

Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine,

Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme halinde düşmesinin, bu husustaki kesin mahkeme kararının genel kurula bildirilmesine bağlanmış bulunmasına (Anayasa 84/2. m.) ve TBMM üyesi hakkında, seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin, üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün bulunmasına (Anayasa 83/3 m.) nazaran, Anayasanın 83/3 maddesi gereğince sanık hakkında verilen ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına..."

18. Başvurucu, istinaf kararından 1/4/2019 tarihinde haberdar olduğunu belirterek 8/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuş ve başvurusu 2019/10634 numaralı başvuru dosyasına kaydedilmiştir.

19. Söz konusu bireysel başvurudan sonra başvurucu 4/11/2019 tarihinde Mahkemeye başvurarak 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun gereğince temyiz yoluna başvurma imkânının tanındığı gerekçesiyle infazın durdurulmasını talep etmiştir. Mahkeme 4/11/2019 tarihli ek kararıyla başvurucu hakkındaki hükmün infazının durdurulmasına ve dosyanın talep doğrultusunda temyiz incelemesi yapılması için Yargıtaya gönderilmek üzere İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

20. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi 28/1/2021 tarihinde oyçokluğuyla mahkûmiyet kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Anayasamızın 14/1 maddesinde 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.' şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak 'amacı ile kullanılamayacağı' hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı 'amaçlayan faaliyetler' olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen 'faaliyet' deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde 'faaliyetin' eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; 'Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.' görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır.' demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü karşısında yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında ve ayrıca sanığın, çözüm sürecinin bitmesinin üzerinden çok zaman geçmesinden ve hendek olaylarının sona ermesinden sonra yaptığı suça konu 20 Ağustos 2016 tarihli paylaşımında yazdığı mesaj, örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının görsel olarak kullanıldığı, örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve PKK silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesi, böylece açıklamanın sahiplenilmesi, PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması şeklindeki eyleminin bağlamı ve mahiyeti itibarıyla örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak amacı taşıdığı nazara alındığında sanığın savunmasına itibar edilmeyip cezalandırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA... oyçokluğuyla karar verildi."

21. Yargıtay kararının -istinaf mahkemesi kararının bozulması gerektiğine ilişkin- karşıoy yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"...Sonuç olarak;

1- Sanık Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde Kocaeli milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır...' şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde 'Terör Örgütü Propagandası Yapmak' suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekili seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen 'Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan' suçlar içerisinde yer almadığı, sanık hakkında yargılama devam ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi aşamasında ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi temyiz incelemesi yaptığı sırada milletvekilliğinin devam ettiği göz önüne alınarak, Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosya üzerinde T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde '...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir.' hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki CMK 223/8 maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclisin dokunulmazlığı kaldırma kararının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; '...3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek 'Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde' propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.' içtihatları gereğince sanığa isnat edilen eylemin unsurlarının oluşması bakımından sanığın suç kastının tespiti,

3-Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2 değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen 'Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar...' şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması gerektiği göz önüne alınarak öncelikle usul yönünden ve esasa geçildiği takdirde de suç vasfı ve suç unsurları yönünden kararın bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız."

22. Başvurucu, Yargıtay kararından 19/2/2021 tarihinde haberdar olduğunu belirterek 3/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuş ve başvurusu 2021/7794 numaralı başvuru dosyasına kaydedilmiştir.

23. Hakkındaki mahkûmiyet kararının 17/3/2021 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği düşmüştür.

24. Başvurucunun milletvekilliğinin düşmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararının infazını başlatmış ve başvurucu 2/4/2021 tarihinde Sincan 2 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumuna yerleştirilmiştir. Savcılık tarafından düzenlenen müddetnameye göre başvurucunun koşullu salıverilme tarihi 13/2/2023, hak ederek tahliye tarihi ise 29/9/2023'tür.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

25. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."

2. Yüksek Mahkeme Kararları

26. Anayasa'nın 14. maddesinin yorumuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve E.2008/6292, K.2008/11012 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 'Terör Tanımı' başlıklı 1. maddesinde yer alan 'Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.' biçimindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, 14. madde kapsamındaki suçları, sadece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 4. Kısım 4 ve 5. Bölümlerindeki suçlarla sınırlamanın doğru olamayacağı,

... dolayısıyla iddianamede gösterilen hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu ve iddianamede anlatılan suçun da 'Yasa dışı Örgüt Propagandası Yapmak' olduğu gözetildiğinde, sanığın eyleminin Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, ..."

27. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/1/2019 tarihli ve E.2018/4803, K.2019/647 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.' şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur...

...

Somut olayda; sanığın, herkese açık olan sosyal medya hesabından iddianamede yer alan söz ve resimleri paylaştığı iddia olunması karşısında bu eylemin sabit olması halinde, iddianamede unsurları gösterilen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama suçlarının oluşabileceği, atılı silahlı terör örgütünün propagandası suçunun unsurlarının oluşmayacağı değerlendirildiğinde, sübut bulma ihtimali olan suçların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler' kapsamında sayılmalarına yasal olanak bulunmamaktadır..."

28. Terör örgütü propagandası yapma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 4/2/2008 tarihli ve E.2007/9370, K.2008/617 sayılı; 23/3/2012 tarihli ve E.2012/1746, K.2012/3869 sayılı; 6/6/2012 tarihli ve E.2012/3935, K.2012/7390 sayılı; 17/10/2012 tarihli ve E.2010/8012, K.2012/11648 sayılı; 1/11/2012 tarihli ve E.2011/5005, K.2012/77966 sayılı; 12/11/2012 tarihli ve E.2011/5895, K.2012/12886 sayılı; 7/2/2013 tarihli ve E.2011/5809, K.2013/1743 sayılı; 16/12/2013 tarihli ve E.2013/647, K.2013/16150 sayılı; 16/12/2013 tarihli ve E.2012/6784, K.2013/16205 sayılı kararlarının ilgili kısmı şöyledir:

"... Milletvekilliği Genel Seçimlerinde milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre, sanığa yüklenen ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından yargılamanın yürütülmesine ve temyiz incelemesine engel bir durumun bulunmadığı... [anlaşılmıştır.]"

29. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/4/2016 tarihli ve E.2015/8819, K.2016/2657 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanık hüküm tarihinden sonra 7/6/2015 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde Şanlıurfa ilinden milletvekili seçilmiş ise de yargılama konusu suçun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğünü Bozmaya yönelik olduğu, seçimden önce soruşturmaya başlanarak hüküm kurulduğu, bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83. maddesinin 2. fıkrası 2. cümlesi kapsamında ve yasama dokunulmazlığı dışında kaldığı belirlenerek yapılan incelemede; ..."

30. Terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/2013 tarihli ve E.2013/2670, K.2013/16582 sayılı; 24/12/2013 tarihli ve E.2012/10057, K.2013/16583 sayılı kararlarının ilgili kısmı şöyledir:

31. Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 9/10/2013 tarihli ve E.2013/9110, K.2013/12351 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Milletvekilliği Genel Seçiminde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre; sanığa yüklenen ve seçimden önce de soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından kovuşturma yapılmasına engel bir durumun bulunmadığı... [anlaşılmıştır.]"

32. 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na aykırılık suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16/12/2012 tarihli ve E.2012/8209, K.2012/16000 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... sanıklara atılı ve seçimden önce işlenen suçun, işleniş şekli ve niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı, sanıkların hüküm tarihinden sonra 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçildikleri anlaşıldığından, sanıklar hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca işlem yapılmasının gerekmesi ..."

33. Yargıtay; 2911 sayılı Kanun'a aykırılık (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16/12/2012 tarihli ve E.2012/8209, K.2013/16000 sayılı; 11/9/2014 tarihli ve E.2013/11051, K.2014/8994 sayılı kararları), suç işlemeye tahrik (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/9/2019 tarihli ve E.2018/4806, K.2019/5116 sayılı kararı), 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na aykırılık (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 5/7/2018 tarihli ve E.2016/2482, K.2018/7585 sayılı kararı), hakaret (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11/9/2012 tarihli ve E.2012/20471, K.2012/18227 sayılı; Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 19/9/2018 tarihli ve E.2016/5134, K.2018/11428 sayılı kararları) ve yaralama (Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 12/3/2018 tarihli ve E.2017/4047, K.2018/4207 sayılı kararı) suçlarının Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olmadığını belirtmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

34. 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;

Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır."

35. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terminoloji" kenar başlıklı 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terör suçu' Ek'te sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir."

36. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şu şekildedir:

37. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist saflara katma" kenar başlıklı 6. maddesi şu şekildedir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terörist saflara katma' bir başka kişiyi terörist bir eylemi işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda, terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

38. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı 8. maddesi şu şekildedir:

"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila 7. maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir."

39. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar ve güvenceler" kenar başlıklı 12. maddesi şu şekildedir:

"l) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesini sağlayacaktır.

2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır."

40. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı raporda bkz. § 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.

…

105. AİHM içtihatları ilave rehberlik sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihadı

41. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD], B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararına konu olayda başvurucuların PKK liderlerinden biriyle yapılan bir röportajı ve dört örgütün ortak bildirisini yayımlamaları nedeniyle terörist örgütlerin bildirilerini yayımlama ve bölücü propaganda yapma suçlarından mahkûm edilmelerinin başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM kararının ilgili kısmı şöyledir:

"61. … Mahkeme ilk olarak, söz konusu ropörtajların yasa dışı bir örgütün bir üyesiyle yapılmış olması gerçeğinin başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleyi haklı göstermeyeceğine dikkat çeker; ayrıca ropörtajların içerisinde resmi politikaya karşı getirilen ağır eleştiriler vardır ve Türkiye’nin güneydoğusunda yaşanan rahatsızlıkların kaynağı ve sorumluluğuna ilişkin olarak tek taraflı bir yaklaşım benimsenmektedir. Röportajlarda kullanılan kelimelerden mesajın uzlaşmazlık olduğu ve PKK’nın hedefleri garantiye alınmadıkça yetkililerle anlaşma olmayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Ancak metinler bir bütün olarak ele alındığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiği söylenemez. Mahkeme, ropörtajların bu şekilde yorumlanabilecek bölümleri üzerinde dikkatle durmuştur. Ancak Mahkemeye göre, 'Bizden topraklarımızdan çıkmamız istenirse, bunu hiçbir zaman kabul etmeyeceğimiz bilinmelidir' veya 'Bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar savaş devam edecek' veya 'Türkiye Devleti bizi topraklarımızdan atmak istiyor. İnsanları köylerinden çıkarıyor' veya 'Bizi yok etmek istiyorlar' gibi ifadeler, karşı tarafın amaçlarına ulaşma kararlılığının ve bu açıdan liderlerinin gösterdiği tavırların bir yansımasıdır. Bu açıdan bakıldığında, ropörtajlar Türkiye’nin güneydoğusundaki resmi politikaya muhalefetin ardındaki itici güçlerin psikolojisine ilişkin olarak kamuoyunu aydınlatmak ve bu ihtilafta yer alan çıkarları değerlendirmek açısından haber niteliği taşımaktadır. Mahkeme, doğal olarak, yetkililerin bölgedeki güvenlik durumunu kötüleştirebilecek kelimeler ve eylemler üzerinde önemle duracağının farkındadır, çünkü bu bölge yaklaşık 1985 yılından beri çok sayıda kişinin hayatını kaybetmesi ve bölgede olağanüstü halin kurulmasıyla sonuçlanan ve PKK üyeleriyle güvenlik güçleri arasında meydana gelen rahatsız edici durumlarla karşı karşıya kalmıştır. Mahkemeye göre, anılan davada yerel yetkililerin Türkiye’nin güneydoğusunda süregelen durumla ilgili olarak halkı farklı bir perspektiften, bu perspektif her ne kadar hoş olmasa da, bilgilendirmeleri hususunda gereken dikkati göstermedikleri görüşündedir. Daha önce de belirtildiği üzere, ropörtajlarda ifade edilen görüşler, şiddete tahrik olarak değerlendirilemez; şiddete tahrik etmeye meyilli olarak da yorumlanamaz. Mahkemenin görüşüne göre, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvuranları suçlamak ve cezalandırmak adına gösterilen sebepler, ilgili olsalar da, başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleleri haklı göstermek için yeterli olarak değerlendirilemez. Bu karar, başvuranların 1991 tarihli Yasa’nın 6. Maddesi kapsamında, ortak bildirinin yayınlanmasına ilişkin olarak, mahkum edilmeleri için de geçerlidir çünkü Mahkemeye göre metnin içinde şiddete tahrik etme olarak yorumlanacak herhangi bir husus yoktur.

62. Mahkeme, ayrıca, Sn. Sürek’in ağır para cezasına ve Sn. Özdemir’in ise hem para cezasına hem de altı ay hapis cezasına çarptırıldığını ifade etmiştir. Söz konusu yayınların yer aldığı derginin tüm kopyaları yetkililer tarafından toplatılmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, verilen cezaların ağırlığının yapılan müdahalenin oranı değerlendirilirken göz önüne alınması gereken faktörler olduğuna dikkat çeker.

63. Mahkeme, medya mensupları tarafından ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına eşlik eden 'görev ve sorumlulukların' ihtilaflı ve gergin ortamlarda özel önem taşıdığını vurgular. Bu yüzden de Devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayınlanırken medya, şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir. Aynı zamanda, bu tür görüşler böyle sınıflandırılamayacağı için, Sözleşmeci Devletler, ceza hukukunun ağırlığını medya üzerine taşıyarak, toprak bütünlüğü veya ulusal güvenliğin korunmasının veya suç ve asayişsizliğin önlenmesinin halkın bu hususlarda haber alma hakkını kısıtladığını ifade edemezler.

64. Yukarıda bahsedilen görüşlerin ışığında Mahkeme, başvurucuların suçlanmasının ve cezalandırılmasının izlenen amaçla orantılı olmadığı, bu yüzden de demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kararına varmıştır. Bu sebepten dolayı da Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali söz konusudur."

42. AİHM; Nedim Şener/Türkiye (B. No: 38270/11, 8/7/2014) kararında başvurucunun iki kitabın yazımına katkıda bulunduğu gerekçesiyle terör örgütüne üye olma suçundan açılan ceza soruşturması çerçevesinde bir yıldan daha fazla bir zaman boyunca tutuklu olarak kaldığını, dolayısıyla başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir müdahale olduğunu değerlendirmiş ve şu tespitlerde bulunmuştur:

"115. Demokratik toplum kavramının tam kalbinde bulunan siyasi tartışmaların serbestliği ilkesi aynı zamanda, kamuya açık olarak ifade edilen görüşleri terör eylemleri yapmayı veya şiddete başvurmayı övücü şekilde olmadığı sürece yasaklanan örgütlerin de görüşlerini serbestçe açıklayabilmelerini gerektirmektedir: Kamuoyu, bir çatışma veya gerilim halinin farklı şekillerde yorumlanması hakkında bilgi edinme hakkına sahiptir; bu bağlamda yetkililer, kendi çekinceleri her ne olursa olsun, bütün tarafların görüşlerini açıklamalarına imkân tanımak zorundadır. Yasaklanmış bir örgütün yayınlarının şiddete başvurmayı teşvik etme riski taşıyıp taşımadığını değerlendirebilmek için, öncelikle söz konusu yayının Mahkemenin içtihatları anlamında içeriği ve hangi bağlamda yayınlandığı dikkate alınmalıdır (aynı yönde bk. Gözel ve Özer/Türkiye, No. 43453/04 et 31098/05, par. 56, 6 Temmuz 2010).

116. Bu bağlamda, açıklanan görüşler şiddeti teşvik etmiyorsa bir başka ifadeyle, söz konusu görüşler şiddet yollarına başvurmayı veya kanlı eylemleri tavsiye etmiyorsa taraftarlarının hedeflerini gerçekleştirmek için terör eylemleri yapılmasını haklı göstermiyorsa ve yine belli kişilere karşı derin ve akıl dışı bir kin saikiyle şiddet yoluna başvurmayı teşvik edecek şekilde yorumlanamıyorsa sözleşmeci devletler, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan amaçları, yani ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarını ileri sürerek bile kamuoyunun bu görüşleri öğrenme hakkını kısıtlayamaz (Sürek/Türkiye (No. 4) [BD], No. 24762/94, par. 60, 8 Temmuz 1999).

117. Mahkeme, denetleme yetkisini kullanırken, ihtilaf konusu müdahaleyi davanın tamamının ışığı altında incelemelidir. Bu incelemede, başvurana atfedilen sözlerin içeriği yanında, hangi bağlamda bunları kullandığı ve bu sözlerin gerçek etkilerinin neler olduğu dikkate alınmaktadır. Şiddet eylemlerine yol açma ihtimali olmayan ve davanın gerçek koşulları dikkate alındığında, soyut bir şekilde ifade edildiğinde, şiddete başvurmayı teşvik etme ihtimali olmayan söylemleri demokratik bir toplumda cezalandırmak gereği yoktur (aynı yönde bk. Gül ve diğerleri/Türkiye, No. 4870/02, par. 41 ve 42, 8 Haziran 2010)."

43. AİHM; daha önce yargı kararlarıyla terör örgütü olduğu tespit edilmiş bir örgütün bildiri ve açıklamalarını yayımladığı için suçlanıp mahkûm edilen dergi editörü, yazı işleri müdürü ve sahiplerinin başvurularıyla ilgili kararlarında, yazılarda şiddet kullanımının, silahlı direniş veya ayaklanmanın teşvik edilmediği ve kin güden bir söylem içermediğini belirten gerekçelerle Türkiye aleyhine ihlal kararları vermiştir (diğerleri arasında bkz. Çapan/Türkiye, B. No: 71978/01, 25/7/2006; Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010; Kanat ve Bozan/Türkiye, B. No: 13799/04, 21/10/2008; İmza/Türkiye, B. No: 24748/03, 20/1/2009).

44. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla kaynak için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59; Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

45. Mahkemenin 1/7/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

46. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasa'nın 83. maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesini şikâyet etmiştir. Başvurucunun bu başlık altındaki değerlendirmeleri özet olarak şöyledir:

i. Yasama dokunulmazlığından yararlandırılmamasının sebebi Yargıtayın Anayasa'nın 83. maddesinin yollama yaptığı 14. maddeye ilişkin öngörülebilir olmayan yorumudur. Anayasa'nın 14. maddesi de öngörülebilir bir hukuk kuralı değildir. Başvuru konusu Yargıtay kararında da 14. maddeye ilişkin içtihatta fikir birliğinin sağlanamadığı ifade edilmiştir.

ii. Anayasa'nın 83. maddesi ile Anayasa'nın 14. maddesi beraber okunmalıdır. Anayasa'nın 83. maddesinde Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların hükmün dışında olduğu ifade edilmiştir. Oysa yasama dokunulmazlığı ceza muhakemesiyle ve suçlarla ilgili olmasına karşın Anayasa'nın 14. maddesinde herhangi bir suçtan söz edilmemektedir.

iii. Anayasa'nın 14. maddesinde geçen kavramların birçoğu belirsiz olup tanımlanmaları çok güç olduğundan 83. maddenin ikinci fıkrasının atıf yaptığı durumların neler olduğu yorum yolu ile de belirlenemez. Kıyas yoluyla, ceza yasalarında düzenlenmiş suçlardan bazılarının 14. maddede yer alan kavramlara tekabül ettiği ileri sürülse bile ceza hukukunda kıyas yasağı bulunmaktadır. Dolayısıyla 14. maddeye dayalı istisna uygulamaları her durumda yasal dayanaktan yoksundur.

iv. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliklerle hakkın kötüye kullanımı "faaliyetler" ile sınırlandırılmıştır. Bu değişikliğin gerekçesinde de fikir ve düşüncelerin değil eylemlerin kötüye kullanma olarak nitelenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Terör örgütünün propagandasını yapma suçu düşünce açıklamasını suç hâline getirdiğinden Anayasa'nın 14. maddesinde belirtilen "faaliyetler" kavramı kapsamına girmez. Doktrindeki yaygın bir görüşün aksine propaganda suçunun faaliyet kapsamında değerlendirilmesi de öngörülemez niteliktedir.

v. AİHM'e göre mahkemeler içtihatlarında ani ve öngörülemez bir değişikliğe gittikleri yahut yasayı yanlış bir biçimde genişleterek uyguladıkları takdirde kanunun öngörülebilirliği ölçütü karşılanmış olmaz. Başvuru konusu Yargıtay kararı bazı içtihatlarla desteklenmeye çalışılmış ise de bahsi geçen AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarının konu ile hiçbir ilgisi bulunmadığı gibi söz konusu kararlar, Yargıtay kararında iddia edilenin tam tersi saptamalar içermektedir. Yargıtay kararında dayanılan Anayasa Mahkemesinin 29/1/2008 tarihli kararında düşünce açıklamalarının Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak kabul edilebileceği ancak her düşünce açıklamasının değil demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmiştir. Anılan Anayasa Mahkemesi kararı, milletvekili dokunulmazlığı ile hatta ceza hukuku ile ilgili değildir. Bahsi geçen karar bir parti kapatma davasında verilen bir karardır. Bu davada Anayasa Mahkemesi, Yargıtayın iddiasının tersine ifade özgürlüğünün geniş bir şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamıştır.

vi. Somut olayda milletvekili seçilmiş olmasına rağmen Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay, Anayasa'nın 83/2. maddesine dayanarak başvurucunun işlediği iddia edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle yargılamasına devam etmiştir. Ancak bu yasal çerçeve öngörülebilir olmadığı gibi ilgili yargısal içtihatlar bu iddiayı desteklememektedir.

vii. Anayasa Mahkemesi Kadri Enis Berberoğlu (2) ([GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020) kararında seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahalelerin Anayasa'nın 67. maddesinin ihlaline neden olacağını ifade etmiştir. Eldeki başvuruda da milletvekillerinin yasama işlevlerine müdahale edilmesini önlemek amacıyla tanınmış bulunan yasama dokunulmazlığına müdahale edilerek Anayasa'nın 67. maddesi ihlal edilmiştir.

viii. Başvurucu; bir milletvekili ve insan hakları savunucusu olarak parlamento içinde ve dışında kaçırma, çıplak arama, işkence vb. ağır insan hakları ihlallerini dile getirmesi nedeniyle iktidarın hedefi hâline gelmiştir. Başvurucunun hakkındaki ceza mahkûmiyetinin bu ortamda hukukun bütün ilkelerinin yok sayılarak onanmasının siyasi bir amaç taşıdığı açıktır. Bu nedenle başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakları siyasi amaçla müdahale edilmek suretiyle ihlal edilmiştir.

47. Bakanlık görüşünde;

i. Anayasa'nın 67. maddesindeki seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinde yer alan seçim hakkına nazaran daha geniş düzenlendiği ifade edilmiştir. Anayasa'daki düzenlemenin aksine AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinin devlete seçme ve seçilme hakkının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını sağlama şeklinde açıkça bir yükümlülük yüklememesi nedeniyle başvurucunun şikâyetinin Anayasa ile korunan bir hak (siyasi faaliyette bulunma hakkı) kapsamında kalmasına rağmen AİHS ile korunan bir hak kapsamında kalıp kalmadığının konu bakımından yetki değerlendirmesi yapılırken dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

ii. Somut olayda başvurucunun hakkındaki ceza davası devam ederken yasama organı seçimlerine girdiği, milletvekili olarak seçildiği, bu görevine başladığı ve milletvekilli olmaktan kaynaklanan tüm hak ve imkânlardan yararlandığı, bu bağlamda başvurucunun seçilme hakkının engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiasının bulunmadığı vurgulanmıştır. Bir milletvekili hakkında soruşturma açılması veya yargılama yapılmasının onun parlamento çalışmalarına katılmasına herhangi bir engel niteliği taşımadığı, başvurucunun da hakkında yürütülen ceza davası nedeniyle siyasi faaliyetlere katılamadığına veya bu hakkının engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiaya başvuru formlarında yer vermediği ifade edilmiştir.

iii. Anayasa'nın 14. maddesinde belirlenen temel ilkelere aykırılık içeren suçların neler olduğunun sayılmadığı ve bu durumun uygulayıcılara yani soruşturma ve kovuşturma makamlarına bırakıldığı belirtilmiştir. Her ne kadar bu durum uygulamaya bırakılmışsa da devletin ülke bütünlüğü aleyhine veya Anayasa'nın öngördüğü siyasi düzeni değiştirmeye yönelik suçların bu kapsamda değerlendirilmesi gerekeceğinin doktrin tarafından kabul edildiği ifade edilmiştir.

iv. Derece mahkemelerince, başvurucuya isnat edilen terör örgütünün propagandasını yapma suçunun milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlandığının ve Anayasa'nın 14. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık içeren suçlardan olduğunun tespit edildiği belirtilmiş; söz konusu uygulamanın Anayasa'nın ilgili hükümlerine uygun olduğu ve çatışan haklar arasında adil denge gözetilerek karar verildiği vurgulanmıştır.

48. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, hakkındaki mahkûmiyet kararının istinaf mahkemesince onaylanmasından sonra temyiz yolu kapalı olmasına rağmen Mecliste okunmadığını, yaklaşık on ay beklendiğini ve yapılan kanun değişikliği sonucu temyiz yolunun açılmasıyla birlikte Yargıtayın verdiği onama kararından çok kısa bir süre sonra Mecliste okunduğunu ifade ederek bu keyfîliğin ve hükmün hangi şartlarda Meclis tarafından okunacağının da öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin "Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" kenar başlıklı 14. ve "Yasama dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesinin ışığında ve bir bütün olarak Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altında bulunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

50. Anayasa'nın "Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları" kenar başlıklı 67. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı ve dördüncü fıkrası şöyledir:

"Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak ... seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ... hakkına sahiptir.

Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir."

51. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"(Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

52. Anayasa'nın "Milletin temsili" kenar başlıklı 80. maddesi şöyledir:

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil, bütün Milleti temsil ederler."

53. Anayasa'nın "Yasama dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesi şöyledir:

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz."

54. Anayasa'nın "İptal istemi" kenar başlıklı 85. maddesi şöyledir:

"Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine 84 üncü maddenin birinci, üçüncü veya dördüncü fıkralarına göre karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

55. Bakanlık; AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinde devlete seçme ve seçilme hakkının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını sağlama şeklinde bir yükümlülük yüklenmediğini, bu nedenle Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkili olmadığını ileri sürmüştür.

56. Anayasa'nın 67. maddesinde; seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. Çoğulcu demokratik rejimlerin vazgeçilmez unsurları olarak kabul edilen siyasi partiler millî iradenin oluşumu, anayasal rejimin işleyişi ve siyasal düzenin varlığı için belirleyici rol oynayan kuruluşlardır. Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun siyasi meşruiyetini, demokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 127; Sebahat Tuncel (2), B. No: 2014/1440, 26/2/2015, § 39). Bu sebeple seçimler ve siyasi haklar, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır (AYM, E.2002/38, K.2002/89, 8/10/2002; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 65; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 56).

57. Siyasi haklar seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Anayasa'nın 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan haklar demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılıdır (Mustafa Ali Balbay, § 110; Mustafa Hamarat [GK], B. No: 2015/19496, 17/1/2019, § 45; Ömer Faruk Eminağaoğlu, B. No: 2015/7352, 26/9/2019, § 52; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 57).

58. Yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onun mensubu olan milletvekilleri anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı siyasi görüşlerin temsilcileridir. Serbest seçimlerle halk adına karar alma yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento faaliyetleri olup bunların parlamentodaki görevlerini yürütmeleri, üstün kamusal yarar ve önem içermektedir (Mustafa Ali Balbay, § 128; Sebahat Tuncel (2), § 41; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 58).

59. Yukarıdaki değerlendirmeleri gözönüne alan Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği kararlarda seçilme hakkının sadece seçimlerde aday olma hakkını değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsadığını kabul etmiştir. Bu nedenle seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik sınırlamalar onların seçilme haklarına ve dolayısıyla siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik birer müdahale teşkil eder. Böylelikle milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahaleler Anayasa Mahkemesinin konu bakımından inceleme alanına girer (Mustafa Ali Balbay, §§ 125-134; Sebahat Tuncel, §§ 63-71; Kadri Enis Berberoğlu (2), §§ 56-60).

60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel Olarak Yasama Dokunulmazlığı

61. Kamu otoritelerinin kanuna dayalı olarak ve anayasal açıdan meşru birtakım amaçlarla siyasi faaliyetlere çeşitli sınırlamalar getirmesi mümkündür. Ancak milletvekillerinin yasama faaliyetleri Anayasa'da özel olarak koruma altına alınmıştır. Anayasa koyucu bu hükümlerle halkın siyasi iradesinin engellenmemesini ve hakkın özünün etkisiz hâle getirilmemesini hedeflemiştir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 60; Mustafa Ali Balbay, § 129; Sebahat Tuncel (2), § 42; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, § 72).

62. Somut olayda ise kısa bir süre sonra milletvekili olacak olan başvurucunun yaptığı bir sosyal paylaşım mesajı ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle 4/8/2017 tarihinde hakkında kamu davası açılmıştır. Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun üzerine atılı suçtan mahkûmiyetine karar vermiş, başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesinin sürdüğü sırada başvurucu 24/6/2018 tarihinde milletvekili seçilmiş ve hakkındaki yargılamanın Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca durması için dosyasının bulunduğu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine başvurmuştur. Daire, başvurucunun yargılamanın durması talepleri ile birlikte istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Başvurucunun kesinleşen cezası infaz aşamasında iken 7188 sayılı Kanun ile temyiz hakkı getirilmesi üzerine başvurucu, temyize başvurmuş; temyiz incelemesini yapan Yargıtay, başvurucunun yargılamanın durması talebi ile esasa ilişkin itirazlarını reddederek mahkûmiyet kararını onamıştır. Kararın 17/3/2021 tarihinde TBMM Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği düşmüştür. O hâlde eldeki başvuruda Anayasa Mahkemesi önüne getirilen şikâyetleri çözümleyebilmek için yasama dokunulmazlığı kurumuna daha yakından bakmak gerekmektedir.

63. Demokratik temsil değerlerinin hayata geçirilebilmesi bakımından oldukça önemli güvenceler olan yasama bağışıklıkları yüzyıllar süren anayasal mücadeleler sonucunda elde edilmiş anayasal kazanımlardır (AYM, E.2017/124, K.2018/9, 14/2/2018) . Bu güvencelerden yasama dokunulmazlığı, Meclisin rızası olmaksızın gözaltına alma ve tutuklama gibi ağır müdahaleler de dâhil olmak üzere ceza muhakemesi işlemlerinin uygulanmasına karşı suç işledikleri iddia edilen parlamento üyelerine tanınmaktadır. Hukukumuza ilk kez 1876 Kanun-i Esasisi'nin 79. maddesi ile giren yasama dokunulmazlığı kurumu, geçirdiği bazı değişikliklere karşın 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu hariç sonraki anayasaların tamamında korunmuştur (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 73).

64. Anayasa'nın 83. maddesinde hükme bağlanmış olan yasama dokunulmazlığı mutlak bir güvence olmayıp milletvekilinin parlamentodaki fiziki katılımını imkânsız kılacak zamansız ceza hukuku tasarruflarından geçici olarak koruma sağlar. Anayasa'nın 83. maddesine göre milletvekilliği statüsünün sona erdiği yahut aksi yönde bir parlamento kararının verildiği andan itibaren herkes gibi milletvekili de yargılanabilir (Kadri Enis Berberoğlu (2), §§ 74, 75).

65. Bu türden bir dokunulmazlığın iç içe geçen iki tür işlevi vardır: Yasama dokunulmazlığı ile ilgili kuralların varlığı her şeyden önce temsilî demokrasi ilkesini koruma ihtiyacına dayanmaktadır. Dokunulmazlık asıl olarak milletvekillerine bir ayrıcalık sağlamayı değil onların şahsında yasama işlevinin korunmasını ve böylece kamu yararının sağlanmasını amaçlar (AYM, E.2017/124, K.2018/9, 14/2/2018; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 75). İkinci olarak yasama dokunulmazlığı özellikle Mecliste azınlıkta kalan ve muhalif milletvekillerinin keyfî bir ceza kovuşturması ile geçici bir süre için de olsa yasama çalışmalarını yapmaktan alıkonulabilmesinin önüne geçmeyi amaçlar ve halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygı ve baskısı taşımaksızın demokratik işlevlerini güvenceli bir biçimde ve gereği gibi yerine getirebilmelerini sağlar. Böylece milletvekillerinin halkın iradesini Meclise tam olarak yansıtarak millî iradenin eksiksiz gerçekleşmesi sağlanmaya çalışılır (AYM, E.1994/21, K.1994/40, 21/3/1994; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 74).

66. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması sunduğundan bunun temsilî demokrasinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahip olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerli olmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların -Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında- dar ve özgürlük lehine yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa Ali Balbay, § 114; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 99; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 91).

ii. Dokunulmazlık Kapsamına Giren Yargılama İşlemleri

67. 1982 Anayasası'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasına göre yasama dokunulmazlığının kapsamını TBMM üyelerinin seçimlerinden önce veya sonra işledikleri herhangi bir suç isnadıyla “tutulamama”, “sorguya çekilememe”, “tutuklanamama” ve “yargılanamama” oluşturmaktadır. Ceza muhakemeleri hukuku terminolojisinde "tutma" şeklinde bir kurum bulunmamaktadır. Ancak Anayasa'da hem “tutuklama” hem de “tutma” tabirlerine yer verilmiştir. Maddenin lafzi ve amaçsal yorumu çerçevesinde “tutma” ile kastedilenin tutuklama dışında yakalama dâhil parlamento üyelerinin yasama çalışmalarına katılmasını engelleyebilecek nitelikte olan hareket hürriyetini sınırlayıcı diğer her türlü tedbir olduğu söylenebilir. Bu sebeple yakalama tedbirine de dokunulmazlık kapsamı içinde yer verilmiştir.

68. Dokunulmazlık kapsamındaki bir başka soruşturma işlemi ise kişinin soruşturma ya da kovuşturma konusu olayla ilgili olarak bildiklerini hâkime anlatması şeklinde tanımlanabilecek olan sorgudur. Bununla birlikte yasama dokunulmazlığının varlığı hâlinde yapılmasına Anayasa tarafından engel konulan sorguya çekmenin savcılık ve kollukça alınabilecek olan ifadeyi de kapsadığı konusunda şüphe yoktur. Bundan başka anayasa koyucu, milletvekilinin uzun süre meşgul edilerek yasama görevinden alıkonulmasına neden olacak tutuklama tedbirini de yasama dokunulmazlığını kabul eden bütün ülkeler gibi dokunulmazlık kapsamında görmüştür. Bu kapsamda yasama dokunulmazlığı kapsamında getirilen son yasak ise milletvekilinin ceza muhakemesinde temyiz ve istinaf mercileri dâhil hiçbir ceza yargılama makamınca yargılanamamasıdır.

iii. Müdahalenin Varlığı

69. Başvurucu 24/6/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş ve hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir.

iv. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

70. Somut olayda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi, başvurucunun milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkındaki yargılamanın durması talebini "terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğu" gerekçesiyle reddetmiştir. Yargı organlarının birbirinin benzeri olan değerlendirmeleri özet olarak şu şekildedir:

i. Seçimden önce "Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında" suç işleyen milletvekili, Anayasa'nın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamaz. Bununla birlikte kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir.

ii. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur. Ancak bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır.

iii. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen "faaliyet" ifadesinin sadece eylemi mi içerdiği yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği tartışmalıdır. Doktrinde faaliyetin eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur.

iv. Anayasa Mahkemesi 29/1/2008 tarihli (E.2002/1, K.2008/1) bir kararında; düşünce açıklamalarının Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceği ancak her düşünce açıklamasının değil demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu sonucuna varmıştır. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında ise terör örgütü propagandası suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna karar verilmiştir.

v. Sözleşme'nin 17. maddesinde, hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılması yasaklanmaktadır. Ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasa'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyeler bu sisteme sadakat yemini etmiştir ve aynı zamanda sistemi koruma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu sebeple demokratik sisteme karşı eylemlere katılmaları hâlinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememeleri Anayasa'nın lafzına ve ruhuna uygun olacaktır.

71. Buna karşılık başvurucu, kanunilik şartını taşımayan Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin yorumlarının Anayasa'nın 83. maddesinde özel olarak koruma altında bulunan yasama dokunulmazlığı ilkesine ve Anayasa'nın 67. maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına açık bir aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

72. Yukarıda tespit edilen müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen ölçütlere uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 67. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu denetim sırasında Anayasa Mahkemesi öncelikle müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığını inceleyecektir.

(1) Kanunlar Tarafından Öngörülme

73. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin “ancak kanunla” sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda temel ilkelerin vurgulandığı kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

74. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklere müdahale eden şeklî anlamda bir kanunun varlığını şart koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargı organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba Arslan, § 98)

75. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere doğrudan Anayasa metnine dayanılarak gerçekleştirilen müdahalelerin kanunilik şartını sağlamadığı -kategorik olarak- ileri sürülemez. Somut olayda başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına Anayasa'nın 14. maddesi uyarınca müdahale edilmiştir. Derece mahkemeleri kanun koyucu tarafından kabul edilmiş olan bir kanun metnini yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmüne dayanarak başvurucunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağına karar vermiştir. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân veren kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde daha üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksek güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Bu çerçevede önemle vurgulamak gerekir ki temel hak ve özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği şartı sağlanmış olacaktır.

76. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37). Aynı şekilde sınırlama doğrudan doğruya bir anayasa kuralına dayanıyorsa söz konusu kuralın da belirli ve öngörülebilir olarak yorumlanıp yorumlanamayacağının değerlendirilmesi gerekir.

77. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün olabilir (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi, § 57; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

78. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini zedeler, bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur (Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye Özdemir, § 58).

(2) Anayasa'nın 14. Maddesinin Yorumunun Kanunilik Şartını Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

(a) Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" İbaresinin Kapsamı Yönünden

79. Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca "ancak kanunla sınırlanabilir". Anayasa'nın 67. maddesinin birinci fıkrasında ise söz konusu hakların vatandaşlarca "kanunda gösterilen şartlara uygun olarak" kullanılabileceği ifade edildikten sonra aynı maddenin üçüncü fıkrasında bir kez daha "Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir." denilmiştir. Anayasa'nın, 13. maddeyle tüm temel ve hak özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin getirdiği "kanunilik" şartını, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden 67. maddedeki iki ayrı fıkrada ayrıca belirttiği görülmektedir. Buna göre Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ifade edildiği üzere seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yapılan müdahalelerin kanuni dayanağının bulunması ve bu kanuni dayanağın -Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ışığında yapılan yorum çerçevesinde- belirli ve öngörülebilir olması gerekir (Sebahat Tuncel, § 71; Mustafa Ali Balbay, § 131).

80. Somut olayda milletvekili olmadan önce başlatılan yargılamanın -başvurucunun milletvekili seçilmesine ve yasama dokunulmazlığına kavuşmasına rağmen- Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne aykırı olarak devam ettirildiği iddiası yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak incelenecektir. İlave olarak aşağıda açıklanacağı üzere yasama dokunulmazlığı, yasama çalışmalarına katılımı temin amacı bağlamında Anayasa'nın 67. maddesinde düzenlenen seçilme ve siyasi faaliyette bulunma özgürlüğü kapsamında görülen güvencelerden biridir; bu nedenle de kanunilik ölçütünün çok daha sıkı şekilde sağlanması gerektiği ifade edilmelidir.

81. Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş; milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83. maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak milletvekilliği süresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içinde seçimden önce veya sonra herhangi bir suç işlediği iddiasıyla bir milletvekilinin dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesi mümkündür. Öte yandan ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunması durumu yasama dokunulmazlığının istisnalarından bir başkasıdır. Son olarak Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur.

82. Belirtmek gerekir ki anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi kapsamındaki suçların neler olduğunu açıkça belirlememiş, kanun koyucu da söz konusu suçları belirleyen bir kanuni düzenleme yapma yoluna gitmemiştir. Bu nedenle de derece mahkemeleri yargılamaya konu edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamına giren bir suç olup olmadığını kanun koyucu tarafından çıkarılmış bulunan bir kanun metnini yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmünü yorumlayıp uygulayarak belirlemektedir. O hâlde derece mahkemelerinin Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin olarak yaptığı yorumun öngörülebilirliği ve belirliliği ifade eden kanunilik ölçütüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 71).

83. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasına göre dokunulmazlığın kaldırılmasında anılan istisnanın uygulanabilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki isnat edilen suçların soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması, ikincisi ise isnat edilen suçların Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında olmasıdır. İlk şart olan "isnat edilen suçların soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olması"nın belirliliği ve öngörülebilirliği yönünden herhangi bir sorun bulunmadığı açıktır. İkinci şart olan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin Anayasa'nın 14. maddesi ve ilgili kanunlar dikkate alındığında belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini sağlayıp sağlamadığı incelenmelidir.

84. Anayasa'nın 14. maddesine, Anayasa'nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısım "Genel Hükümler" başlıklı Birinci Bölüm'ünde yer verilmiştir. Bu sistematik dikkate alındığında Anayasa'nın 14. maddesine temel hak ve özgürlüklere ilişkin bazı genel ilkeleri belirlemek üzere yer verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan hükümlerin yasama dokunulmazlığının dışında bırakılan suçları belirleme amacı ile vazedilmediği açıktır.

85. 1961 Anayasası'nın yasama dokunulmazlığını düzenleyen 79. maddesinin ikinci fıkrasında sadece "ağır cezayı gerektiren suçüstü hali" yasama dokunulmazlığının istisnası olarak kabul edilmişken 1982 Anayasası'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" da istisna olarak öngörülmüştür. Anılan istisnanın ilave edilmesine ilişkin gerekçede "14 üncü maddede yer alan suçlardan birini seçimden önce işlemiş olanlar, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre dokunulmazlıktan yararlanamayacaklardır." denilmiştir. Gerekçede "14 üncü maddede yer alan suçlar" ifadesine yer verilmiş ise de Anayasa'nın 14. maddesinde herhangi bir suça yer verilmemiştir. Aksine Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, temel hak ve hürriyetlere dair bazı yasaklara ilişkin ilk iki fıkrada yer alan genel hükümler kastedilerek "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." kuralı öngörülmüştür. Kaldı ki gerekçeden farklı olarak Anayasa metninde "14 üncü maddede yer alan suçlar" yerine "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresine yer verilmiştir.

86. Anayasa'nın 14. maddesinin başlığı "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" olarak belirlenmiştir. Madde üç fıkradan oluşmaktadır. "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." biçimindeki birinci fıkra uyarınca kötüye kullanmadan bahsedebilmek için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birincisi ortada her şeyden önce Anayasa'da yer alan bir temel hak ve hürriyetin kullanımı söz konusu olmalıdır ve ikinci olarak da söz konusu temel hak ve hürriyetler "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler" biçiminde kullanılmalıdır.

87. Kendi içinde makul bir anlam barındıran Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi yönünden yapılan yorumu ise -atfın 14. maddeye bir bütün olarak yapılması nedeniyle- anlamsız sonuçlara neden olmaktadır. Şöyle ki bir milletvekilinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerini temel bir hak veya özgürlüğü kullanma kapsamında gerçekleştirdiği iddia edildiğinde yasama dokunulmazlığından yararlanması mümkün değilken herhangi bir temel hak ve özgürlük kapsamına girmeyen ve çok daha ağır suçlara vücut veren eylemler işlediği iddia edildiğinde milletvekili yasama dokunulmazlığından yararlanabilecektir.

88. Sonuç olarak Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

89. Anayasa'nın 14. maddesinin "Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz." biçimindeki ikinci fıkrası ise hem devlete hem de kişilere hitap etmekte ve bunların Anayasa'nın hükümlerinden birini yorumlayarak temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte hangi suçların bu kapsamda görülüp yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutulacağını Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan genel ifadeler üzerinden belirlemek de güçtür.

90. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliğin gerekçesinde "Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir." ifadelerine yer verilmiştir. Sözleşme'nin "Hakları kötüye kullanma yasağı" başlığını taşıyan 17. maddesinde ise "Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz." denilmiştir. Sözleşme'nin temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağını düzenleyen bu hükmünün Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası ile paralellik arz ettiği açıktır. Dolayısıyla ikinci fıkranın anayasa koyucunun iradesine uygun bir yorumuna ulaşabilmek için AİHM'in anılan hükme kaynak olan Sözleşme'nin 17. maddesi ile ilgili içtihatlarına bakılması uygun bir yol olacaktır.

91. Kişi ve gruplar açısından kötüye kullanma, bunların Sözleşme’nin tanıdığı hak ve özgürlükleri yine aynı hak ve özgürlüklerin tahribine veya yok edilmesine yönelik olarak kullanmalarını ifade eder. Buna karşılık devletler açısından kötüye kullanma yine aynı şekilde temel hak ve özgürlüklerin tahribine yönelik bir girişim olabileceği gibi ayrıca onların temel hak ve özgürlükleri, Sözleşme’nin öngördüğünden daha geniş ölçüde sınırlamaları şeklinde de ortaya çıkabilir.

92. AİHM içtihadına göre terörün ve savaş suçlarının teşviki ve meşru görülmesi (Roj TV A/S/Danimarka (k.k.), B. No: 24683/14, 17/4/2018); şiddetin tahrik edilmesi (Hizb ut-Tahrir ve diğerleri/Almanya (k.k.), B. No: 31098/08, 12/6/2012); totaliter ideolojilerin teşviki (German Communist Party (KPD)/Almanya (k.k.) (Komisyon), B. No: 250/57,20/7/1957); nefretin tahrik edilmesi (yabancı düşmanlığı ve ırka dayalı ayrımcılık yönünden bkz. Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda (k.k.) (Komisyon), B. No: 8348/78, 8406/78, 11/10/1979; etnik gruplara yönelik nefret yönünden bkz. Pavel Ivanov/Rusya (k.k.), B. No: B. No: 35222/04, 20/2/2007; homofobi yönünden bkz. Molnar/Romanya (k.k.), B. No: 16637/06, 23/10/2012; dinî nefret yönünden bkz. Norwood/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 23131/03, 16/11/2004); Yahudi soy kırımının inkârı (Garaudy/Fransa (k.k.), B. No: 65831/01, 24/6/2003) Sözleşme'nin 17. maddesi kapsamında temel hak ve özgürlüklerin kişi ve gruplarca kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir.

93. Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası AİHM içtihatları ışığında yorumlandığında söz gelimi nefretin tahrik edilmesi bağlamında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216. maddesinde tanımlanan şekilde "Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden"; "Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan"; "Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan" ve bu nedenle haklarında seçimlerden önce halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan soruşturma başlatılan milletvekillerinin yasama dokunulmazlığından yararlanamamaları gerektiği düşünülebilir. Buna karşılık Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yakın tarihli bir kararında (28/1/2019 tarihli ve E.2018/4803, K.2019/647) anılan suçu Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar arasında görmemiştir (bkz. § 27). Anayasa koyucunun bilinçli olarak işaret etmesi nedeniyle -yorumu için AİHM içtihatlarını gözönüne aldığımızda- Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı ileri sürülebilecek bir suçun bile Yargıtayca bu kapsamda görülmemesi hangi suçların anılan fıkra kapsamına dâhil olduğunun fıkranın genel ifadelerinden hareketle belirlenebilmesinin zorluğunu göstermektedir.

94. Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu ceza kanunlarında birçok suç tipini düzenlemiş olmasına karşın bu suç tiplerinden hangilerinin Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğu TBMM'nin iradesinin ürünü olan bir kanun ile belirlenmiş değildir. Ceza kanunlarındaki suçlardan hangilerinin 14. madde kapsamına dâhil edileceği ve dolayısıyla yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında tutulacağı Anayasa'nın 14. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının genel ifadelerine verilebilecek yukarıda açıklanan muhtemel yorumlardan hangisinin uygulayıcılar tarafından tercih edileceğine bağlıdır.

95. Görüldüğü üzere Anayasa'nın 14. maddesi bir taraftan temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla kullanılabileceğine, diğer taraftan Anayasa hükümlerinin temel hak ve özgürlükleri Anayasa'nın öngördüğünden daha geniş sınırlandıracak şekilde yorumlanmasını engellemeye ilişkin genel hükümler ihtiva etmektedir. Maddeyle engellenmek istenilen faaliyetlerin suç teşkil eden eylemlerle sınırlı olmadığı, maddenin suç teşkil etsin ya da etmesin belli amaçlarla yapılacak tüm faaliyetleri içeren geniş bir kapsama sahip olduğu anlaşılmaktadır. Asıl amacı yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında bırakılan suçları belirlemek olmayan Anayasa'nın 14. maddesinin genel ifadeler içeren metninden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin yargı organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde yorumlanması mümkün görünmemektedir.

96. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesi 1986 yılında verdiği tek bir kararında yukarıda değinilen belirlilik ve öngörülebilirlik yönünden ortaya çıkan sorunları çözüme kavuşturacak bir yorum imkânı bulamamıştır (AYM, E.1985/30, K.1986/10, 18/3/1986). Yargıtayın ise Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin yorumunu kimi zaman 14. maddenin birinci, kimi zaman ikinci fıkrasına atfen belirlediği anlaşılmaktadır. Bu durum farklı sonuçlara ulaşılmasına neden olmaktadır. Nitekim yukarıda da yer verilen kararında Yargıtay söz konusu ibarenin kapsamını sadece Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasını dikkate alarak belirlediğinden, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamında olduğunda kuşku bulunmaması gereken halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçunu yasama dokunulmazlığına istisna olan suçlar arasında görmemiştir (bkz. § 27). Yargıtayın mahkeme dosyasına sunulan kararlarından (bkz. §§ 26-33) sadece terörle bağlantılı suçları "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi kapsamında görme eğiliminde olduğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki yukarıda tespit edildiği üzere 14. maddenin kapsamı terörle bağlantılı meselelerden daha geniştir. Üstelik Yargıtay kararlarında temel haklar kötüye kullanılmadan işlenen terörle bağlantılı suçların yasama dokunulmazlığı kapsamında kalıp kalmadığı ile kapsam dışı bırakılan suçların bir temel hak ve özgürlük kötüye kullanılarak işlenmesinin zorunlu olup olmadığı açıklanmamaktadır.

97. Başvuruya konu mahkûmiyet kararını onayan Yargıtay kararında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin doktrinde tartışmalı olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 20). Yargıtayın Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresine ilişkin olarak Anayasa'nın 14. maddesi metni üzerinden yaptığı yorumların da kuralda bir belirlilik ve öngörülebilirlik sağlamaktan uzak olduğu açıktır. Görülmektedir ki ne Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ne de Yargıtayın kararları söz konusu belirsizliği ortadan kaldırmakta yeterli olmuştur.

98. Anayasa koyucu Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir." hükümlerine yer vermiştir. Görüldüğü üzere anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin belirliliğini sağlama görevini kanun koyucuya vermiş, yorum yoluyla 14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez (bu konuyla ilgili olarak bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 89).

99. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi, başörtüsü yasakları nedeniyle din özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik yönünden Anayasa'yı ihlal ettiğini belirlediği Tuğba Arslan kararından itibaren TBMM'nin iradesi olan bir kanun bulunmaksızın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa Mahkemesi veya diğer mahkeme içtihatları ile sınırlanmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir (Tuğba Arslan § 80 vd.; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36; Süleyman Kurtel [GK], B. No: 2016/1808, 22/1/2021, § 56).

100. Diğer taraftan 2001 değişikliği sonrasında 14. madde ile yalnızca temel hak ve özgürlükleri kötüye kullanan kişilere karşı bir koruma sağlanması amaçlanmamış, Anayasa ile tanınan temel hak ve özgürlüklerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunan devlete karşı da koruma sağlanmıştır. Buna göre devletin, temel hak ve hürriyetlerin “Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlanmasını amaçlaması” da artık bir kötüye kullanma biçimi sayılacaktır. Başka bir deyişle devlet, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerin yok edilmesini ve temel hak ve özgürlükler için Anayasa’da gösterilen sınırlamalardan daha geniş sınırlamalar getirmesini amaç edinen bir faaliyette bulunamayacaktır.

101. Devlet için getirilmiş bu yeni "kötüye kullanma" yasağının varlığına rağmen mahkemelerin "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresine ilişkin olarak Anayasa'nın 14. maddesi metni üzerinden yapacağı her yorum denemesi -kuralda geçen kavram ve ilkelerin ceza hukukunda hangi suçlara tekabül ettiklerinin mahkemelerce objektif olarak belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle- kanunilik ve kıyas yasağı ilkelerini kaçınılmaz olarak zedeleyecek ve Anayasa koyucunun kuralda gerçekleştirdiği 2001 yılı değişiklikleri ile ortaya koyduğu temel hak ve özgürlüklerin Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmaması yönündeki iradesine aykırılık oluşturacaktır.

102. Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında TBMM'nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekilinin görevi süresince hiçbir şekilde tutulamayacağını, tutuklanamayacağını, sorgulanamayacağını ve yargılanmayacağını belirtilmektedir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Bu itibarla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kurallar bulunmadığı açıktır.

103. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(b) Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden

104. Görevinin başında olan ve milletvekilliği sıfatı devam eden bir milletvekilinin bir suç isnadıyla tutulabilmesi, sorguya çekilebilmesi, tutuklanabilmesi ve yargılanabilmesi yasama dokunulmazlığı kalkmadan mümkün değildir. Yasama dokunulmazlığı kural olarak Meclis kararıyla kaldırılmaktadır. Bu kuralın Anayasa'dan kaynaklanan ve yukarıda da zikredilen iki istisnası vardır. Bunlar ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlardır.

105. Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminde kötüye kullanmalara karşı usule ve esasa ilişkin yeterince güvence sağlanıp sağlanmadığı incelenecektir. Ancak bahsi geçen usulün incelenmesine geçmeden önce yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılması yönteminde sağlanan güvencelere yakından bakmak yararlı olacaktır.

(i) Yasama Dokunulmazlığının Meclis Kararıyla Kaldırılması ve Usulü

106. Yasama dokunulmazlığı nispidir. Anayasa'nın 83. maddesi “Meclis kararı olmadıkça” demek suretiyle milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının Meclis tarafından kaldırılabileceğini öngörmüştür. Ancak hangi tür suçların yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektireceği, hangilerinin ise gerektirmeyeceği konusu Anayasa’da belirtilmemiştir. Anayasa “suç” ifadesini kullandığından milletvekillerinin dokunulmazlıkları her türlü suç için mevcut olduğu gibi yine Meclisçe her türlü suç için kaldırılabilecektir. Anayasa, Meclise yasama dokunulmazlığını kaldırıp kaldırmamakta geniş bir takdir yetkisi vermiştir.

107. Bununla birlikte Meclisin suçlamanın ciddi olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapması gerekmektedir. Söz konusu ciddiyet düzeyinin varlığının tespiti için Anayasa ve Meclis İçtüzüğü, bir milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması için yapılan taleplere karşı bir dizi usule ilişkin güvenceler sağlamaktadır. Her şeyden önce adli yargı mercileri ellerindeki kovuşturmalar için veya ancak belli ciddiyet derecesine ulaşan soruşturmalar için fezleke düzenleyerek Bakanlığa gönderebilmektedir. Bakanlık kendisine gelen fezlekeleri hazırlayacağı bir raporla birlikte Meclise sunmakta ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması talepleri Meclis Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyonu ve duruma göre de Genel Kurul olmak üzere üç mercide incelenmektedir (tafsilat için bkz. TBMM İçtüzüğü mad. 131-134). Anayasa Mahkemesinin daha önceki bir kararında ifade ettiği gibi komisyonların görevi delilleri takdir etmek ve suçun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak değil suçlamanın ciddi bir nitelik taşıyıp taşımadığı yolunda bir sonuca varmaktır (AYM, E.1994/9, K.1994/28, 21/3/1994). Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'ne göre Meclis, ilgili milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması dosyasının bireysel koşullarını ve ilgili vekilin durumunu değerlendirmeli ve böylelikle vekillere kendilerini Meclis nezdinde savunma fırsatı sağlamalıdır.

108. Nihai olarak ise dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca dokunulmazlığın kaldırılması kararını usul ve esas açısından Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'ne uygun olup olmadığı yönünden incelemektedir. Milletvekilliğinin düşmesine ilişkin kararlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurma imkânının tanınmasında gözetilen amaca ilişkin olarak 1982 Anayasası’nın yasama sürecine ait belgelerinde bir açıklama bulunmamakla birlikte yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına dair kararları da konu edinen başvuru usulünün ilk olarak düzenlendiği 1961 Anayasası’nın 81. maddesinin gerekçesinde “Dokunulmazlığın kaldırılması ehemmiyetli siyasî ve hukukî neticeler tevlid ettiğinden bu kararlar aleyhine Anayasa Mahkemesine müracaat yolu açık bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir (AYM, E.2017/152, K.2017/139, 7/9/2017 § 10) .

109. Öte yandan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarına karşı Anayasa Mahkemesine başvuru usulü Anayasa'nın 85. maddesinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda milletvekilliğinin düşmesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun niteliği, Anayasa’nın 85. maddesinin tamamını değiştiren 23/7/1995 tarihli ve 4121 sayılı Kanun'un madde gerekçesinde “…Bu düzenlemeyle getirilen bir siyasî korumadır. Çoğunluğun yanlış bir karar vermesine karşı veya siyasî amaç ve gerekçesiyle milletvekilinin zor durumda kalmasına karşı Anayasa Mahkemesine müracaat hakkı tanınmasıdır. Bu ne yargı yolu ne de itirazdır. Sadece usul yoludur.” şeklinde belirtilmiştir (AYM, E.2017/152, K.2017/139, 7/9/2017, § 11).

110. Anayasa Mahkemesi bir kararında (AYM, E.1998/38, K.1998/50, 31/7/1998) yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararların denetiminde gözetilmesi gereken usulü şu şekilde açıklamıştır:

Anayasa'nın 85. maddesinde, dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin kararın Anayasa'ya, Yasa'ya ve İçtüzüğe uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş, 2. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kural uyarınca, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararların denetiminde, hukuk Devletinden beklenen nesnel (objektif) ölçülerin esas alınması gerekir.

Yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararının iptaline ilişkin istemin, suçlamanın ciddîliği, siyasal amaçlara dayanmaması, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönlerinden incelenmesi gerekir.

Dokunulmazlık, yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korumak amacına yöneliktir. Ancak, yöneltilen suçlamanın ciddî olması durumunda yargı yolunun açılması, kamu yararı ve milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması yönlerinden zorunlu bulunmaktadır.

...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... günlü, ... sayılı fezlekesi ve ekinde bulunan belgelerin incelenmesinden, M.B.ye isnad edilen suçlarla ilgili olarak adı geçen hakkında milletvekili seçilmesinden önce kamu davası açıldığı ve dosya içindeki kanıtlardan kendisine yöneltilen suçlamanın ciddi olduğu kanısına varılmıştır.

Dokunulmazlığın kaldırılması isteminden karara kadar olan süreç içindeki davranışlar, dokunulmazlığın kaldırılmasına karar veren çoğunluğun tutumu, komisyon ve Genel Kuruldaki konuşmalar, dokunulmazlığın kaldırılmasına yol açan suçlamanın niteliği ve ciddîliği yönünden ileri sürülen gerekçeler ve bunların doğruluğu yönünden ortaya konulan kanıtlar, kararın alınmasındaki yöntemler incelendiğinde, dokunulmazlığın kaldırılmasının siyasal amaç taşımadığı da anlaşılmaktadır.

111. Anayasa Mahkemesi başka kararlarında ise yukarıda alıntılanan değerlendirmelerine benzer değerlendirmeler yapmış ve ilave olarak "İsnadın ciddî olduğunun kabulü için ağırlığı yeterli görülmeyip, gerçeğe uygunluğunun da araştırılması gerekir." demiştir (AYM, E.1997/72, K.1997/74, 31/12/1997; AYM, E.1997/73, K.1997/73, 30/12/1997; ayrıca daha önce verilmiş olan şu karara da bakılabilir AYM, E.1994/22, K.1994/41, 21/2/1994). Buna göre Anayasa Mahkemesi yasama dokunulmazlığının Meclis tarafından kaldırılmasına ilişkin kararların denetiminde şu ölçütleri kullanmaktadır:

i. Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin değerlendirmeler hukuk devletinden beklenen şekilde nesnel ölçütlere göre yapılmalıdır.

ii. Milletvekilleri görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korunmalıdır.

iii. Yöneltilen suçlamanın ancak ciddi olması durumunda yargı yolu açılmalıdır.

iv. Dokunulmazlığın kaldırılmasında kamu yararı ve milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması yönlerinden zorunluluk bulunmalıdır.

v. Dokunulmazlığın kaldırılmasına yol açan suçlamanın niteliği ve ciddiliği yönünden ileri sürülen gerekçeler, bunların gerçeğe uygunluğuna ilişkin olarak ortaya konulan kanıtlar ve kararın alınmasındaki yöntemler incelenmelidir.

vi. Dokunulmazlığın kaldırılmasının siyasal amaç taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir.

112. Görüldüğü üzere anayasal önemi nedeniyle yasama dokunulmazlığının Meclis tarafından kaldırılması yönteminde usule ve esasa ilişkin önemli güvenceler öngörülmüş, önce Meclisin ilgili komisyonlarının ve Meclis Genel Kurulunun, daha sonra da Anayasa Mahkemesinin milletvekili hakkındaki isnatları ciddi bulması şartı aranmıştır.

(ii) Anayasa'nın 14. Maddesindeki Durumların Varlığı Hâlinde Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Tespiti

113. Yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılması yönteminde uyulması gereken ve Anayasa Mahkemesince belirlenen ilkelerin başvuruya konu Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yöntemi bakımından da -niteliğine uygun düştüğü ölçüde- dikkate alınması gerekir. Zira yasama dokunulmazlıklarının Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesinin Anayasa'dan hareketle geliştirdiği ilkelerin geçerli olmadığının ileri sürülmesi bu alanı anayasal korumadan yoksun bırakır.

114. Yasama dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılması kuralının iki istisnasından biri olarak düzenlenmiş bulunan ve eldeki bireysel başvuruya konu olan, milletvekilinin seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlardan biri kapsamında işlediği suç nedeniyle yargılanmasına ilişkin olarak Anayasa'da, kanunlarda veya TBMM İçtüzüğü'nde esasa ve usule yönelik güvenceler içeren hükümlere yer verilmemiştir.

115. Bu çerçevede bir milletvekilinin Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen suçlardan dolayı yasama dokunulmazlığından yararlanamaması için tek koşul olarak soruşturmanın seçimden önce başlamış olması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre şayet suç seçimden sonra işlenmiş veya soruşturmaya seçimden sonra başlanmış ise yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır.

116. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün istatistikleri de göstermektedir ki başlatılan her soruşturma bir mahkûmiyetle neticelenmemektedir. Bu durumda soruşturmanın seçimden önce başlatılmış olması koşulunun Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların belirsizliğine yönelik olarak yukarıda yer alan tespitler karşısında asıl amacı milletvekillerinin demokratik işlevlerini gereği gibi yerine getirmesi olan yasama dokunulmazlığının korunması bağlamında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik müdahaleler yönünden yeterli bir güvence oluşturduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

117. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının "Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki son cümlesinde yer verilen zorunluluğun ise dokunulmazlığın bulunmadığının tespit edilmesinde kurucu bir etkisi yoktur. Dolayısıyla bu hüküm yargı makamlarınca dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yönteminde bir güvence değildir.

118. Bunlardan başka bahsi geçen ve durumu TBMM'ye bildirmekle yükümlü olan yetkili makamın kim olduğu da açıklanmamıştır. Söz konusu yetkili makamın ceza soruşturması yapmaya yetkili herhangi bir Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma yapmaya yetkili herhangi bir mahkeme hâkimi olabileceği anlaşılmaktadır. Yetkili hâkim veya savcının bu konuda alacağı bir karar ile Meclisin iznine gerek kalmaksızın bir milletvekili tutuklanıp kovuşturulabilecek, halkın oylarıyla seçilmiş bir milletvekilinin geçici bir süre için bile olsa yasama çalışmalarını yapmaktan alıkonulabilmesinin önü açılacaktır.

119. Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 67. ve 83. maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin böyle bir kararı verebilmesi için en azından şu değerlendirmeleri yapmasını beklemektedir:

i. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamını ortaya koyan bir kanunun bulunup bulunmadığı,

ii. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında ortaya koyduğu gibi suç isnadının milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyecek derecede ciddi olup olmadığı, milletvekilinin görevini tam olarak yerine getirmesini engelleyecek gereksiz suçlamalardan olup olmadığı,

iii. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitine konu olan suçlamaların sırf siyasi amaçlarla yapılmış olup olmadığı ve özellikle suçlamanın gerçek amacının bir milletvekiline adil olmayan bir şekilde müdahale etmek ve görevini yerini getirirken özgürlük ve bağımsızlığını tehdit etmek amacı taşıyıp taşımadığı,

iv. Bu kapsamda suçlamaya temel teşkil eden gerekçelerin ciddiye alınması gerektiğini ortaya koyan ve olguları doğrulayan uygun bir soruşturma yapılıp yapılmadığı,

v. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitine karar verilen eylemin yasama sorumsuzluğu kapsamına girip girmediği,

vi. Söz konusu eylemin başta ifade özgürlüğü olmak üzere Anayasa'da koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içinde olup olmadığı ve hangi sebeplerle demokratik sisteme yönelik bir tehdit ve dolayısıyla bir hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirildiği,

vii. Anayasa’nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla isnat edilen suçlarda fiil, düşüncelerin açıklanması ve yayılması biçimindeyse bunların demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturup oluşturmadığı, gerçek bir zarara sebebiyet verip vermediği ve son olarak başvurucunun amacının başkalarının haklarını yok etmek olup olmadığı,

viii. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması ile parlamentonun çalışmalarını aksatmaması yönünden gerekli olup olmadığı, dokunulmazlık kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin -özellikle de koruma tedbirlerinin- uygulanmasının milletvekilliği süresinin sonuna kadar veya Meclisin dokunulmazlığın kaldırılması kararı vermesine kadar ertelenip ertelenemeyeceği,

ix. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti hâlinde isnat edilen suçlamaların hukuki nitelendirmelerinin sonradan değişme ihtimalinin yüksek olup olmadığı ve bu anlamda muhtemel yeni nitelendirmelerin de "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmayacağı,

x. Anayasa’nın 14. maddesinin devlete verdiği yetki “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde” kullanılmalıdır. Dolayısıyla bir milletvekilinin eylemlerinin "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kaldığından bahisle yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin başvurulabilecek en son çare olup olmadığı da değerlendirilmelidir.

120. Somut olayda ise derece mahkemelerinin ve Yargıtayın dokunulmazlığın bulunmadığının tespitine ilişkin meselenin esası hakkında yukarıda sayılan değerlendirmelerin hiçbirini yapmadığı anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay yalnızca başvurucuya isnat edilen terör örgütü propagandası suçunun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalan suçlardan olduğunu yukarıda yer alan ölçütler bakımından herhangi bir değerlendirme yapmadan kabul etmiştir.

121. Mahkemeler dokunulmazlığın bulunmadığının tespitine ilişkin olarak görevlerinin yalnızca isnat edilen suçun -Anayasa Mahkemesine göre kapsamı ve sınırları belli olmayan- "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı görmektedir. Anayasa'nın 14. maddesi sebebiyle isnat edilecek herhangi bir suçun ağırlığı o isnadın ciddi olduğuna dair bir karine oluşturmamaktadır. Hâlbuki yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılması usulünde isnadın ciddiliği gerek Meclis ve gerekse Anayasa Mahkemesince denetlenmektedir. Dokunulmazlığın Meclisçe kaldırılması usulünün iki istisnasından diğeri olan ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinde ise isnadın ciddiliği hakkında kuvvetli bir karine bulunmaktadır.

122. O hâlde eldeki başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasa'nın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer iki hâl için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir.

123. Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.

124. Dahası herhangi bir kanun, dokunulmazlığın bulunmadığının tespitine yapılacak itirazlarda itiraz makamına soruşturmayı yürüten savcı veya yargılamayı yürüten mahkemelerin yapmadıkları incelemeyi yapma görevi de yüklememektedir. Soruşturmaya veya kovuşturmaya devam etmeden önce bir milletvekilinin eylemi nedeniyle demokratik yaşam ve başkalarının hakları üzerinde meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçen bağımsız yargısal bir mekanizma bulunmalıdır. Mevcut durumda ne böyle bir mekanizma ne de savcılıkların ve mahkemelerin milletvekilinin dokunulmazlığının bulunmadığını tespit yetkisini nasıl kullanacağını tarif eden, dahası değerlendirme yaparken yargı makamlarına milletvekillerinin dokunulmazlığının bulunmadığını tespit ederek seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına yaptıkları müdahalelerin Anayasa'ya uygun olup olmayacağını değerlendirmelerinde yardımcı olacak araçları sunan bir kanun bulunmaktadır.

125. Yetkili adli makamlar milletvekilleri hakkında yürüttükleri ceza soruşturma veya kovuşturmalarında niteliği, boyutu ve ciddiyetinden bağımsız olarak yalnızca isnadın "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalan suçlardan olup olmadığına odaklandıkları için mevcut uygulama milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarına bir ceza soruşturması veya kovuşturması ile yapılabilecek keyfî ve orantısız müdahaleleri önlemeye elverişli değildir. Milletvekillerinin gereksiz müdahale kaygı ve baskısı taşımalarına neden olacak olan bu uygulama, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına ağır bir müdahale biçimidir ve dokunulmazlığın Meclisçe kaldırılması veya yargılamanın milletvekilliği görevinin sonuna kadar bekletilmesi gibi daha güvenceli diğer başka usullere başvurulmamasını haklı kılan sebepler bulunmadığı müddetçe başvurulmaması gereken bir yöntemdir.

126. Şu ana kadar yapılan açıklamalar göstermektedir ki görevinin başında olan ve milletvekilliği sıfatı devam eden bir milletvekilinin yetkili makamın ve söz konusu yetkili makam olarak muhtemelen herhangi bir Cumhuriyet savcısının "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kaldığını değerlendirdiği bir suç soruşturması nedeniyle tutulabilmesi, sorguya çekilebilmesi ve tutuklanabilmesi davasının bulunduğu ilk derece mahkemesi hâkiminin kararı ile yargılanması ve yargılanmasına bağlı yargısal işlemlere veya koruma tedbirlerine maruz kalması mümkün görünmektedir. Bahsi geçen ve sınırlı olarak sayılan her yargılama işleminin Anayasa'nın 83. maddesinde koruma altına alınan yasama dokunulmazlığından faydalanamaması nedeniyle milletvekillerinin aynı zamanda Anayasa'nın 67. maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına müdahale oluşturduğu muhakkaktır.

127. Buna karşın mevcut hâliyle söz konusu yöntem, ilk olarak yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. İkinci olarak ise mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan -dokunulmazlıkların Meclisçe kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde- bir usul ihtiva etmemektedir.

128. Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvencelerin olmadığı bir hukuk düzeninde seçmenini temsil eden ve onların taleplerine dikkat çekerek menfaatlerini savunan halkın seçilmiş temsilcilerinin kendileri için vazgeçilmez olan -başta ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyetlere katılma hakkı olmak üzere- çok sayıda temel hak ve özgürlükleri üzerinde ciddi ve caydırıcı bir baskı oluşacak, söz konusu hak ve özgürlüklerden serbestçe yararlanmaları mümkün olmayacaktır.

129. Oysa milletvekilliği görevi demokratik bir siyasal hayatın bahşettiği üstün bir kamusal yarar ve öneme sahiptir. Tam da bu sebeple milletvekilleri anayasal bir koruma alanına sahip kılınmıştır. Seçilmiş milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir (Mustafa Ali Balbay, § 129).

130. Bu değerlendirmeler ışığında yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır.

131. Nitekim somut olayda başvurucu, PKK terör örgütünün Hükûmete yönelik yaptığı bir çağrıyı Türkiye'deki PKK terör örgütüne yönelik yürüyen silahlı mücadele kapsamında meydana gelen çatışmaların sona erdirilmesi için bir fırsat olarak gören bir haberi sırf paylaştığı için cezalandırılmıştır.

132. Derece mahkemeleri ne başvurucunun açıklamalarının demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturduğuna (AYM, E.2002/1 (siyasi parti kapatma), K.2008/1, 29/1/2008), başvurucunun amacının başkalarının Anayasa'da korunan haklarını yok etmek olduğuna ve dolayısıyla yasama dokunulmazlığına baskın gelen bir ihtiyacın somut olayda varlığına yönelik bir değerlendirme yapmış ne de bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması için yapılması gereken diğer asgari değerlendirmeleri yapma yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

133. Gerek yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasa'nın 83. maddesi ve gerekse temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14. maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır.

134. Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yıldız SEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN ihlal sonucuna farklı gerekçeyle katılmışlardır.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

135. Başvurucu;

i. Sosyal medyadan yaptığı paylaşımın Kürt sorununun barışçıl bir şekilde çözümüne yönelik çağrı niteliğinde olduğunu, sorunun çözümü için yeniden müzakere sürecinin başlatılması ve kalıcı bir barışın tesisine ilişkin olarak örgütün yaptığı açıklamayı haberleştiren T24 haber sitesinin bir haberini kendi hesabından "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..! 'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar" yorumuyla paylaşmasının ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu iddia etmiştir.

ii. AİHM içtihatlarına göre öncelikle yazının içeriğinin ve bağlamının değerlendirilmesi, şiddete teşvik etmiyor ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemiyorsa ifadelerin cezalandırılmaması gerektiğini, buna rağmen derece mahkemelerinin metnin içeriğini incelemediklerini ifade etmiştir. İlgili AİHM içtihatlarına göre sözün kim tarafından, hangi konuda ve ne şekilde söylendiğinin, şiddete tahrik olup olmadığının ve sözlerin şiddete yol açma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

iii. Hâlen yayında olan haberde yer alan görselin haber metninden bağımsız değerlendirilemeyeceğini, kaldı ki kendisinin söz konusu haberi yazan, fotoğrafı çeken ya da yayımlayan kişi de olmadığını, dolayısıyla haberin dilinden ve kullanılan görselden kendisinin sorumlu tutulamayacağını iddia etmiştir. Hakkında varsayımsal bir temelde artırılarak erteleme hükümleri kapsamı dışında tutulan 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

iv. Yargıtay kararında, kendisi tarafından paylaşılan haberin içeriğine ve bağlamına ilişkin hiçbir somut inceleme yapılmadığını, yüksek mahkeme içtihatlarındaki hiçbir ilkenin uygulanmadığını, sonuca etkili olacak hususların cevapsız bırakıldığını, bu nedenlerle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

136. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun PKK silahlı terör örgütünün şiddet içeren eylem ve faaliyetlerini öven, yücelten ve teşvik eden nitelikteki paylaşımları nedeniyle hakkında ceza davası yürütülmesi ve mahkûm olmasının ifade özgürlüğüne yönelik yapılmış bir müdahâle olarak değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Müdahale olduğu kabul edilirse öncelikle somut başvuruda müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğu ifade edilmiştir.

iii. Başvurucunun PKK silahlı terör örgütünün faaliyet ve eylemlerini kamuoyunda meşrulaştırmak amacıyla başvuruya konu haberi kendi hesabının olduğu sosyal paylaşım siteleri üzerinden alıntılayarak paylaştığı, "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok...! 'Öcalan devreye girerse olur diyorlar'” şeklinde yorum yaptığı ve PKK silahlı terör örgütü mensuplarının ellerinde uzun namlulu silahlarının olduğu fotoğrafı paylaştığı belirtilerek terör örgütü ve örgütün elebaşını yücelten ve öven, terör örgütünün şiddet ve tehdit içeren eylem ve faaliyetlerini meşrulaştıran paylaşımda bulunduğu ifade edilmiştir.

iv. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinde terör suçunun işlenmesine alenen teşviğin cezalandırılmasının öngörülmesi ve yakın tarihte verilen AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında başvurucunun şiddeti teşvik eden ve bu yönde çağrıda bulunan, terörü, terörizmi ve terör örgütü elebaşını öven ve yücelten eylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında korunamayacağı belirtilmiştir.

v. Son olarak terörizmin global bir nitelik taşıdığı ve terör gruplarının talimatıyla ülke genelinde kamu düzenini ve güvenliği bozan eylemler gerçekleştirildiği bir dönemde -başvurucunun terörizmi öven, yücelten ve teşvik eden paylaşımı dikkate alındığında- başvurucu hakkında hükmedilen hapis cezasının orantılı olduğu ifade edilmiştir.

137. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, Bakanlık görüşünün taraflı biçimde yazıldığını ve başvuruya konu haber içeriği hakkında hiçbir değerlendirme içermediğini belirterek genel itibarıyla başvuru formundaki açıklamalarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

138. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddialarının bütün hâlinde ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

139. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

140. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

141. Başvurucu, sosyal medya hesabında yaptığı yorumlu bir haber paylaşımı nedeniyle Mahkemece terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Dolayısıyla söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

142. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

143. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

144. Milletvekili olan başvurucu hakkında, yaptığı bir sosyal paylaşım mesajı nedeniyle 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince yargılama yapılmış; ilk derece mahkemesince mahkûmiyet kararı verilmiş ve başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesinin sürdüğü sırada başvurucu 24/6/2018 tarihinde milletvekili seçilmiş ve hakkındaki yargılamanın Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca durması için dosyasının bulunduğu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine başvurmuştur. Daire, başvurucuya yüklenen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğunu tespit ederek başvurucunun yargılamanın durması talepleri ile birlikte istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Başvurucunun kesinleşen cezası infaz aşamasında iken 7188 sayılı Kanun ile temyiz hakkı getirilmesi üzerine başvurucu temyize başvurmuş; temyiz incelemesini yapan Yargıtay, başvurucunun yargılamanın durması talebi ile esasa ilişkin itirazlarını reddederek mahkûmiyet kararını onamıştır.

145. Böylelikle somut olayda başvurucunun yaptığı bir paylaşım nedeniyle 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmesinde derece mahkemelerince 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasına dayanıldığı ancak bunun yanında -Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan atıf sebebiyle- Anayasa'nın 14. maddesinin derece mahkemelerince yapılan yorumunun da yargılamaya devam edilmesine, başvurucunun cezalandırılmasına ve dolayısıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleye imkân sağladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle her iki normun kanunilik şartlarını taşıyıp taşımadığının ayrı ayrı incelenmesinde yarar vardır.

146. Öncelikle belirtilmelidir ki Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının, müdahalelerin kanuni dayanağı olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir (birçok karar içinden bkz. Sırrı Süreyya Önder, § 52; Meki Katar, § 43; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 45).

147. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasının incelendiği kısımda, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında aranan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin Anayasa'nın 14. maddesi ve ilgili kanunlar dikkate alındığında belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini sağlayıp sağlamadığını ayrıntılı biçimde incelemiş ve sonuç olarak müdahalenin kanunilik ölçütünü karşılamaması nedeniyle Anayasa'nın 67. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmış olan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (bkz. 73-134 §§). Bu çerçevede ifade özgürlüğüne yapılan müdahale bakımından da farklı sonuca varılmasını gerektirir bir neden olmadığı kanaatine varılmış ve yaptığı bir paylaşım nedeniyle başvurucuya yüklenen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğu yönündeki tespitin kanuni bir dayanağının olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

148. Bunun yanı sıra başvuruda sadece kanunilik ölçütünün değerlendirilmesi ile yetinilmesi ifade özgürlüğünün kapsamına ilişkin uygulamada yaşanan anayasal sorunların çözümü için tek başına yeterli olmayacaktır. Bu sebeple somut başvurunun koşullarında yasama dokunulmazlığına sağlanan güvencelerin meşru amaç ve demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine uygunluk ölçütlerini karşılayıp karşılamadığının tartışılmasına ihtiyaç bulunduğu değerlendirilmiştir.

(2) Meşru Amaç

149. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

150. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

151. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

152. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51). Somut olayda açıklanan ifadenin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

153. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

154. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Candar Şafak Dönmez, § 50).

(c) Şiddete Teşvik

155. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve dehşet salınması olan terör; bireylerin temel hak ve özgürlüklerini, özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar, § 59; Candar Şafak Dönmez, § 59).

156. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. Bundan başka PKK örgütünün de hâlen son derece tehlikeli, güvenlik güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

157. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler; bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61; Candar Şafak Dönmez, § 61).

158. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, 115-118; bahsi geçen Yargıtay kararları için aynı kararda bkz. §§ 54-57).

159. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin düşünce açıklamaları -ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile- terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif ve sistemli bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak Dönmez, § 63).

160. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporuna göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için AİHM'in Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, § 88). Açıklayıcı raporda şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91).

161. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Açıklayıcı raporda dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir takdir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle ve terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, §§ 97-100). Terör örgütünün propagandasını yapma suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

162. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Meki Katar, § 53).

163. Terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir milletvekilinin açık hava toplantısında terör örgütünün kurucusu lehine söylediği sözlerin değerlendirildiği bir karar için bkz. Sırrı Süreyya Önder, §§ 67-87; bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

(d) Somut Olayın Değerlendirilmesi

164. Somut olayda derece mahkemelerinin gerekçeleri incelendiğinde başvurucunun mahkûmiyetinde "örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının görsel olarak kullanılmasına" ve "örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve PKK silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı haberi" paylaşmasına (bkz. §§ 15, 20) dayanıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucu bu paylaşımı nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmiştir.

165. Öncelikle belirtmek gerekir ki -terör örgütleri veya mensupları tarafından yapılsa dahi- herhangi bir düşünce açıklaması bu açıklamanın içeriğinden, bağlamından ve nesnel anlamından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulup kategorik olarak ifade özgürlüğü kapsamı dışında bırakılamaz. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde başvurucunun cezalandırılmasına neden olan paylaşımına konu haberin ve yorumunun içeriğini, bağlamını değerlendirecektir.

166. Bahse konu sosyal medya paylaşımında bir haber sitesinin -hâlen erişim imkânı bulunan- bir haberinin paylaşıldığı ve söz konusu haber içeriğinde PKK'nın bir açıklama yayımladığına ve bu açıklamada "Kürt sorununun" çözümü için devletin adım atması ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması gerektiğinin, adım atılması hâlinde "1 ayda barışın geleceğinin ve kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceğinin" belirtildiğine vurgu yapıldığı görülmektedir. Ardından HDP Grup Başkanvekili İdris Baluken'in söz konusu açıklama hakkındaki "çözüm sürecinin yeniden başlama umudu" şeklinde görüşlerine yer verilen haberde ayrıca PKK'nın yaptığı açıklamada "Dolmabahçe Mutabakatı'nın reddedilmesi ve örgüt lideri Abdullah Öcalan’ın tecritte olmasının eleştirildiği" belirtilmiştir. Haberin devamında ise eski Başbakan Yardımcısı ve eski TBMM Başkanı Bülent Arınç'ın süreçte kendilerinin "iyi niyetli" olduğuna, buna karşın "HDP ve Kandil'in çok kötü niyetli" olduğuna ve bu nedenle sürecin devam etmediğine yönelik görüşlerine ayrıntılı biçimde yer verilmiştir.

167. Her ne kadar ilk derece mahkemesinin gerekçesinde "internet sitesinde yazmış olduğu yazıyı" denmiş ise de başvuruya konu haberi başvurucunun yazmadığı, yalnızca paylaştığı açıktır. Diğer yandan haberde PKK'nın açıklaması aynen yayımlanmamış, yalnızca habercilik tekniği ile açıklama özetlenerek haber değeri olduğu düşünülen ve PKK'nın devlet yetkililerine çağrısına ilişkin kısmı alıntılanmıştır. Bundan başka haberde çözüm sürecinin aktörlerinden muhalif bir milletvekilinin açıklama hakkındaki görüşü ile Hükûmetin çözüm sürecinde de rol almış bir mensubunun PKK'nın Kürt sorununun çözümüne ilişkin açıklamalarının samimi olmadığı yönündeki değerlendirmelerine de yer verilmiştir. Böylece başvuruya konu internet yazısında PKK terör örgütünün Kürt sorununun çözümüne ilişkin yeni bir süreç başlatılması yönündeki -Hükûmete yönelik- çağrısı haberleştirilirken konuyla ilgisi olduğu düşünülerek Hükûmetin ve muhalif bir siyasetçinin görüşlerine de ayrı ayrı yer verilmiştir.

168. Söz konusu haber (bkz. § 13) incelendiğinde haberde şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek herhangi bir ifade bulunduğu tespit edilemediği gibi başvurucunun söz konusu haberi paylaşma biçiminde ve haberi paylaşırken kullandığı cümlede şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek herhangi bir ifadeye de rastlanmamıştır. Başvurucu, söz konusu haberi ve haber içeriğinde yer alan açıklamayı kendi siyasi perspektifini de belli ederek "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..! 'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar" şeklindeki yorumuyla çözüm sürecinin (bkz. § 11) tekrar başlaması gerektiğine yönelik haberde yer alan açıklamanın ciddi biçimde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmekle yetinmiştir.

169. Bunun yanında başvurucunun paylaştığı haberde yer verilen fotoğrafın da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle söz konusu fotoğrafın başvurucunun seçimi olmadığı, paylaştığı haberde yer aldığı hatırlanmalıdır. İkinci olarak terör örgütünün üzerlerinde üniforma ve ellerinde silahlar bulunan mensuplarının bir fotoğrafının terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde paylaşılmasının terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Buna karşın haberde yer verilen fotoğraf, somut olayda kullanıldığı haber içeriğinden bağımsız değerlendirilmemelidir. Diğer bir ifadeyle yukarıda yapılan açıklamalar ışığında haberde kullanılan dilde şiddete teşvik eden bir yön bulunmadığı gözönüne alındığında bahse konu fotoğrafın kullanılma amacının kullanılma biçimi ve bağlamıyla birlikte değerlendirildiğinde terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterme, övme ya da teşvik etmek değil -ulusal yayınlarda yaygın biçimde başvurulduğu gibi- bir haber yapma tekniği olarak habere dikkat çekicilik ve inandırıcılık katmak olduğu söylenebilir. Zira haberde yer alan fotoğrafın benzerlerine ulusal yayın yapan yazılı ve görsel basın yayın organlarında sıkça yer verildiği görülmektedir.

170. İlk derece mahkemesi ve Yargıtay, mahkûmiyet gerekçesinde paylaşımın yapıldığı zamana da dikkat çekmiştir. Çoğu durumda bir açıklamanın yapılma zamanı açıklamanın bağlamının belirlenmesinde ve böylece düşünce açıklamasının şiddete teşvik olarak yorumlanıp yorumlanamayacağında kritik bir önemdedir. Bununla birlikte somut olayda başvurucunun "bu paylaşımın çözüm süreci bittikten çok sonra", "devlet güçlerinin ülkenin güneydoğu bölgesinde terörle mücadelesinin sürdüğü dönemde" (bkz. § 15) ve "hendek olaylarının sona ermesinden sonra" söz konusu paylaşımı yapmış olmasının paylaşımı hangi surette terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması olarak yorumlanmasına neden olduğu açıklanmamıştır.

171. Gerçekten de gerek PKK'nın açıklamasının ve T24 internet sitesinin haberinin gerekse başvurucunun paylaşımının güvenlik güçlerinin terör örgütü ile yürüttükleri silahlı mücadelenin yoğunlaştığı bir dönemin ardından yapıldığı anlaşılmaktadır. Demokratik açılım sürecinin ardından şiddetli bir çatışma dönemine girilmiş ve başvuruya konu açıklamanın yapıldığı tarihe kadar gelen hendek olayları olarak isimlendirilen süreçte güvenlik güçleri terör örgütünün etkinliğini önemli ölçüde kırmıştır (bkz. § 11). Terör örgütünün başvuruya konu açıklaması tam bu dönemde yayımlanmıştır.

172. Haberin "PKK, Kürt sorununda gelinen aşamayı ve bundan sonraki süreci değerlendirdiği bir açıklama yayımladı. Açıklamada, Kürt sorununun çözümü için devletin adım atması gerektiği ve adım atılması halinde 1 ayda barışın geleceği öne sürüldü. Açıklamada, Kürt sorununun araçsallaştırma ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması halinde Türkiye'deki halklarla kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceği ifade edildi." biçimindeki üç cümleden ibaret olan ilgili kısmında şiddete çağrı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

173. Dolayısıyla gerek söz konusu haberin içeriği yönünden ve gerekse başvurucunun paylaşımının zamanlaması yönünden terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak ve terör suçlarının işlenmesini savunmak amaçlarının bulunduğu, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açıldığı söylenemez. Böyle bir haber ve paylaşımın terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı ne surette teşvik ettiği derece mahkemelerinin gerekçelerinde gösterilebilmiş değildir.

174. Yargıtay ise başvurucunun sosyal medya paylaşımında PKK terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesini "açıklamanın sahiplenilmesi" ve "PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması" olduğunu kabul etmiştir. Yargıtaya göre terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı haberin paylaşılmasında "örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak" amacı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir açıklamanın şiddete teşvik olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin belirlenmesi için yukarıda değinilen kararlarında ifade edilen kriterler somut olayla hiçbir bağlantı kurulmadan ve öngörülen amacın dışında kullanılarak başvurucunun cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

175. Önemle belirtilmelidir ki bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırdığından, sesinin kitlelere duyurulmasını, halkın örgüte sempatisini ve aktif desteğini sağladığından bahisle bir düşünce açıklamasına müdahale edilebilmesi için açıklamanın doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine de yol açması, şiddet yollarına başvurmayı veya kanlı eylemleri tavsiye etmesi, terör eylemleri yapılmasını haklılaştırması ve belli kişilere karşı derin ve akıl dışı bir kin saikiyle şiddet yoluna başvurmayı teşvik etmesi gerekir. Buna karşılık Yargıtay kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı gibi hâlen yayında olan başvuruya konu haberin paylaşılmasının hangi surette örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu veya örgütün amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturduğuna ilişkin de bir belirlemede bulunulmamıştır.

176. Yargıtayın gerekçesi bağlamında ilk olarak, herhangi bir açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte ait olmasının ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi otomatik olarak haklı göstermeyeceğinin altı çizilmelidir. Bunun sebebi şiddete teşvik edici olmayan bu tür açıklamaların ülkede yürüyen siyasi tartışmaların bir parçası olma ihtimalidir. Siyasi tartışmaların kısıtlanması ve engellenmesi ise demokratik bir toplumun varlığını imkânsız hâle getirir. Oysa demokrasi, terör eylemleri yapmayı ve şiddete başvurmayı övücü veya kanunlara aykırı davranmayı teşvik edici olmadığı sürece her türlü haber ve görüşün açıklanabilmesine imkân verir.

177. Türkiye kırk yılı aşkın bir süredir başta PKK terör örgütü olmak üzere pek çok terör örgütünün neden olduğu sancılı süreçlerden geçmektedir. Terör tehlikesi bu süreç boyunca her zaman siyasetin ve kamuoyunun öncelikli konusu olmuştur. Bu sebeple demokratik bir toplumda haber niteliği taşıdığında kuşku bulunmayan, kin ve düşmanlığı tahrik olarak değerlendirilemeyecek olan başvuruya konu açıklamayı ve benzeri açıklamaları herkesin bilmeye hakkı vardır. Yalnızca toplumsal ve siyasal sorunlara değil aynı zamanda devletin terör örgütleriyle haklı mücadelesinin kapsamına ve terörün neden olduğu şiddet sarmalının arkasındaki saik ve motivasyonun bilinmesine ilişkin bilgilerin açıklanması ve yayılması çabalarının da ifade özgürlüğünün kapsamında bulunabileceği gözardı edilmemelidir.

178. Yargıtayın gerekçesi bağlamında ikinci olarak özellikle ülkemizin güneydoğusunda yoğunlaşmakla birlikte başta büyük şehirler olmak üzere hemen her bölgede geçmişte görülen ve gelecekte görülme tehlikesi bulunan terör eylemleri nedeniyle güvenlik durumunu kötüleştirebilecek açıklamalara ve eylemlere müsamaha gösterilmesi düşünülemez. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği gibi Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına hem bireyler hem de basın için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Hakan Yiğit, § 50). Bu nedenle devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden terör örgütlerinin veya bunların üye ya da yöneticilerinin görüşleri yayımlanırken medya özenle hareket etmelidir.

179. Basının kendisi için konulmuş sınırlamalara uyması gerekmesine rağmen toplum ve devlet hayatını ilgilendiren meselelerde bilgi vermesinin bir demokrasinin düzgün bir şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevi bağlamında bir zorunluluk olduğu da hatırda tutulmalıdır. Basının anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra halkın da bunları almaya hakkı vardır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, §§ 56-58, 82; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, §§ 45-47, 57, 58). Basın özgürlüğü, kamuoyunun ilgisinde olan kişilerin fikir ve tutumlarının keşfedilmesi ve terör gibi kamuoyunu yakından ilgilendiren meselelere ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. Her durumda şiddet tehlikesinin baş göstermesinin söz konusu olduğu durumlarda basın özgürlüğü ve kamuoyunun bilgilenme hakkı ile güvenliğin sağlanmasının gerekleri arasında dikkatli bir denge kurmak özel önem arz eder.

180. Buna karşın yukarıdaki değerlendirmelerin ve dengelemenin hiçbiri yapılmadan -içinde şiddete tahrik olarak yorumlanabilecek ifadeler geçmeyen bir açıklamanın yer aldığı- somut başvuruya konu haberin paylaşılmasına, açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte veya bir suçluya ait olduğundan bahisle açıklamanın sahiplenilmesi olarak nitelendirilip müdahale edilmesi ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturmuştur. Haber niteliği olduğu yönünde tereddüt bulunmayan terör örgütüne ait bir açıklamanın üstelik karşıt siyasetçilerin görüşleri ile birlikte haberleştirilmesinin terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması olarak kabul edilmesi basının temel görevlerini yerine getirmesini ve haberciliği imkânsız kılabilecektir.

181. Yargıtayın gerekçesi bağlamında üçüncü olarak belirtmek gerekir ki devlet yetkilileri veya toplumun büyük çoğunluğunca hoş karşılanmaması, ifade ve basın özgürlüklerinin kapsamında olduğunda şüphe bulunmayan ve süregelen durumlarla ilgili olarak toplumu farklı bir perspektiften bilgilendiren haberlere ve düşünce açıklamalarına yapılan müdahaleleri haklı göstermek için tek başına yeterli kabul edilemez. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler -başvuruya konu haberde yer alan görüşler şiddete teşvik olarak vasıflandırılamayacağı için- benzer haber ve açıklamaları ulusal güvenliğin korunması, suç ve asayişsizliğin önlenmesi gibi amaçları gerekçe göstererek yaptırıma bağlamak suretiyle halkın bu hususlarda haber alma hakkını kısıtlamamalıdır.

182. Başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan bir internet haber sitesinde daha önce yayımlanmış bir haberi yalnızca paylaşması nedeniyle cezalandırılmıştır. Mevcut başvurudaki paylaşımın yapıldığı tarihte başvuruya konu edilen PKK terör örgütünün açıklamasının zaten halka açıklanmış olduğu gözardı edilmiştir. Bu habere ilişkin olarak herhangi bir soruşturma başlatıldığı veya tedbire başvurulduğu da tespit edilememiştir. Paylaşılması dolayısıyla başvurucunun cezalandırıldığı haber hâlen yayındadır. Dolayısıyla yayımlandığı 2016 yılından beri haberin hiçbir suçlama ile karşılaşmadığı da gözetildiğinde mahkemelerin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin amaçlarında varsaydıkları durumların esasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

183. Somut olayda ilk derece mahkemesi (bkz. § 15) "paylaşımın içeriği ve yanındaki görseli", Yargıtay 16. Ceza Dairesi ise (bkz. § 20) "örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içermesini" dikkate alarak başvurucuyu mahkûm etmiştir. Derece mahkemeleri ve Yargıtay terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, öven ya da teşvik eden ifadelerin neler olduğunu somut biçimde belirtmemiş; açıklamanın gerçek etkilerinin neler olduğunu dikkate almadan sırf bir terör örgütü tarafından yapılmış olması nedeniyle içeriğinden bağımsız ve kategorik olarak terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluştuğu kanaatine varmıştır.

184. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında derece mahkemeleri ve Yargıtayın başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

185. Bu itibarla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Başvurucunun Diğer İddiaları

186. Başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetlerinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

187. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

188. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi taleplerinde bulunmuştur.

189. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

190. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

191. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

192. Mevcut başvuruda seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden ulaşılan ihlal 24/6/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçildiği hâlde başvurucu hakkında derdest bulunan ceza davasında yargılamaya devam edilmesi ve ardından mahkûmiyet kararı verilmesinden, ifade özgürlüğü yönünden ulaşılan ihlal ise derece mahkemelerinin başvurucuya terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesinden kaynaklanmıştır.

193. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.

194. Anayasa Mahkemesi Kadri Enis Berberoğlu (3) (aynı kararda bkz. § 98) kararında ihlal kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi usulü üzerine bazı açıklamalarda bulunmuştur. İhlal kararı üzerine, devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere derece mahkemelerince gerçekleştirilmesi gereken yargısal işlemlerin bütününe 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinde "yeniden yargılama" denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yapılmasına hükmettiği yeniden yargılama kurumu usul kanunlarındaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olup aşağıda sayılan bazı özellikleri gösterilmiştir:

i. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırması için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi hâlinde ilk derece mahkemesi taraflarca başvuru yapılmasını beklemeksizin yeniden yargılamaya ilişkin işlemleri başlatmak zorundadır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 58; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 134).

ii. Yeniden yargılama yapılması kararı kendisine ulaşan derece mahkemesinin yeniden yargılama sebebinin varlığı hususunda herhangi bir takdir yetkisi olmadığı gibi yeniden yargılama yapılacak hâllerde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak bir kabule değerlik incelemesi aşaması da bulunmamaktadır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 58; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 134).

iii. Zira 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasının "tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir" biçimindeki birinci cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte yeniden yargılama yapılmasına bizzat karar vermektedir.

iv. Bu sebeple dosyanın yeniden yargılama yapmak üzere kendisine gönderildiği derece mahkemesinin yeniden yargılama yapılması yönünde karar alması gerekmez, derece mahkemesi doğrudan yeniden yargılama işlemlerini başlatır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 59; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 135).

v. Anayasa Mahkemesinin yeniden yargılama yapılmasına karar vermesi muhakkak duruşma açılması gerektiği şeklinde anlaşılamaz. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasının "yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir" biçimindeki son cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesince tespit edilen ihlalin giderimi, işin niteliğine ve ihlalin giderimi için Anayasa Mahkemesinin yapılmasını istediği işlemlerin çeşidine veya ilgili yargı yolunun imkân ve zorunluluklarına göre dosya üzerinden yargısal işlemlerin yapılması biçiminde olabileceği gibi yargılamanın duruşma açarak yeniden yapılması şeklinde de olabilir. Hangi yöntemle ihlalin sonuçlarının giderileceği belirlenirken elbette ihlalin niteliği nazara alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 59).

vi. Kural olarak ilgili merci ihlal kararının niteliğini dikkate alarak bu ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekenleri kendisi takdir edebilir. Ancak 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin "İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir." biçimindeki (1) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmetmiş ise ilk derece mahkemesi veya kamu gücünü kullanan organların "yapılması gerekenlerin" gerekliliği veya yerindeliği konusunda bir takdir payı bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için alınması gereken tedbiri veya yöntemi açıkça gösterdiğinde ilgili merci bunun gereklerini yapmak zorundadır (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, § 82; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 60).

vii. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bir ihlal kararı kendisine ulaşan mahkemenin anayasal ve yasal yükümlülüğü, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarının uygunluğunu veya yerindeliğini sorgulamak değil ihlalin sonuçlarını gidermek üzere ilgili usul hukukunun imkân ve gereklilikleri çerçevesinde yargısal işlemlere başlamaktır (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 102; Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 57).

viii. Son olarak 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkemenin Anayasa Mahkemesince belirleneceği ifade edilmiştir. Zira kurala göre ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinde dosya ihlale neden olan kararı veren mahkemeye değil ilgili mahkemeye gönderilmelidir. Bu sebeple somut başvurunun koşullarını, ihlalin niteliğini, ihlal nedeniyle meydana gelen ve ortadan kaldırılması gereken sonuçlara göre Anayasa Mahkemesi yeniden yargılamayı yapacak olan mahkemeyi ilgili usul hukukunun kurallarını da gözeterek belirleme yetkisini haizdir (Kadri Enis Berberoğlu (3), § 98).

195. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde Anayasa Mahkemesinin ihlal kararını gönderdiği ilk derece mahkemesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile ifade özgürlüğü ihlallerinin giderimi için yapması gereken zorunlu işlemler şunlardır:

i. Yeniden yargılama işlemlerine başlanması,

ii. Mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması,

iii. Başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi,

iv. Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi (aynı yöndeki karar için bkz. Enis Berberoğlu (3), §§ 99, 100, 140).

196. Bu bağlamda ayrıca başvurucunun yasama dokunulmazlığı kaldırıldığı takdirde devam olunacak yeniden yargılamada ifade özgürlüğü bakımından Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesi gerekmektedir.

197. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

198. Diğer taraftan mevcut başvuruda seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden ulaşılan ihlal, yasama dokunulmazlığına ilişkin olarak Cumhuriyet savcılıklarının veya derece mahkemelerinin Anayasa'ya uygun yorum yapmalarına imkân verecek açıklıkta bir Anayasa veya kanun hükmünün bulunmamasından kaynaklanmıştır.

199. Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek 14. maddedeki durumlar kapsamına giren suçların belirlenmesi ve gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisi yasama organına aittir.

200. Bununla birlikte böyle bir kanunun çıkartılmaması anayasal bir boşluk meydana getirmeyecektir. Zira Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisçe kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanması mümkündür.

201. Bu itibarla başvurucunun yargılama sırasında milletvekili olması, başvuruya konu olayın dokunulmazlığın istisnalarından birini oluşturması ve Anayasa Mahkemesi kararının bu konudaki anayasal ve yasal belirsizliği ortaya koyması nedeniyle kararın bir örneğinin bilgi için yasama organına gönderilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

202. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

203. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

204. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 852,20 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.452,20 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ile yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/490, K.2018/80) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 852,20 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.452,20 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/7/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fırkasında yer alan ve suç soruşturma ve kovuşturmasına devam noktasında milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasının gerekmediği iki halden bir tanesi olan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumların” hangi suçlara tekabül ettiğine dair yasama tarafından bir belirleme yapılmamış olmasına rağmen hükmün bu haliyle de soruşturma ve kovuşturma mercileri tarafından uygulanabilir olduğunu değerlendirmekteyiz.

Şüphesiz yasamanın konuya müdahil olarak belli kriterler dahilinde 14 üncü maddenin kapsamına hangi suçların girdiğine dair bir liste ihdas etmesi belirlilik ve öngörülebilirlik açısından daha olumlu bir seçenek olacaktır.

Ancak bu belirlemenin yargı kararlarıyla yapılması kısmi bir belirsizliğe neden olsa da bu durum içtihatların oluşturulması aşamasına yönelik dönemsel bir belirsizlikten öteye geçmeyecektir.

Diğer taraftan Anayasa hükmünün muhtevasından kaynaklanan belirsizliklerin oluşturduğu zorluklar yasama organı açısından da geçerlidir. Yapacağı her türlü belirleme anayasal düzeyde tartışmalara konu olabilecektir.

Anayasayı nihai olarak yorumlamak Anayasa Mahkemesinin yetkisinde olmakla birlikte, bir çok makam kurul, organ ve kişi Anayasa hükümlerini kendi görev alanlarıyla ilgili olarak yorumlamak ve uygulamak durumundadırlar. Yargılama mercilerinin de gerektiğinde bu yorumu yapmaları gayet doğaldır.

Öte yandan, anayasa hükümlerinin özellikleri gereği kanunlara kıyasla daha genel düzenlemeler olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Onların bu nitelikleri hükümlerinin uygulanmama gerekçesi olmamalıdır.

Konuyu aşağıdaki şekilde örneklendirmek mümkündür:

Somut olayda inceleme konusu kapsamında olmadığı için üzerinde değerlendirme yapılmayan “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” durumu ilk bakışta daha belirgin ve rahat uygulanabilir bir hüküm gibi gözükmekle birlikte, içeriğinde bir çok müphem noktayı da barındırmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda suçüstü hali tanımlanmış olmakla birlikte bunun ağır cezayı gerektiren versiyonu belirgin değildir.

Özellikle 2005 yılında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile ağır hapis yaptırımı mevzuatımızdan çıkartılmıştır. Buna bağlı olarak ağır hapis cezasını gerektiren fiiller bu kapsamdadır denilme imkânı da ortadan kalkmıştır.

Ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar ağır cezayı gerektiren suçüstü kavramına dahildir şeklinde ki bir kabulde de bir takım belirsizlikler olacaktır. Avukatların görevleri nedeniyle işledikleri her türlü suçun yargılamasının ağır ceza mahkemelerinde yapılacağı dikkate alındığında suçüstü hükümlerinin geçerli olduğu her suç ithamı avukatlar açısından ağır cezayı gerektiren bir suçüstü hali olarak değerlendirilebilecektir.

Dile getirilen bu belirsizlikler söz konusu hükmün uygulanmasında bir takım zorluklar ortaya çıkartsa da, bu durum Anayasanın bu hükmünün uygulanmama gerekçesi olamaz. Somut olay temelli gidildiğinde adam öldürme suçu gibi bir eylemin ağır cezayı gerektiren suçüstü hali kapsamında kalacağı hususu her türlü tereddütten varestedir.

Anayasanın 14 üncü maddesine hangi suçların gireceği noktasının belirginleşmesinde de yargı kararlarının belirleyici olacağında bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira içtihat hukukunun ağırlıklı olarak uygulandığı sistemlerde de ceza hukukunun çok önemli kavramlarındaki belirginleşme yargı kararlarıyla sağlanmaktadır.

Benzer bir uygulama ülkemiz açısından da söz konusudur. Bilindiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak kabul edilmesi noktasında yasal olarak belirlenmiş bir usul bulunmamaktadır. Yıllardır kabul edildiği haliyle, bir oluşuma terör örgütü nitelendirmesinin yapılması yargı kararlarıyla olmaktadır.

İlk yargı kararı verilene kadar terör örgütü kabul edilmeyen bir oluşumun faaliyetlerine iştirak eden kişiler açısından kısmi ve dönemsel bir belirsizlik hatta öngörülemezlikten bahsedilse de bu durum oluşan ilk içtihatla birlikte ortadan kalkmaktadır.

Bu noktada önemli olan husus, içtihatların üzerine inşa edilebileceği asgari bir kanuni alt yapının mevcut olması gerekliliğidir.

Anayasanın 14 üncü maddesine bakıldığında, söz konusu uygulamaya temel teşkil edecek yeterlilikte yasal bir takım kıstasların bulunduğu açıktır.

Öncelikli olarak isnat edilen suçların soruşturmasına seçimlerden önce başlanılmış olması somut ve öngörülebilir bir kıstastır. Bunun yanında bu unsur ilgililerine objektif bir güvence de sağlamaktadır. Kötü niyetli olarak, milletvekili seçilme ihtimali bulunan bir kişiyi elimine etmek için ön alınarak seçim öncesi 14 üncü madde kapsamında bir soruşturma başlatılması ihtimal dahilinde olmakla birlikte hayatın doğal akışına göre çok mümkün gözükmemektedir.

İkinci önemli bir kriter ise soruşturma konusu faaliyetlerin Anayasanın 14 üncü maddesinde tanımlanan durumlarla ilgili suç nitelendirmeleriyle alakalı olma gerekliliğidir.

14 üncü madde kapsamında dile getirilen durumların milletvekili dokunulmazlığının etkisiz kılınması bağlamında bir değerlendirme ihtiva ettiğinden “durumlar” tabirinin bu bağlamda suçlara tekabül ettiğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.

Madde muhtevası da bir takım suçları önceleyen bilgiler ihtiva etmektedir. Bu suçların devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozan ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyet vasfında olduğu aşikardır.

Dahası anayasa koyucunun düzenleme içeriğinde “fiil” veya daha önceki halinde yer alan haliyle “eylem” yerine “faaliyet” tabirini tercih etmesi, isnatlara konu olabilecek maddi vakıaların bir yoğunluk eşiğine ulaşması gerekliliğini de göstermektedir.

Yapılan bu değerlendirmeler çerçevesinde Anayasanın 14 üncü maddesinin uygulanması açısından yasamanın konuya müdahil olmasının mutlak bir gereklilik olmadığı, konunun yargı kararlarıyla da belirginleştirilmeye müsait olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Aksi bir düşünce ile yargının bu fonksiyonu yerine getiremeyeceğini iddia etmek ve yasamanın konuya müdahil olmasını beklemek, Anayasanın 14 üncü maddesinin yasama tarafında yapılacak düzenlemeye kadar uygulanamayacağı anlamına gelecektir.

Bu kabul, görevi Anayasanın lafzı ve ruhuyla uygulanmasını temin etmek olan Anayasa Mahkemesinin varlık sebebiyle de örtüşmeyecektir. Dahası bu durum Anayasanın üstünlüğü ilkesine de sekte vuracaktır.

Diğer taraftan Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının 14 üncü maddeye yaptığı göndermenin hayatiyet kazanması için yasa koyucunun düzenleme yapmasını mutlak manada gerekli kılan bir Anayasa hükmü de mevcut değildir.

Çoğunluk tarafından bu duruma gerekçe olarak gösterilen Anayasanın 14 üncü maddesinin son fıkrası ile 67 nci maddenin üçüncü fıkraları, doğrudan dokunulmazlığın istisnalarının belirlenmesiyle ilgili değildir. 14 üncü maddenin son fıkrası, maddede belirlenen durumlara aykırı faaliyetlerin müeyyidelendirilmesinde kanuniliğe işaret etmektedir. 67 nci maddede ise seçme ve seçilmeye ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması emredilmektedir.

Çoğunluğun görüşünün, kanuni bir düzenleme yapılmasına kadar Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamına girme ihtimali bulunan her itham için dokunulmazlığın kaldırılması yolunun işletilmesi şeklinde yorumlanması daha büyük hukuki sorunların çıkmasına neden olacaktır.

Diğer taraftan anayasa koyucu, bir çok ülkede mevcut olmayan, Anayasanın 14 üncü maddesinde yer alan durumlarla ilgili istisnayı getirirken dokunulmazlık kurumunun sağladığı korumadan ilgilisinin yararlandırılmaması konusunda bilinçli bir tercih yapmıştır. Bu tercihin hayata geçirilmesi sırasında makul bir takım kriterlerin belirlenmesi mümkün olmakla birlikte bunların alternatif bir dokunulmazlık oluşturacak düzeye getirilmesi anayasa koyucunun bu tercihi ile de örtüşmeyecektir.

Anayasanın 14 üncü maddesine 2001 yılında son hali verilirken maddenin özellikle ikinci fıkrasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesiyle uyumlu hale getirilmesi murat edilmiştir. Maddenin söz konusu kısmı hak ve özgürlüklerin yorumlanması ile alakalıdır. Maddenin eylemlere dair ve dolayısıyla suç olgusuyla daha çok ilişkili olan kısmı birinci fıkradaki düzenlemelerdir. Yargı kararlarının ağırlıklı olarak birinci fıkra ile düzenlenen konulara dair değerlendirme yapma eğilimi bu anlamda kendi içerisinde bir tutarlılık göstermektedir.

Kaldı ki Anayasanın 14 üncü maddesinin muhtevasından hareketle uygulanmasının mümkün olduğu ve düzenlemenin somut olay bazlı değerlendirmelere imkan sağladığı aşikardır.

Başvuruya konu edilen olay bağlamında konu değerlendirildiğinde; şiddete teşvik unsuru ihtiva etmeyen, faaliyet boyutuna dahi ulaşmayan ve Anayasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bir hakkın kullanılmasını veya öngörülenden daha geniş bir şekilde sınırlandırılması sonucunu da doğurmayan düşünce açıklaması niteliğindeki bir fiil, terör örgütü propagandası olarak nitelendirilerek 2 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılmıştır.

Başka bir haber sitesinden alıntılanan bir habere yapılan kısa bir yorum niteliğindeki eylem Anayasanın 14 üncü maddesinde yer alan ve manasında belirli bir yoğunluk düzeyini de ihtiva eden “faaliyet” boyutuna dahi ulaşmamış, tek bir fiil düzeyinde kalmıştır.

Bu bağlamda somut olayda kanunilik unsuru gerçekleşmemiş olduğundan çoğunluğun ulaştığı sonuca bu gerekçelerle iştirak edilmiştir.

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Basri BAĞCI

Üye

İrfan FİDAN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

NEJLA DEMİRCİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/25823)

Karar Tarihi: 30/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 14/9/2022 - 31953

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Tahir Hami TOPAÇ
Başvurucu	:	Nejla DEMİRCİ
Vekili	:	Av. İsmail Aziz Ergin CİNMEN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir belgesel film çekim izni talebinin reddedilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/7/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca kötü muamele yasağının ihlali iddiası yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun ifade özgürlüğüne ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Devletin yetkili organları tarafından tehdit değerlendirmesi yapılarak demokratik anayasal düzene, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine, millî güvenliğe yönelik tehdit oluşturan tüm terör örgütlerine ve illegal yapılanmalara karşı tedbirler alınması kararlaştırılmıştır (ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017).

9. Anılan tedbirler kapsamında olağanüstü hâl ilan edilmiş ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri (OHAL KHK'ları) çıkarılmıştır. Bu kapsamda terör örgütlerine ya da Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personelin kamu görevinden çıkarılmaları öngörülmüştür.

B. Somut Başvuruya İlişkin Olay ve Olgular

10. 1971 doğumlu olan başvurucu, Türkiye'de ve yurt dışında ödüller kazanmış bir belgesel sinemacıdır.

11. Muğla'nın Bodrum ilçesinde kamu görevinde çalışan başvurucunun kardeşi Y.D. ve kardeşinin arkadaşı E.K. OHAL KHK'ları ile mesleğinden çıkarılan kişiler arasındadır. Bu süreçte E.K. içinde bulunduğu durumu Bodrum Belediye Meydanı'nda çeşitli etkinliklerle protesto etmeye başlamıştır.

12. Anlatımına göre başvurucu, OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkarılan kişilerin sorunlarını kardeşi Y.D. ve kardeşinin arkadaşı E.K. şahsında dile getirmek amacıyla Muğla'nın Bodrum ilçesinde belgesel bir film çekmek istemiştir. Bu amaçla başvurucu, belgesel film çekeceğini 7/9/2017 tarihinde Bodrum Kaymakamlığının (Kaymakamlık) bilgisine sunmuş; 29/1/2018 tarihinde Kaymakamlığa tekrar müracaat ederek film çekimine kolluğun fiilî müdahalede bulunduğunu belirtmek suretiyle gerekli kolaylığın sağlanmasını, kolluğun bilgilendirilmesini ve belgesel çekimine ilişkin bir yasaklama kararı mevcut ise bunun kendisine bildirilmesini talep etmiştir. Kaymakamlığın söz konusu başvurular hakkında bir cevap verip vermediği başvuru dosyası kapsamından anlaşılamamıştır.

13. Başvurucu 1/3/2018 tarihinde Kaymakamlığa tekrar müracaat etmiş ve belgesel filminde kullanmak üzere OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç edilen ve bir süredir çeşitli etkinliklerle ihracına dikkat çekmeyi amaçlayan E.K.yı Bodrum Belediye Meydanı'nda görüntülemek için izin talep etmiştir.

14. Kaymakamlık 12/3/2018 tarihli kararında, Muğla Valiliğinin kararıyla 2/3/2018-1/4/2018 tarihleri arasında il genelinde yapılacak etkinliklerin izne tabi tutulduğunu belirterek başvuru dilekçesinde belirtilen tarihte E.K.nın Belediye Meydanı'nda görüntülenmesinin uygun bulunmadığını başvurucuya bildirmiştir.

15. Başvurucu 3/5/2018 tarihli dilekçe ile yeniden Kaymakamlığa müracaat ederek çekimler sırasında kolluk tarafından sürekli engellenmesi nedeniyle belgesel film için gerekli olan görüntüleri elde edemediğini belirtip kendisine çekimler için uygun bir tarih verilmesini talep etmiştir. Kaymakamlık ise 9/5/2018 tarihinde olağanüstü hâl sürecinin devam ettiği gerekçesiyle bu talebin reddine karar vermiştir.

16. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali ve 10.000 TL tazminat ödenmesi talebiyle Muğla 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; belgesel sinemacı olduğunu, bu alanda birçok eserinin bulunduğunu, OHAL KHK'ları ilekamu görevinden çıkarılan kişilerin sorunlarına dikkat çekmek amacıyla belgesel film çekmek istediğini, bu süreçte kolluk tarafından sürekli engellendiğini, belgesel film çekiminin izne tabi olmamasına karşın yine de Kaymakamlıktan izin talep ettiğini ancak Kaymakamlığın olağanüstü hâli gerekçe göstererek izin talebini reddettiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu ve ekonomik karşılığı olan faaliyetinin de engellendiğini belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

17. Kaymakamlık savunma dilekçesinde; başvurucunun izinsiz protesto eylemlerine bizzat katıldığının ve asıl amacının propaganda olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle olağanüstü hâl mevzuatı kapsamında talebin uygun görülmediğini belirtmiştir.

18. Mahkeme 19/12/2018 tarihli ve E.2018/937, K.2018/1758 sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya içerisinde yer alan belgelerden, Muğla Valiliği'nin 29/12/2017 tarih ve 2017-130 sayılı kararı ile 01/01/2018 tarihinden 31/01/2018 tarihine kadar 30 gün boyunca Muğla İli genelinde devlet kurum ve kuruluşlarının yapacağı resmi programlar ve etkinlikler hariç açık alanlarda yapılacak olan her türlü toplantı ve gösteri yürüyüşü, stand açma, çadır kurma, oturma eylemi vb. etkinliklerin 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun Ek 1'inci maddesi kapsamında düzenlenecek olan oyun, temsil ve çeşitli şekillerdeki gösterilerin yapılmasının il merkezlerinde Valilikten ilçe merkezlerinde Kaymakamlıktan alınacak izne bağlı olduğunun kararlaştırıldığı, davacının 18/01/2018 tarihinde Bodrum Belediye Meydanında aralarında terör örgütleri ile irtibatlı ve iltisaklı oldukları gerekçesiyle 675 sayılı KHK ile görevinden çıkarılan ve davacı tarafından belgeseli çekilmek istenilen şahıslardan olan [E.K.nın], 692 sayılı KHK ile görevinden çıkarılan ve [başvurucunun] kız kardeşi olan[Y.D.nin] ve yine marjinal gruplarla hareket ettikleri bilinen şahısların olduğu bir grupla birlikte görüntülendiği, kırmızı renkli kova üzerine 'ÇÖP' yazılarak yapıştırılmak suretiyle oluşturulan çöp kovasına beyaz kağıt üzerine kırmızı renk ile 'OHAL' yazılı kağıtları atarak eylem yaptıkları ve bu eylemleri belgesel çekimi altında kayda aldıklarının tespit edildiği, Bodrum Kaymakamlığı'na herhangi bir bildirimde bulunmadan emre aykırı davranışta bulunan davacının da aralarında bulunduğu bu şahıslara 5326 sayılı Kabahatlar Kanununun 32'nci maddesi uyarınca idari yaptırım uygulandığı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinin açıklamalar bölümünde, davacının mesleğinin belgeselcilik olduğu ve davacının yaşamını bundan kazandığı, ekonomik karşılığı olan faaliyetinin engellenmesinin Anayasaya aykırı olduğu gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla davacının bu belgeselden ticari kazanç sağlamak istediği şüphesizdir. 12/08/2005 tarih ve 25904 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sinematografik Ortak Yapımlar ve Türkiye’de Ticari Amaçlı Film Çekmek İsteyen Yerli ve Yabancı Yapımcılar Hakkında Yönetmelikte yer alan tanımlara göre davacının çekmek istediği belgesel, sinematografik eser olarak değerlendirilmektedir. Davacı ise, maddi kazanç elde etmek amacıyla sinematografik eser üretmek isteyen bir yapımcıdır. Bu durumda, Yönetmeliğin 14'üncü maddesi uyarınca, ticari amaçlı film çekmek isteyen yerli yapımcı olan davacı tarafından, çekim yapılacak mahallin en büyük mülki idare amirinden izin istenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davacının belgesel çekiminin izne tabi olmadığı yönündeki iddiasına itibar edilmemiştir.

Davacının talebinin, OHAL sürecinin devam etmesi nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 18/01/2018 tarihinde Bodrum Belediye Meydanında aralarında terör örgütleri ile irtibatlı ve iltisaklı oldukları gerekçesiyle KHK ile görevinden çıkarılan ve yine marjinal gruplarla hareket ettikleri bilinen şahısların olduğu bir grupla birlikte görüntülendiği, kırmızı renkli kova üzerine 'ÇÖP' yazılarak yapıştırılmak suretiyle oluşturulan çöp kovasına beyaz kağıt üzerine kırmızı renk ile 'OHAL' yazılı kağıtları atarak eylem yaptıkları ve bu eylemleri belgesel çekimi altında kayda aldıkları tespit edildiğinden, idare tarafından davacının asıl amacının propaganda yapmak olarak değerlendirilmesinde ve olağanüstü hal sürecinde halkı galeyana getirebilecek bu tür faaliyetlerin engellenmesinde kamu yararı bulunduğu değerlendirilmektedir.

Bu durumda, davacının belgesel çekme talebinin içinde bulunulan olağanüstü dönemin niteliği gereği reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. İdare tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygun olması karşısında davacının manevi tazmin talebinin kabulüne (de) imkan bulunmamaktadır."

19. Başvurucu tarafından kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesi 28/5/2018 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olmak üzere karar vermiştir.

20. Nihai karar, başvurucuya 24/6/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 23/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 14/7/2004 tarihli ve 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun’un idari dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, bireyin ve toplumun sinema sanatı ürünlerinden verimli bir biçimde yararlanabilmesi ve sinema sanatının sunduğu olanaklardan yararlanarak çağdaş ve etkin bir kültürel iletişim ortamının yaratılması için sineman sektörünün eğitim, yatırım, girişim, yapım, dağıtım ve gösterim alanlarında geliştirilmesi ve güçlendirilmesi ile kayıt ve tescile de esas olacak şekilde sinema filmlerinin değerlendirilmesi ve sınıflandırılmasını ve bu alanda yerli ve yabancı yatırım ve girişimlerin desteklenmesini sağlamaktır"

22. 5224 sayılı Kanun'un idari dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin (d) fıkrası şöyledir:

"Belgesel film: Bilimsel, güncel, tarihî, doğal ve benzeri olgu veya düşüncenin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile araştırıldığı, anlatıldığı ve kurgulandığı filmleri,

...

İfade eder."

23. 5224 sayılı Kanun'un idari dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Yapım ve ithalat" kenar başlıklı 14. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Sinema filmi yapımcılığı ve amatör çalışmalar ile Türkiye'de ticarî amaçla ya da Bakanlığın görev alanına giren konularda bilimsel araştırma veya inceleme amacıyla film çekmek isteyen yabancı gerçek ve tüzel kişiler veya bunlar adına faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin tabi olacağı esaslar ile ortak yapım esasları, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir."

24. İdari dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 12/8/2005 tarihli ve 25904 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sinematografik Ortak Yapımlar ve Türkiye’de Ticari Amaçlı Film Çekmek İsteyen Yerli ve Yabancı Yapımcılar Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmeliğin amacı, yerli ve yabancı yapımcıların birlikte gerçekleştirecekleri ortak yapım sinematografik eserlerin onaylanmasına ilişkin esasları ve Türkiye’de ticari amaçlı film çekmek isteyen yerli ve yabancı yapımcılar ile yabancı yapımcılar adına çalışan yerli yapımcıların uymaları gereken usul ve esasları belirlemektir."

25. Yönetmelik'in "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Sinematografik eser: Sinema sanatına özgü dil ve yöntemlerle meydana getirilen, herhangi bir uzunlukta ve formatta olan belgesel, kurmaca, canlandırma ve deneysel türlerdeki eserleri,

Ticari amaçlı film: Maddi kazanç elde etmek amacıyla üretilen sinematografik eserleri,

...

Yerli yapımcı: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı yapımcıları veya merkezi Türkiye’de bulunan tüzel kişileri,

...

İfade eder."

26. Yönetmelik'in "Yerli yapımcılara verilecek çekim izinleri" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"Türkiye’de ticari amaçlı film çekmek isteyen yerli yapımcılara çekim izinleri, çekim yapılacak mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından verilir."

27. Yönetmelik'in "Çekim izninin iptali" kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

"Çekim izni için verilen bilgilerin gerçeğe aykırı olduğunun anlaşılması halinde iznin verildiği yetkili makam tarafından çekim izni iptal edilir ve çalışmalar durdurulur."

B. Uluslararası Hukuk

28. 3/1/1976 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 15. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, ... yaratıcı faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı göstermeyi taahhüt ederler."

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar...

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda (...) ahlakın (...) korunması (...) için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, Sözleşme'nin 10. maddesinde güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08, 60641/08, 7/2/2012, § 101).

31. AİHM, 10. maddenin -özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında- sanatsal ifade özgürlüğünü de içerdiğine ve bu durumun her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin değiş tokuşuna katılma fırsatı yarattığına dikkat çekmektedir. AİHM sanat eserleri yaratan, dağıtan veya sergileyen kişilerin fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunduklarını, bunun da demokratik bir toplum için büyük önem taşıdığını vurgulamıştır. Bu nedenle devletin ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir (Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 42).

32. Bunun yanı sıra AİHM, 10. maddenin sadece ifade edilen fikir ve bilgilerin özünü değil aynı zamanda ifade ediliş şekillerini de koruma altına aldığı ifade etmiştir. Nitekim Karataş/Türkiye (B. No: 23168/94, 8/7/1999) kararında başvuruya konu şiir kitabındaki şiirlerin bazı bölümlerinin agresif olmasına ve şiddet kullanmayı teşvik etmesine rağmen doğası açısından şiirlerin sanatsal olmasının ve sınırlı bir etkisi olmasının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibarıyla derin bir üzüntü ifadesini içerdiğini belirlemiştir (Karataş/Türkiye, §§ 49-52).

33. Bunların yanı sıra ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010, § 55; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003, § 40).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Anayasa Mahkemesinin 30/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu, OHAL KHK'larıyla kamu görevinden çıkarılan kişilerin yaşadıkları sorunları konu edinen bir belgesel film çekmesine izin verilmemesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ve tazminat talebinde bulunmuştur.

36. Bakanlık görüşünde; terör örgütleri ile irtibatlı ve iltisaklı oldukları gerekçesiyle KHK ile görevinden çıkarılan ve yine marjinal gruplarla hareket ettikleri bilinen şahısların olduğu bir grupla birlikte başvurucunun eylem yaparken görüntülendiği ve bu eylemleri belgesel çekimi altında kayda aldığının tespit edildiği belirtilmiştir. Bakanlık ayrıca dönemin 15 Temmuz darbe teşebbüsü akabinde girilen olağanüstü hâl dönemi olması ve olayların sıcaklığı karşısında halkın galeyana gelebileceği gözetilerek başvurucunun faaliyetinin engellenmesinde kamu yararı bulunduğunun saptandığı yerel mahkeme kararında ilgili ve yeterli gerekçe sunulduğunu, çatışan değerler arasında adil bir denge kurulduğunu ifade etmiştir.

37. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

B. Değerlendirme

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

39. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

40. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

1. Uygulanabilirlik Yönünden

41. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

42. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

43. Başvurucuya belgesel film çekebilmesi için gerekli iznin verilmemesi şeklindeki müdahalenin olağanüstü hâl döneminde gerçekleşmiş olması ile kamu makamları ve derece mahkemelerinin yapılan müdahalenin gerekçesini olağanüstü hâli oluşturan tehdit ve tehlikenin bertaraf edilmesi olarak belirtmeleri, bu müdahalenin Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmemektedir. Somut olayda başvurucuya çekim izni verilmemesi şeklindeki müdahale ile olağanüstü yönetim usulü arasında doğrudan bir bağlantı bulunduğu gösterilemediğinden başvuruda ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

45. Başvurucunun belgesel film çekme hususundaki izin talebi reddedilmiştir. Söz konusu karar ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

46. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

47. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

48. 5224 sayılı Kanun'un 14. maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelik uyarınca yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan “kanunla sınırlama” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

49. Müdahalenin "olağanüstü hal sürecinde halkı galeyana getirebilecek faaliyetlerin engellenmesinde kamu yararı bulunduğu" gerekçesiyle yapıldığı ve bu kapsamda kamu düzeninin korunmasına yönelik meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1) Genel İlkeler

(a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

50. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

51. İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir; bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına, değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratır. Başvuruya konu film gibi eserleri yaratan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu nedenle devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 104; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 49).

52. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından değerli-değersiz veya yararlı-yararsız biçiminde ayrıştırılmanın subjektif unsurlar ihtiva edeceği için bu özgürlüğün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğurabileceğine dikkat çekmiştir. İfade özgürlüğünün başkaları açısından değersiz veya yararsız görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içerdiği akıldan çıkarılmamalıdır (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40; İrfan Sancı, § 56).

(b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

53. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 18).

54. İfade özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

55. Anayasa Mahkemesinin bir görevi de bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının, hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

56. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına, diğer bir ifadeyle bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir. Kamu gücünü kullanan organların düşüncelerin açıklanmasına ve yayılmasına müdahale ederken ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan, korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

57. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

58. Anayasa'nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğünün kapsamında olan sinematografik eserlerin sinema çalışanları ve izleyicisi olmak üzere iki ögesi vardır. Bir tarafta bu eserler aracılığıyla düşünceyi yayma, diğer tarafta ise düşünceden yararlanma özgürlüğü yer almaktadır. Devletin görevi ise bu özgürlükler ile kamu düzeni ve anayasal ilkeleri dengede tutmak, başka bir anlatımla sinematografik özgürlükleri düzenleyip korumaktır.

59. Bu eserler aracılığıyla anlatılan düşünceler, eserin kalitesinden bağımsız olarak Anayasa'nın güvencelerinden yararlanır. Bu noktada yapılacak anayasal denetim, esere ilişkin estetik değerlendirmelerden bağımsız olacaktır. Zira eser, izleyiciye ulaştığında o kişide anlamını bulmaktadır. Bu yönü itibarıyla her bireyin farklı düşüncelerden yararlanma ve bu fikirlerin olumsuz etkilerine katlanmayı seçme hakkı vardır. Bu durum birey açısından bir risk olarak nitelendirilse de riskin alınıp alınmayacağına karar vermek de bireyin sorumluluğundadır. Sansürün henüz eser üretilmeden önce uygulanması durumunda ise bireyin aykırı fikirlere ulaşma hakkının engelleneceğinde hiçbir kuşku bulunmamaktadır.

60. Akılda tutulması gereken bir diğer husus ise bu özgürlüğün sınırsız olmadığıdır. Anayasa'nın 26. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemiştir. Anayasa'nın 26. maddenin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına herkes için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, § 43). Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığını incelerken meselenin bu yönünü de dikkate alacaktır.

61. Devlete görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. Ancak burada müdahalenin meşru amaçlar ile orantılı ve meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekmektedir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

62. Mevcut başvuruda gözönünde bulundurulması gereken hususlardan en önemlisi üretilmek istenen eserin konusudur. Başvurucu, söz konusu eserle OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkarılan kişilerin yaşadıkları sorunları dile getirmek istediğini ifade etmektedir. OHAL KHK'ları ile devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğu değerlendirilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlileri görevlerinden çıkarılmıştır. Başvurucunun kamu görevinden çıkarılan bu kişileri belgeselinin konusu yapması ve eserini olağanüstü hâlin devam ettiği bir zamanda üretmek istemesi, kamu gücünü kullanan organların darbe teşebbüsüyle bozulan kamu düzenini tekrar sağlama çabalarının zarar görmesinden endişe duymalarına neden olmuş olabilir.

63. Öte yandan söz konusu OHAL KHK'ları ile çok sayıda kişi kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu duruma bağlı olarak da başta aile bireyleri olmak üzere çok sayıda kişi ekonomik ve sosyal bakımdan etkilenmiştir.

64. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunların açık bir tartışmayla çözülebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 113). Bu noktada toplumsal sorunlara dikkat çeken eserlerle ilgili olarak ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler, bünyelerinde demokrasiye zarar verme riski barındırır. Bu nedenle ifade özgürlüğüne müdahale ederken kamu otoritelerinin bu alanda sınırlı takdir yetkilerini dikkatli bir biçimde kullanması gerekir.

65. Bununla birlikte savaş ve terör propagandası, şiddete teşvik gibi bu özgürlüklerin sınırını belirleyen alanlarda ise kamu otoritelerinin daha geniş yetkileri bulunmaktadır. Bu sebeple öncelikle çekilmek istenen eserde derece mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde terör örgütü propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

66. Böyle bir değerlendirmenin yapılabilmesi için söz konusu eserde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin arzulanan hedeflere uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 64; Mehmet Ali Aydın, § 76; Bejdar Ro Amed, § 76; Murat Türk (2), § 72; Ali Gürbüz, § 66).

67. Başvuru konusu eserin içeriğinin terör örgütü propagandasına yönelik olup olmadığı incelenirken kullanılan aracın niteliğine de bakılmalıdır. Adı geçen eser bir belgesel film olarak çekilmek istenmiştir. Belgesel film gerçek yaşamdan alınan herhangi bir olayı kendi doğal akışı ve çevresi içinde işleyen ve sorunları ortaya koyup çözüm önerileri sunma amacı taşıyan film türüdür. Bu itibarla toplumsal sorunlar, belgesel filmlerin önemli konu alanlarından biridir. Belgesel filmler, sanatçının topluma ve bireylere ait düşüncelerinin izleyiciye aktarılmasıyla amacına ulaşabilmektedir. Bu nedenle belgesel filmler kendi izleyici kitlesi ile bir bütün hâlinde değerlendirilmelidir.

68. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında başvurucunun Bodrum Belediye Meydanı'nda OHAL KHK'larıyla kamu görevinden çıkarılan ve yine marjinal yapılarla hareket ettikleri bilinen şahısların olduğu bir grupla birlikte görüntülendiğini, grubun üzerinde "ÇÖP" yazılı bir kovaya "OHAL" yazılı kâğıtları atarak eylem yaptıklarını ve bu eylemleri belgesel çekimi olarak kayda aldıklarını belirtmiştir.

69. Açıktır ki başvurucunun belgesel filme konu ettiği ve her gün Bodrum Belediye Meydanı'nda çeşitli etkinliklerle kamu görevinden ihracını protesto eden E.K., idare ve derece mahkemelerince sakınca bulunan bu eyleminde OHAL KHK'larının kendileri nezdinde bir değerinin bulunmadığını ifade etmek istemektedir. Buna karşın derece mahkemeleri başvurucunun E.K.nın protesto eylemini kayıt altına almasında asıl amacının propaganda yapmak olduğunu kabul etmiştir. Mahkemenin başvurucu ve E.K.nın davranışları ile gerçekleştirdikleri propagandayı bir terör örgütü propagandası olarak kabul edip etmediği gerekçeden anlaşılamamaktadır. Buna karşın E.K.nın bir terör örgütü ile irtibatı bulunduğundan bahisle kamu görevinden çıkarılması ve başvurucunun E.K. gibi kamudan ihraç edilen kişilerin belgeselini yapmak istemesi gözönüne alındığında Mahkemenin başvurucunun terör örgütü propagandası yaptığını kabul ettiği sonucuna varılmıştır.

70. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları ideolojik ve katı olarak nitelendirilse bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak Dönmez, § 63).

71. Somut olayda E.K.nın söz konusu eylemiyle herhangi bir terör örgütünü övdüğü, şiddeti haklılaştırdığı, teşvik ettiği ve meşru gösterdiği idare ve derece mahkemelerince ileri sürülmemiştir. Başvurucunun belgeselinde kullanmayı amaçladığı protesto eylemi ile açıklanmaya çalışılan ifadenin de tek başına terör örgütü propagandası olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla başvurucunun eyleminin yalnızca E.K.nın kamera önünde cereyan eden protesto eylemini kayıt altına alma çabası olduğu kabul edilmelidir.

72. Devletin sanatsal ifade özgürlüğüne müdahalesinin çok sınırlı olması gerektiği kuşkusuzdur. Devletin bu sınırlı müdahaleyi gerçekleştirirken çok çeşitli enstrümanlara sahip olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. Bu kapsamda çekim izninin iptali, eserin tamamlanmasının ardından bir inceleme ve sınıflandırmaya tabi tutulması, yapılacak inceleme ve sınıflandırma sonucuna göre bir değerlendirme yapılması mümkünken eserin üretilmesi çekim izninin verilmemesi suretiyle doğrudan engellenmiştir.

73. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru incelemesinde bireylerin anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Ne var ki somut olayda idare ve ilk derece mahkemesi, başvurucunun ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin korunması amacı arasında bir denge kurmaya çalışmamış; başvurucunun ifade özgürlüğü karşısında kamu düzeni ve anayasal ilkelere uyma yükümlülüğünün yerine getirilmesindeki üstün yararı gösterememiştir. İdare ve ilk derece mahkemesince sadece bir kesitten yola çıkılarak eserin üretilmesi önlenmiştir. Derece mahkemeleri başvuruya konu çekilmek istenen eseri bağlamından ve bütünlüğünden kopararak ele almış, başvuruya konu müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olduğunu ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya koyamamıştır.

74. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 27. maddesi ışığında 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

İhlal sonucuna Engin YILDIRIM farklı gerekçeyle katılmıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

76. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

77. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

78. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

79. Başvurucunun belgesel film çekim izni talebinin kabul edilmemesi işlemine dair yaptığı şikâyet ve itirazın derece mahkemelerince reddedilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte belgesel filme konu edilecek protesto eylemlerinin tekrarı mümkün olmayacak şekilde geçmişte kaldığı ve buna bağlı olarak başvurucunun bir menfaatinin bulunmadığı dikkate alındığında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı tespit edilmiştir.

80. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Muğla 1. İdare Mahkemesine (E.2018/937, K.2018/1758 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/3/2022 tarihinde OYBİRLİGİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Mahkememiz başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. İhlal sonucuna Anayasa’nın 27. maddesinde güvenceye bağlanan sanat özgürlüğü üzerinden ulaşılması gerektiği düşüncesiyle bu farklı gerekçe yazılmıştır.

2. Sanat özgürlüğü bazı ülkelerin anayasal sistemlerinde kendi başına bağımsız bir hak olarak bulunmadığından, ifade özgürlüğü içerisinde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (Sözleşme) de bağımsız bir sanat özgürlüğü koruması bulunmadığından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu özgürlükle ilgili incelemeleri Sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında gerçekleştirmektedir.

3. Ülkemizde ise sanat özgürlüğü kendi başına ayrı bir hak olarak Anayasa’nın 27. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz…” Buna ek olarak Anayasa’nın 64. maddesinde de sanat ve sanatçının korunması hususunda devletin üzerine düşen pozitif yükümlülüklere yer verilmiştir.

4. Anayasa’nın 27. maddesinde korunan sanat özgürlüğünün temel sınırlandırma nedeni olarak Anayasa’nın ilk üç maddesinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bu yönden Anayasa’da sanat özgürlüğü yakın ilişki içinde bulunduğu 26. maddedeki ifade özgürlüğüne göre daha geniş bir korumadan yararlanmaktadır, çünkü sanat özgürlüğü ancak Anayasa’nın değiştirilemez maddelerinin değiştirilmesi doğrultusunda bir amaç veya boyut içerdiğinde sınırlanabilir.

5. Mahkememize göre “bilim ve sanat özgürlüğü, her türlü bilim ve sanat eserinin oluşumu, tanıtımı, yayılması ve kamuya sunulmasına yönelik faaliyetlerin, devlet veya devlet dışındaki üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın serbestçe yürütülebilmesini ifade etmektedir” (AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/05/2015). Mahkememiz içtihadında da “sanat özgürlüğü ifade hürriyetinin bir parçası olup,…sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, bu alanda araştırma yapma hakkını da içermektedir. Sanatsal işin kendisine ait olan her türlü eylemi gerçekleştiren kişilerin (sanatçıların) yanında, sanat eserini üçüncü şahıslara ulaştıran ve eserin kamusallaşmasını sağlayan kişiler de sanat özgürlüğünün süjesini oluşturmaktadır” (AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/05/2015, AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

6. Anayasa’da sanat özgürlüğünün ayrı bir hak olarak düzenlendiğini dikkate alırsak bu özgürlüğün aralarındaki sıkı bağlara rağmen ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması yönünde anayasal olarak bir zorunluluk bulunmamaktadır. Her şeyden önce, sanat özgürlüğü ifade özgürlüğüne göre özel hüküm niteliğine sahiptir. Nitekim Mahkememizde sanat özgürlüğünün ifade özgürlüğünün özel bir türü olduğunu ve Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunduğunun altını çizmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 104; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 49).

7. Sanat özgürlüğü birbiriyle kesin ve net çizgilerle ayrılmayan ve çok yakın ilişki içinde olan iki boyutta değerlendirilmektedir: Sanatın oluşum/yaratım/üretim/doğuş aşaması ve ortaya çıkan sanat eserinin etki alanı ve yayılması. Sanatçı eserini meydana getirirken sadece estetik kaygılarla hareket etse ve kendi iç dünyasında kendisine özgü bir anlam yüklese bile, yani kendisini eseriyle bir mesaj iletmek, bir şeyi ifade etmek zorunda hissetmese dahi, eseri, izleyenler, görenler, okuyanlar, duyanlar ve değerlendirenler o esere bir anlam atfedebilirler, ondan bir mesaj veya düşünce açıklaması çıkarabilirler. Bu açıdan, sanatın oluşum aşamasından ziyade etki veya yayılma aşamasında ifade özgürlüğü ile sanat özgürlüğü adeta iç içe geçmektedir. Sanatın oluşum aşamasında ise sanat özgürlüğü çok daha net ve açık olarak tezahür etmektedir. Bunu derken bu aşamada sanatçının ifade özgürlüğünün hiç devrede olmadığını kastetmiyorum. Vurgulamak istediğim, sanatın oluşum aşamasında sanat özgürlüğü daha görünürken, etki aşamasında, yani sanatın sanatsal ifadeye dönüşüm sürecinde sanat özgürlüğünün ifade özgürlüğünün özel bir türü olma niteliğinin daha açık olarak ortaya çıkmasıdır.

8. Akılda tutulması gereken bir husus da şudur; sanat özgürlüğünü ağırlıklı olarak sanatçının özgürlüğü olarak yorumlamakla birlikte sanat özgürlüğünün sadece sanatçının özgürlüğü olarak anlaşılmaması gerekir. Bireylerin (diğer sanatçıların, eleştirmenlerin, yorumcuların, izleyicilerin, dinleyicilerin ve okuyucuların) ve toplumun da sanat eserinden estetik olarak haz alma veya almama, eseri yorumlama, değerlendirme, ondan bir ifade ve mesaj çıkarma ve anlamlandırma hakları vardır.

9. Anayasa’da ifade özgürlüğünün sanat özgürlüğüne nazaran daha fazla kısıtlamalara tabi olduğunu gözettiğimizde sanat özgürlüğünün anayasal korumasının ifade özgürlüğü altında yapılmasının sanat özgürlüğünün daraltılması, dar yorumlanması sonucuna yol açma riski ortaya çıkmaktadır. Az önce de değindiğimiz gibi Mahkememizin gerek norm denetiminde gerekse de bireysel başvuru sisteminde sanat özgürlüğünü genelde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (Örneğin, AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/05/2015; Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, §§ 48, 50). Bu çerçevede Mahkememiz ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinin sadece Anayasa’nın 26. maddesi için değil 27. ve 28. maddeleri içinde söz konusu olduğunu belirtmiştir (Örneğin, Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 62). Öğretinin isabetle dikkat çektiği gibi, bu yaklaşım, ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüyle ilgili olarak meşru amaç olarak kullanılabilecek sınırlama nedenlerinin sanat özgürlüğüne yapılacak müdahalelere gerekçe sağlamasının önünü açmaktadır.¹

10. Üretilen her sanat eseri aynı zamanda, sanatçının niyeti ne olursa olsun, bir mesaj ve düşünce açıklaması da iletmektedir. Bu açıdan sanat eserlerini sanatsal ifade olarak da kabul etmek gerekir. Diğer taraftan bu durum sanat eserlerinin oluşum sürecini kapsamamaktadır, zira burada kişilere ve topluma yönelik herhangi bir iletişim veya mesaj henüz aktarılmamıştır. Sanatın oluşum alanına ifade özgürlüğü kapsamında meşru sayılabilecek gerekçelerle müdahalede bulunulması sanat özgürlüğünün daha baştan Anayasa’nın 27. maddesinde belirtilmeyen nedenlerle sınırlandırılması anlamına gelerek, sanatçının eserini oluşturmasından mahrum kalmasına neden olabilecektir. Nitekim somut başvuruda da belgesel filmin çekilmesine yani sanat eserinin meydana getirilmesine en baştan izin verilmemiştir. Yukarıda bahsettiğimiz sakıncalar somut başvuruda ortaya çıkmıştır.

11. Sanatsal eserler sanatsal ifadeye dönüştüğünde sanatın etki alanında ifade özgürlüğü güvencesinden de yararlanabilir ancak bu aynı zamanda sanatsal ifadelerin Anayasa’nın 26. maddesindeki sınırlamalara tabi tutulması sonucunu doğuracaktır. Bu durum Mahkememizin genel yaklaşımına uygundur ancak sanatın oluşum aşamasını 27. maddede sayılmayan nedenlerle sınırlandırma riskini potansiyel olarak taşımaktadır. Sanat özgürlüğü ifade özgürlüğünün sanat alanına basit bir yansımasından ibaret değildir. Üstelik bu sadece sanatsal ifade özgürlüğü sanat özgürlüğünün çok önemli bir boyutunu oluştursa da sanat özgürlüğü sanatsal ifade özgürlüğünün yanı sıra estetik kaygılara ve değere sahip bir eser ortaya çıkarma sürecini de kapsamaktadır. Bu sürecin Anayasa’nın 26. maddesinde belirtilen sınırlamalardan uzak tutulması sanat özgürlüğünün doğası gereği şarttır.

12. Anayasa sanatsal yaratıcılığı güvence altına alan sanat özgürlüğüne ifade özgürlüğünden daha geniş bir koruma sunduğundan bu özgürlüğe dönük müdahalelerin daha sıkı bir anayasal denetimden geçmesi gerekmektedir. İhlalin tespit edildiği durumlarda sanat özgürlüğü ihlalinin ifade özgürlüğü ihlaline indirgenmesi, Anayasa’nın ayrı bir hak olarak kabul ettiği sanat özgürlüğünün sanatın doğasından kaynaklanan kendine has niteliklerinin ifade özgürlüğü içinde göz ardı edilmesi riskini taşımaktadır. Sanatın oluşum sürecinden ziyade bir mesaj ve düşünce açıklaması anlamında sanatsal ifadenin korunmasının gerektiği durumlarda, yani sanatın etki ve yayım alanında, sanat özgürlüğünün ifade özgürlüğü içinde mezcedilmesi kısmen anlaşılabilir bir durumdur. Ancak, önümüzdeki başvuruda olduğu gibi sanat eserinin (bir belgesel film çekimi) var olmasına en başından izin verilmemesi doğrudan sanat özgürlüğünü ilgilendiren bir meseledir.

13. Diğer taraftan, Anayasa’nın 26. maddesinde belirtilen sınırlamalardan sanatsal ifadelerin muaf tutulması düşünülebilirse de², bu sanatsal ifadelere başka hiçbir ifade türüne tanınmayan son derece geniş bir özgürlük alanının bırakılması anlamına gelecektir. Denebilir ki bu durum sanat özgürlüğünün Anayasa’da ayrı bir özel hak olarak kabul edilmesinin doğal sonucudur. Bununla beraber, sanatın etki alanının aynı zamanda bir düşünce açıklaması, bir mesajın iletilmesi işlevi gördüğünü düşünürsek sanatsal ifadelere diğer ifade türlerinin sahip olmadığı bir ayrıcalık tanımak da sorunlu olabilir. Sanat ürünlerinin Anayasa’nın 26. maddesindeki “söz, yazı, resim ve başka yollar” aracılığıyla da yayılıp etki alanı yaratacağını göz önüne alırsak bu şekilde aktarılan sanatsal ifadelerin 26. madde kapsamında sınırlandırılabilmesi mümkündür. Ancak böyle bir yaklaşımın somut olayın koşullarına göre istisnai olarak benimsenmesi doğru olacaktır.

14. Somut olayda toplumu ilgilendiren bir konuyla ilgili olarak belgesel bir filmin çekilmesine izin verilmemesi söz konusudur. Devlet filmin çekilmesini makul olmayan ve meşru amaç içermeyen gerekçelerle engellemiştir. Yalın bir dille belirtecek olursak belgesel filmin konusunu devlet beğenmemiş ve bir ön sansür uygulamıştır. Olayımızdaki sanat eserinin konusuna ve içeriğine eseri üretenler ve izleyicileri değil, devlet karar verdiğinden sanatçının sanat üretimi ve yaratıcılığı daha baştan zihinsel düzeyde sansürlenmiştir. Belgesel film yapımcısının eserinin içeriğini serbestçe tayin etme özgürlüğünün meşru amaç gütmeden ve ölçüsüz bir şekilde sınırlandırılması, bunun da ötesinde somut başvuruda olduğu gibi hakkın özüne dokunulması, demokratik toplum düzeni ve yapısının oluşumunu zedeleyecektir. Sanat eserlerinin dışsal baskı ve sansüre maruz kalmadan, sanatçının kendi yaratıcılığıyla oluşumu ve bunların yayılması eleştirel ve yaratıcı düşüncenin toplumsal düzeyde gelişmesine ve kök salmasına katkı yapacaktır. Bu sayede demokratik toplum bünyesinde eleştirel ve estetik değerler de yerleşmiş olacaktır.

15. Sonuç itibarıyla, devletin sanatı ve sanatçıyı koruması, sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri almasını öngören Anayasanın 64. maddesiyle birlikte düşünüldüğünde başvurucunun 27. maddede güvence altına alınan sanat özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaştım.

Üye

Engin YILDIRIM

^{-------------------------------------------------}

¹ Akgün, Deniz Polat, Sanat Özgürlüğü, 2020, İstanbul: Onikilevha, s.280.

² Akgün., s.278.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

CEBRAİL PADAK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/41543)

Karar Tarihi: 15/6/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 2/9/2022 - 31941

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Rıdvan GÜLEÇ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Kamber Ozan TUTAL
Başvurucu	:	Cebrail PADAK
Vekili	:	Av. Fatma GİRGİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öğrenci olan başvurucuya üniversite yerleşkesi içinde izinsiz afiş asması sebebi ile uyarma cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

5. Anadolu Üniversitesi (Üniversite) Eğitim Fakültesi Yabancı Diller Eğitimi Bölümü İngilizce Öğretmenliği Programı (İngilizce Öğretmenliği) öğrencisi olan ve Gezi Parkı protestolarına destek vermek amacıyla Eskişehir'de düzenlenen yürüyüşe katılan 18/3/1994 doğumlu Ali İsmail Korkmaz, polisin yürüyüşe müdahalesi sonrasında kaçtığı ara sokaklarda bir grup tarafından darbedilmiş ve 10/7/2013 tarihinde hayatını kaybetmiştir.

B. Bireysel Başvuruya Konu Süreç

6. Başvurucu, 1996 doğumlu olup Üniversitenin İngilizce Öğretmenliği Bölümü öğrencisidir. Üniversite yerleşkesi içinde bulunan Eğitim Fakültesinin giriş kapısı yanındaki duvara 19/3/2018 tarihinde gece saat 01.00 sıralarında, üzerinde Ali İsmail Korkmaz'ın fotoğrafı olan, 150 santimetreye 90 santimetre ebadında, "Öğrenci Kolektifleri" imzalı ve "İyi ki doğdun Ali İsmail KORKMAZ, Düşlerindeki özgür dünyayı biz kuracağız" yazılı afiş astığı gerekçesiyle Üniversite yönetimi tarafından başvurucu hakkında disiplin soruşturması açılmıştır.

7. Soruşturma raporunda; kamera kayıtlarına göre başvurucunun yerleşke içinde izinsiz afiş asma eyleminin sabit olduğu, 18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurucunun kınama cezası ile cezalandırılması gerektiği açıklanmıştır. Bununla birlikte raporda, başvurucunun soruşturma sürecindeki davranışları ve daha önce bir disiplin cezası almadığı gözönüne alınarak Yönetmelik'in 23. maddesi uyarınca Yönetmelik'in 4. maddesinde düzenlenen uyarma cezası ile cezalandırılması yönünde görüşe varılmıştır. Üniversite yönetimi 10/4/2018 tarihinde soruşturma raporu doğrultusunda başvurucunun uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

8. Başvurucu 8/6/2018 tarihinde disiplin cezasının iptali istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; disiplin soruşturmasının yetkisiz amir tarafından başlatıldığını, maddi gerçeklerin ortaya çıkarılmasına yönelik yeterli araştırma yapılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını ve Yönetmelik'te öngörülen usule ilişkin güvencelerin soruşturmada sağlanmadığını ileri sürmüştür.

9. Eskişehir 2. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 27/12/2018 tarihinde dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Mahkeme; kararın gerekçesinde, olaya ilişkin kamera görüntülerinden afişi başvurucunun duvara astığının tam olarak anlaşılamadığını ve kamera kayıtları dışında herhangi bir tutanak veya tanık beyanı bulunmadığını belirterek afişi başvurucunun astığını gösteren kesin ve şüpheden uzak delillerin ortaya konulamadığını açıklamıştır.

10. Üniversite 29/1/2019 tarihinde mahkeme kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde, kamera kayıtlarına göre cezaya dayanak eylemin başvurucu tarafından gerçekleştirildiğinin açık olduğu ve izinsiz asılan afişin içeriğinin böyle bir durumda önemsiz olduğu belirtilmiştir.

11. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (İstinaf Mahkemesi) 4/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla davalı Üniversitenin istinaf başvurusunu kabul ederek mahkeme kararını kaldırmış ve davanın kesin olmak üzere reddine karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi gerekçesinde; kamera kayıtları incelendiğinde başvurucunun yanında getirdiği afişi duvara astığını, böylelikle eylemin sübuta erdiğini ve eylemin izinsiz afiş asma kapsamında olduğunu açıklamıştır. Karşıoy yazısında ise mahkeme kararının dayandığı gerekçeler itibarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf isteminin reddi gerektiği belirtilmiştir.

12. Nihai karar, başvurucuya 19/11/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Öğrencilerin disiplin işleri" kenar başlıklı 54. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma, yetkiler ve cezalar:

a. Yükseköğretim kurumları içinde veya dışında yükseköğretim öğrenciliği sıfatına, onur ve şerefine aykırı harekette bulunan, öğrenme ve öğretme hürriyetini, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan, boykot, işgal ve engelleme gibi eylemlere katılan, bunları teşvik ve tahrik eden, yükseköğretim mensuplarının şeref ve haysiyetine veya şahıslarına tecavüz eden veya saygı dışı davranışlarda bulunan ve anarşik veya ideolojik olaylara katılan veya bu olayları tahrik ve teşvik eden öğrencilere; eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca uyarma, kınama, bir haftadan bir aya kadar veya bir veya iki yarıyıl için kurumdan uzaklaştırma veya yükseköğretim kurumundan çıkarma cezaları verilir.

..."

14. Yönetmelik'in "Dayanak" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmelik 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 54 üncü maddesi ile 65 inci maddesinin (a) fıkrasının (9) numaralı bendine dayanılarak hazırlanmıştır."

15. Yönetmelik'in "Uyarma cezasını gerektiren disiplin suçları" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Uyarma cezasını gerektiren eylemler şunlardır;

a) Yükseköğretim kurumu yetkililerince sorulan hususları haklı bir sebep olmadan zamanında cevaplandırmamak,

b) Yükseköğretim kurumu yetkililerince tesbit edilen yerler dışında ilan asmak,

c) Yükseköğretim kurumunun izniyle asılmış duyuruları, program ve benzerlerini koparmak, yırtmak, değiştirmek, karalamak veya kirletmek."

16. Yönetmelik'in "Kınama cezasını gerektiren disiplin suçları" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kınama cezasını gerektiren eylemler şunlardır;

...

c) (Değişik:RG-7/11/2013-28814) Yükseköğretim kurumu içinde izinsiz olarak bildiri dağıtmak, afiş ve pankart asmak,

..."

17. Yönetmelik'in "Disiplin cezası verilirken dikkat edilecek hususlar" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"(1) Disiplin cezalarını vermeye yetkili amirler ile disiplin kurulları bu cezalardan birini verirken, disiplin suçunu oluşturan eylemlerin ağırlığını, soruşturulan öğrencinin daha önce bir disiplin cezası alıp almadığını, davranış, tavır ve hareketlerini, işlediği fiil ve yaptığı hareket dolayısıyla pişmanlık duyup duymadığını dikkate alırlar."

B. Uluslararası Hukuk

18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Şişman ve diğerleri/Türkiye (B. No: 1305/05, 27/9/2011) kararına konu olayda, Büro Emekçileri Sendikasının ilgili şube yöneticileri hakkında Alemdar ve Tepecik Vergi Dairesi Müdürlüklerinde Sendikaya tahsis edilen panonun dışına 1 Mayıs gösterilerine ilişkin afiş asılması nedeniyle disiplin soruşturması açılmıştır. Soruşturma, afişlerin yasaklı olduğu ve görüntü kirliliğine neden olduğu suçlamasına dayandırılmıştır. Soruşturmada, Sendikaya tahsis edilen panonun dışında afiş asılmasını yasaklayan herhangi bir hükme atıfta bulunulmamıştır. Soruşturma sonucunda başvuruculara uyarma cezası verilmiştir (Şişman ve diğerleri/Türkiye, §§ 6-12). AİHM, başvurucuların örgütlenme özgürlüğüne müdahale teşkil eden tedbirin (uyarma cezası) meşru bir amaca dayanıp dayanmadığı hususunda kuşkularının bulunduğunu ifade etmiş ancak bu meseleyi demokratik toplum için gereklilik koşuluyla birlikte ele almayı uygun görmüştür (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 28).

19. AİHM, başvurucuların üye oldukları Sendika tarafından 1 Mayıs İşçi Bayramı'nı kutlamak amacıyla hazırlanan afişleri işyerinde bulunan duvara astıkları için uyarma cezası ile cezalandırıldıklarına dikkat çekmiştir (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 31). AİHM'e göre Alemdar ve Tepecik Vergi Dairesi Müdürlüklerinin başvuruculara erişilebilir bir sendika bilgi panosu tahsis ettiği kabul edilse bile başvurucuların işyerinin tamamına afiş asmak suretiyle görüntü kirliliğine yol açan davranışları söz konusu olmamıştır. İhtilaf konusu afişlerin asılması, çalışanlar arasında dayanışmanın sağlanmasının bir aracı olarak görülen 1 Mayıs İşçi Bayramı'nın organize edilmesi hususunda sendika üyeleriyle iletişim kurulabilmesi, sendikal haklardan tam bir bağımsızlıkla ve gerçek manada yararlanılabilmesi amacıyla üyelerin işyerinin duvarını geçici bir süre için kullanması ile sınırlı kalmıştır (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 32). Fiilin barışçıl niteliğini dikkate alan AİHM, söz konusu afişlerin gerek metinlerinde gerekse resimlerinde yasa dışı ya da kamuyu rahatsız eden herhangi bir içerik olmadığını vurgulamıştır (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 33). AİHM örgütlenme özgürlüğünün demokratik toplumda taşıdığı önem açısından bireyin -sendikal faaliyetin yöntemi hakkında- seçim yapma imkânının ortadan kaldırılması veya bireye yarar sağlamayacak derecede azaltılması hâlinde bu özgürlükten yararlanıldığından söz edilemeyeceğini hatırlattıktan sonra somut olayda tartışma konusu yaptırımın -hafif olsa da- sendika üyelerinin sendikal faaliyetleri özgürce icra etmesi bakımından caydırıcı bir etkiye sahip olduğu tespitinde bulunmuştur (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 34). AİHM sonuç olarak başvuruculara verilen uyarma cezasının demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı kanaatini açıklamıştır (Şişman ve diğerleri/Türkiye, § 35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Anayasa Mahkemesinin 15/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

21. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

22. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucu; Gezi Parkı eylemleri sırasında hayatını kaybeden üniversite öğrencisi Ali İsmail Korkmaz'ın doğum gününde öğrencisi olduğu fakültede anılması amacıyla asılan afiş nedeniyle cezalandırılmasının demokratik toplum gereklerine uygun olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu; asılan afiş nedeniyle üniversite düzeninin bozulduğuna, bozulma tehlikesinin ortaya çıktığına, eğitimin aksadığına veya afişin bir gerginliğe sebebiyet verdiğine dair bir tespitin bulunmadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; disiplin soruşturmasında savunmaya çağrı kâğıdında suçlamanın ne olduğuna, cezaya dayanak maddeye yer verilmediğini, delillerin verilmediğini ve savunma imkânının sağlanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Bakanlık görüşünde; ifade özgürlüğünün mutlak bir hak niteliği taşımadığı, koşulların varlığı hâlinde kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. Bakanlık, başvurucunun duvara afiş asarken görüldüğünden disiplin cezası ile cezalandırıldığını ve söz konusu işleme karşı açmış olduğu iptal davasının reddedildiğini bildirmiştir. Başvurucunun ilgili ve yeterli gerekçe kapsamında ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi içtihatlarının ve başvuru içeriğinin dikkate alınması gerektiğini açıklamıştır.

25. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, ifade özgürlüğü ile birlikte adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun şikâyetinin özünü izin almadan astığı afiş nedeniyle disiplin cezası verilmesi oluşturduğu dikkate alındığında başvurucunun tüm iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

27. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeninin, ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

29. Başvurucuya izinsiz afiş asması nedeniyle uyarma cezası verilmiştir. Söz konusu disiplin cezası ile başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmiştir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

30. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler,... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,... demokratik toplum düzeninin... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

31. Yukarıda anılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

32. Yükseköğretim öğrencilerinin disiplin işlemlerine ilişkin soruşturma usulleri, yetkiler ve cezalar 2547 sayılı Kanun'un 54. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasının (9) numaralı bendinde ise öğrencilerin disiplin işlemleri, disiplin amirlerinin yetkileri ve disiplin kurullarının teşkili ve çalışması ile ilgili hususların Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği açıklanmıştır. Bu kapsamda çıkarılan Yönetmelik'in 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde izinsiz afiş asma eyleminin kınama cezasını gerektiren bir disiplin suçu olduğu öngörülmüştür. Dolayısıyla 2547 sayılı Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

33. Somut olayda başvurucu, Üniversite yerleşkesi içinde izinsiz afiş astığı gerekçesiyle Üniversite yönetimi tarafından uyarma disiplin cezası ile tecziye edilmiştir. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik olarak yapılan bu müdahalenin Üniversite yerleşkesi içindeki disiplin ve düzeninin korunması amacıyla gerçekleştirilmiş olduğu değerlendirilmekle müdahalenin meşru bir amacının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Genel İlkeler

(i) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

34. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(ii) Akademide Özgürlük Alanı

35. Eğitim kurumunun azami verimlilikle çalışabilmesi için kurumun insicamının bozulmaması veya bozulma tehlikesinin doğmaması elzemdir. Bu amaçla eğitim ve öğretimin sunulduğu kurumlar olan okullarda düzenin sağlanması ve eğitimin en verimli şekilde aktarılması için eğitimin alıcısı durumunda olan öğrencilere yönelik öngörülen disiplin kurallarıyla öğrencilerin eğitim hakkı da dâhil olmak üzere birtakım temel hak ve özgürlüklerine karşı sınırlamalar getirilebilir (Ahmet Batur, B. No: 2018/20182, 14/9/2021, § 35).

36. Bununla birlikte öğrencilerin ifade özgürlüğüne yönelik olarak getirilen düzenlemeler yönünden eğitimin derecesi büyük önem arz etmektedir. Bu bağlamda disiplinel kısıtlamaya maruz kalan bireyin hangi derecede eğitim aldığı ehemmiyet taşır. Eğitimin derecesi arttıkça öğrencinin ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler azalmalıdır (Ahmet Batur, § 43).

(iii) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

37. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 37) ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51; Bayram Akın, B. No: 2015/19278, 9/5/2019, § 33) demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

(iv) Müdahalenin Gerekçesi

38. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesini ihlal edecektir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

39. Somut olayda başvurucu, izinsiz afiş astığı gerekçesiyle Üniversite yönetimi tarafından uyarma disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu disiplin cezasına karşı açılan dava, kamera görüntülerine göre başvurucunun afişi astığı sabit olduğu belirtilmek suretiyle reddedilmiştir. Başvurucu, afiş asma nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Afiş içeriği nedeniyle başvurucu hakkında kamu makamlarınca herhangi bir adli soruşturma açıldığına dair bir bilgi bulunmamaktadır.

40. Üniversite içinde afiş asılmasının izne tabi tutulması ve bu izin alınmadan gerçekleştirilen eylemlerin cezalandırılmasının temelinde, Üniversite yerleşkesi içinde düzenin korunması amacı olduğu açıktır. Bununla birlikte müdahalenin nedenini teşkil eden meşru amaç dikkate alındığında tek başına izin koşuluna uyulmamış olması, yaptırım uygulanmasının haklılaştırılması bakımından yeterli görülmeyecek ve ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin takip edilen meşru amacı sağlamaya yönelik olduğunun gösterilmesi gerekecektir. Zira istisnai bir durum olan ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin takip edilen meşru amacın gerçekleştirilmesine yönelik gerekliliğinin kamu makamlarınca ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulması suretiyle gösterilmesi zorunludur. Dolayısıyla asılan afişin Üniversite yerleşkesi içinde düzeni bozduğunun kamu makamlarınca tartışılıp gösterilmesi gerekmektedir.

41. Yönetmelik'in 5. maddesinde yükseköğretim kurumu içinde izinsiz olarak afiş asma eyleminin disiplin cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Söz konusu kuralın uygulanması sonucu ortaya çıkan hukuki durum incelenirken Anayasa bağlamında bir değerlendirmesinin yapılması gerekir. Şöyle ki ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin yönetmelik hükümleri çerçevesinde bir denetiminin anayasallık denetimi teşkil etmeyeceği, aksine yönetmelik hükümlerinin doğru uygulanıp uygulanmadığı ile sınırlı bir kanun yolu incelemesi anlamına geleceği açıktır. Bu bağlamda somut olayda 2547 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayalı olarak çıkarılan Yönetmelik hükmünün takip edilen meşru amaç ile birlikte ele alınması gerekir.

42. Başvuruya konu olayda soruşturma raporunda ve derece mahkemeleri kararları ele alındığında asılan afişin somut olarak Üniversitedeki düzeni hangi derecede etkilediğine, ne şekilde bozduğuna veya bozma tehlikesi meydana getirdiğine ilişkin hiçbir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür. Buna karşılık gerek soruşturma raporunda gerekse derece mahkemeleri kararlarında yalnızca cezalandırmaya konu eylemin başvurucu tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ile sınırlı bir inceleme yapmakla yetinildiği anlaşılmıştır. Ayrıca ne idare ne de derece mahkemeleri söz konusu anmanın duyurulması için Üniversite duvarının geçici olarak kullanılması dışında afişin görüntü veya çevre kirliğine neden olduğuna dair bir tespit de yapmamıştır. Üniversite ortamında öğrencilerin kimi mevzuat hükümleri ile çatışan davranışlarının soyut bir tehlikeye neden olacağından bahisle cezalandırılmasının başta ifade özgürlüğü olmak üzere çok sayıda anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeli vardır. Bu sebeple üniversite ortamında yapılan bir düşünce açıklamasının cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye veya zarara neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (başka bir bağlamında yapılan benzer değerlendirmeler için bkz. Ayşe Çelik, § 47; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 84).

43. Öte yandan afiş bir üniversite yerleşkesi içinde asılmıştır. Kurum düzeninin sağlanması amacıyla disiplin kurallarının öngörülmesi ve uygulanması mümkün olmakla birlikte bilimsel üretimin merkezlerinden biri olarak kabul edilen üniversitenin yerleşkesinde ifade özgürlüğü ortamının oluşturulması zaruridir. Bir kamu kurumu olmakla birlikte ceza infaz kurumu, karakol veya örgün eğitim yeri niteliğinde olmayan üniversitelerde ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin istisnai olması esastır. Bu bağlamda özgür düşüncenin ve eleştirel aklın beşiği olarak görülen akademide farklı düşüncelere sahip olan, ifadelerini açıklama şekilleri keskin olabilecek üniversite öğrencilerine daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekmektedir. İfade özgürlüğü, üniversite öğrencileri de dâhil olmak üzere herkesin görüş ve fikirlerini serbestçe anlatabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi imkânına sahip olması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla üniversite öğrencileri, söz konusu görüş ve fikirler tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade etme özgürlüğünün sıkı korumasından yararlanmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ahmet Batur, § 43; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 41).

44. Üniversite yönetiminin soruşturma işlemlerinde ve derece mahkemeleri kararlarında, izinsiz olarak asılan afişin içeriği hakkında herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Afişin içeriği incelendiğinde başvurucu ile aynı üniversite ve aynı bölümde okumuş Ali İsmail Korkmaz'ı, doğum gününde anma amacı taşıdığı görülmektedir. Söz konusu afişin içerik ve biçim itibarıyla hakaret, şiddete teşvik, nefret söylemi veya isyana teşvik gibi bir içeriğinin olduğu iddia edilmemiştir. Dolayısıyla afiş yoluyla yapılan açıklamanın açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve açıklamadaki ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakıldığından bir bağlamının bulunduğu değerlendirilmiştir.

45. Yukarıdaki değerlendirmelere göre somut olayın koşullarında asılan afiş ile ilgili olarak başvurucu hakkında disiplin cezası uygulanmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığına ilişkin ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla müdahalenin demokratik toplum gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

47. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

48. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

49. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Eskişehir 2. İdare Mahkemesine (E.2018/369, K.2018/976) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

F. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/6/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

HACİ BOĞATEKİN BAŞVURUSU (6)

(Başvuru Numarası: 2020/3630)

Karar Tarihi: 19/10/2022

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Tahir Hami TOPAÇ
Başvurucu	:	Haci BOĞATEKİN
Vekili	:	Av. Hüseyin BOĞATEKİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yerel bir gazetede yayımladığı köşe yazısı nedeniyle başvurucuya verilen hapis cezasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/1/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1950 doğumlu olan başvurucu; kırk beş yıla yakın süredir gazetecilik yaptığını, yirmi yılı aşkın süredir de Adıyaman'ın Gerger ilçesinde süreli olarak yayımlanan Gerger Fırat gazetesinin (gazete) sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğunu ifade etmektedir. Adı geçen gazetede ağırlıklı olarak Adıyaman'daki güncel, siyasi ve ekonomik meselelere ilişkin haberler ve köşe yazıları yayımlanmaktadır.

10. Başvurucu, gazetenin 4/1/2008 tarihli 181. sayısında kendi köşesinde “Feto ile Apo" başlıklı bir yazı kaleme almıştır. Söz konusu metin şu şekildedir:

"Fetullah’ın Tarikatçıları

Abdullah’ın Yurtseverleri…

Ve Cumhuriyetin Laik Bekçileri…

Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın Yurtsever güçleri bu günlerde Yurt ve dünya genelinde karşı karşıya gelmiş çatışıyor. Son günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey ırak’a uzanan Kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor.

Feto’nun Tarikatçıları ne ister?

Demokratik, Laik Cumhuriyet Devletini alaşağı edip yerine Tarikat-Cemaat ve Şeriat düzenini getirmek.

Ya Apo’nun Yurtseverleri ne istiyor?

Onlarda Cumhuriyetin demokratikleştirilmesini, Anayasal eşit vatandaşlık hakkının Kürtlere tanınmasını istiyor. Feto ile Apo, Türkiye ve Dünya genelinde karşı karşıya mücadele ederken acaba TC’nin laik bekçileri ne yapıyor?

Onlar da, dün tüm enerjisini Solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride Solcuları bırakıp Hedefine Kürtleri almış. Şehirleri tarikat ve cemaat güçlerine bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Apo’nun Yurtseverleri ya da PKK’sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor.

Laik Cumhuriyet güçleri tarafından Solcu Komünist, Din düşmanlarını saf dışı etmek, ülkeyi bölücü belasından kurtarmak için yanlarına alınarak, Şehirlerin teslim edildiği Tarikat güçleri, işe eğitim ve öğretimden başlamış. Kısa süre içinde Türkiye’de binlerce okul, dershane, yurt, pansiyon, cemaat evi kurarak, Anadolu da gelen yoksul öğrencilerle doldurmuş. Her yıl on binlerce öğrenciyi mezun ederek önce kurdukları ve dershanelerde görevlendirilmiş ardında Milli Eğitim’e yerleştirilmeye başlanmış.

Günümüz Türkiye’sinde, Yurt içinde ve dışında kaç tarikat, cemaat okulu, Dershanesi, Yurdu, Pansiyonu, dergâhı ve cemaat evi olduğunu, buralarda okuyan öğrenci mevcudunu bu mevcutta mezun olanlar içinde kaç bin tanesinin Devlete sızdığını tam olarak bilen açıklayan bir devlet yetkilisi var mı?

Laik Cumhuriyetin şehirleri teslim ettiği tarikat ve cemaatler içinde en ileri atağı tabi ki Feto yapmıştır. Milli Eğitim bütünüyle, Emniyet, Belediyeler ve birçok devlet kurumları da büyük oranda ele geçirilmiştir. Yüz binlerce Feto’cu Devletin tepesinde oturmuş. Türkiye yi yönetmekte ve yönlendirmektedir. Feto kısa sürede Türkiye Cumhuriyetini yemlik gibi kullanarak büyük başarılar elde etti. Şu anda Türkiye’nin siyasetine, ticaretine Yazılı medya ve görsel basınına, Eğitimine, hatta giyim kuşamının düzenlenmesine, Emniyet istihbaratına yön veren Fetocular…

AKP’nin 22 Temmuz seçimlerinde aldığı başarının ardındaki güçte yine Feto tarikatının gücüdür. Bakın Türkiye’nin yüksek tepelerine, orada görev yapan atanmış ve seçilmişlerin çoğuna… Fetullah çarkından geçenlerle dolup taşıyor.

Bir bakın Devletin yüksek tepelerine…

Türkiye bayrağının yanında türbanda ülke semalarında dalgalanmaya başladı. Dün bayrağı selam duran resmi zevat bu gün Türbana da duracak.

İlk 20 yılını solcuları, komünistleri ezmeye, Son 27 yılında Kürtleri ve Apo’nun yurtseverlerini ezmeye veren Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek yer yer şeriat. Tarikat cemaat, ümmet kurallarının uygulanmaya başlandığını, Laik cumhuriyetin kutsalları olan Laiklik, Demokrasi yerine Tarikat ve cemaat, Türban ve Çarşaf kutsallarının aldığını görecek ve büyük pişmanlık duyacaktır. Ama ne yazık ki o zaman iş işten geçmiş olacak. Yapacakları bir şey bulunmayacak. Dönüp Türban ve Tarikat önünde selam duracak. Benim bu laik bekçilere tavsiyem. Eşyalar tez elden tükenmeden, hemen yakınlarındaki tesettür mağazasına koşun. Baylar için birer cüppe ve tekke. Bayanlar için birer çarşaf ve Türban satın alın. Yarın, Devlet kurumlarına bu giysileri giymeden giremeyeceğinizi bilin ve ona göre hareket edin. Sevgili okurlar, Bu saatten sonra, 47 yıllık boyunca Devlet yemliklerinde otlatılan Tarikat ve cemaat güçlerine artık Laik Cumhuriyet güçlerinin nüfus edebilmesi mümkün değildir. 10 milyonu aşmış Tarikat gençliği, ABD’ye sırtını dayamış Feto cemaati ile baş edebilmesi mümkün değildir.

Feto Tarikatı için bu günlerde en büyük tehlike Dünyanın dört bir yanında ve Türkiye’de karşılarına dikilen Apo’nun yurtsever gücüdür. Bakın Çin’den, Rusya’ya, Avrupa’dan ABD’ye, Afrika’dan Avustralya’ya, oradan Ortadoğu’ya. Nerede Feto orda Apo güçleri var. Fetoyu Sovyet Cumhuriyetleri, Balkan Ülkeleri ve Avrupa, sınır dışı etmeye okul ve yurtlarını bir biri ardına kapatmaya başladı. Feto’ya dünya daralınca, Feto 27 yıldır burnunun dibinde görmediği Doğu ve Güneydoğudan Irak, İran, Suriye’ye uzanan Kürt coğrafyasına gözünü dikti. Burada fakirlik ve cahillik var diyerek bölgeye AKP’ninde oluruyla girmeye karar verdi. İşte bunu gören Kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen Demokratik Kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor.

Son günlerde AKP’nin başı Erdoğan ve Yardımcılarının… Yerel seçimlerde Diyarbakır’ı alma hedefleri boşuna değil. AKP tabelası altında başlatılan bu kapışmanın ardındaki güç, aslında Feto’nun tarikat gücünden başkası değildir. Erdoğan’ın dağdakilerini evlerine gönderme niyeti samimi bir niyetten çok Kürt coğrafyasındaki demokratik Kürt hareketini Tarikat ve ümmet ikilemine kaydırmaktır. Diyarbakır’da, önümüzdeki seçimler kıran kırana geçecektir. Erdoğan bu seçimleri almak için seçim tarihine kadar Laik düzenin bekçisi orduyu dağlarda tutmak. Şehirler de cemaatlerin at oynatmasını rant yapabilmelerini istiyor.

Feto’nun tarikat gücü artık Laik Cumhuriyeti fazla engel tanımıyor. Onun bu günlerde gördüğü engel Apo’nun yurtseverleridir. Onları ordu ile etkisiz veya zayıf düşürürsem Güneydoğuyu yerel seçimlerde almak, Diyarbakır kalesini düşürmek kolay olacaktır.

Eğer Laik Cumhuriyetin Bekçileri, Demokrasi ve Laikliğin gerçekten korunması, yaşatılması için mücadele ediyor ise, bu ideallerinde kararlı ve samimiyse,

Eğer, Apo’nun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini Demokratik değerlerle doldurulup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa,

Yarın çok geç olmadan,

Derhal Silahlar susmalı, Uzlaşıya giden yol seçmeli, Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli. Aksi takdirde yarın ne laik cumhuriyet kalır nede Demokratik cumhuriyet ideali gerçekleşir. Tüm bu değerler, ABD’den Türkiye’ye Hümeynivari şekilde gelmek üzere olan Tarikat hocası Feto’nun gelişiyle Tepe takla oluverir. Bir çok Laik Cumhuriyetçi ile birlikte bir çok Kürt Demokrat kendisini ya zindanlarda yada toplu dar ağaçlarında bulur. Böyle bir şeyi düşünmek dahi istemiyorum. Ama kaygılarım çok büyük.

Yarın çok geç olmadan, Demokrasiye, Çağdaşlığa, Evrensel Hukuka saygısı olanlar, Artık yol ayrımındayız. Ya Demokratik Cumhuriyet yada Tarikat ve cemaat iktidarı diyeceksiniz. Gerisi ıvır zıvırdır. Laik Cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları Yurtsever gençliğin yarınlarda Demokratik cumhuriyet idealiyle layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir. Çünkü iki seçenek vardır. Ya demokratik laik cumhuriyet yada cemaat Tarikat ve Şeriat hangisini seçersiniz? Takdir sizindir."

11. Kaleme aldığı başvuruya konu yazısının genelinde PKK terör örgütü üyelerini meşru gösterdiği, güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirdiği ve terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak nitelendirerek terör örgütünün propagandasını yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında 4/2/2008 tarihinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili bölümü şu şekildedir:

"Şüpheli Haci Boğatekin’in sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğu Adıyaman ili Gerger ilçesinde yayımlanan Gerger Fırat Gazetesinin 04.01.2008 tarihli 181. sayısında Başyazı Köşesinde yazdığı 'Feto ile Apo' başlıklı yazı içeriğinde 'Fetullah’ın ......Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın yurtsever güçleri ile bu günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey Irak’a uzanan kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor......ya Aponu Yurtseverleri ne istiyor? Onlarda dün tüm enerjisini solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride solcuları bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Aponun yurtseverleri yada Pkk sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor' '..... ilk 20 yılını solcuları, koministleri ezmeye, son 27 yılında Kürtleri ve Aponun yurtseverlerini ezmeye veren laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip yada bir suh ile dağdan kışlalarına, şehitlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar....' '....işte bunu gören kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen demokratik kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor' '.......Eğer, Aponun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini demokratik değerlerle doldurup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa, yarın çok geç olmadan derhal silahlar susmalı uzlaşıya geden yol seçmeli laik güçler dağlara verdiği enerjisini şehirlere çekerek' '......laik cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları yurtsever gençliğin yarınlarda demokratik cumhuriyet layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir.....' şeklinde cümlelere yer verdiği, yazının genelinde şüphelinin Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini meşru gösteren ,güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirerek Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak tanımlayıp terör örgütünün propagandasını basın ve yayın yolu ile yapmak suçunu işlediği ve hakkında kamu davası açılmasına yeterli şüphe oluşturacak delil ve emare bulunduğu tekmil dosya kapsamından anlaşılmakla;

Delillerin takdiri mahkemenize ait olmak üzere şüphelinin yargılamasının yapılarak eylemine uyan 3713 sayılı yasanın 7/2 TCK’nun 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur."

12. Yargılamayı yapan Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 25/6/2008 tarihinde başvurucu hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir.

13. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi 1/12/2012 tarihinde suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü, başvurucunun eyleminin suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

14. Bozma sonrası yapılan yargılamada Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK. 250. madde ile görevli) 27/6/2012 tarihinde başvurucu hakkında suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.

15. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesi kararından sonra yürürlüğe giren 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir." şeklindeki düzenlemeyi gerekçe göstererek bozma kararı vermiştir.

16. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 30/9/2014 tarihinde bozma kararı doğrultusunda kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara itirazı Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 2/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

17. Başvurucu; kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek 9/4/2015 tarihinde somut olaya ilişkin ilk kez bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Başvurucu, başka bir olay kapsamında 4/6/2015 tarihinde işlediği kabul edilen hakaret suçu ile ilgili açılan kamu davasında adli para cezası ile cezalandırılmış; aynı davada ayrıca başvurucu hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine bildirimde bulunulmasına karar verilmiştir. Anılan bildirim neticesinde başvurucu ile ilgili somut başvuruya konu yargılama tekrar başlatılmıştır.

19. Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 6/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda, sanık tarafından kaleme alınan Feto ile Apo başlıklı yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka /Polonya – 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye–23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı sonuç ve vicdani kanısına varılmıştır. Kaldı ki sanık hakkında değerlendirilen suçu ve suçluyu övme suçu TCK.nun 214. Maddesinde düzenlenmiş olup bu madde , 'işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' hükmünü içermektedir.

Madde metninden anlaşıldığı şekilde bu suçun oluşabilmesi için ilk olarak işlenmiş olan bir suçun veya suçu işleyen kişinin övülmesi gerekmekte olup, ikinci olarak 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 10. maddesiyle 5237 sayılı Kanunun 215. maddesinde yapılan değişiklik ile birlikte aynı zamanda kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması kriteri getirilmiş olduğundan, bu hususunda suça konu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.(aynı yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/873 Esas, 2017/4221 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2016/10135 Esas, 2017/4449 Karar sayılı ilamı) Ancak sanığın kaleme aldığı yazı içeriği bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, TCK.nun 215. Maddesinin yasal unsurlarından olan 'kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması' kriteri gerçekleşmediğinden sanık hakkında TCK.nun 215. Maddesinde yer alan suçu ve suçluyu övme suçunun da yasal unsurları oluşmamıştır."

20. Cumhuriyet savcısı 7/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yoluna müracaat etmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi 23/5/2018 tarihinde başvurucunun 2015/6321 numaralı ilk bireysel başvurusundaki ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğu gözetilerek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise kabul edilebilir olduğuna ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

22. Hükmü temyizen inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18/10/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle ve oyçokluğuyla bozma kararı vermiştir. Dairenin bahse konu kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Adıyaman’ın Gerger İlçesi’nde yayımlanan yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu nazara alınarak; eyleminin, TCK.nun 215. maddesi kapsamında kaldığının anlaşılması karşısında, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde BERAAT kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA..."

23. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 5/3/2019 tarihinde bozma kararı doğrultusunda başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay bozma ilamı ve dosya kapsamında toplanılan tüm deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu anlaşılmakla: Her ne kadar sanık Haci Boğatekin hakkında terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı yasanın 7/2 ve TCK'nın 53 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, tüm dosya kapsamından değişen suç vasfına göre sanığın eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önemi, sanığın kastı, güttüğü amaç ve TCK’nın 49/1 maddesi de gözetilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

24. Bu hüküm Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından 24/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla onanmıştır. Başvurucu hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde oy kullanan Daire başkanı ve bir Daire üyesinin muhalefet gerekçelerinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Her ne kadar sanık tarafından kaleme alınan yazıda yer alan ve terör örgütünün sözde lideri ile üyelerine duyulan sempatiyi dile getiren 'Abdullah Öcalan'ın yurtsever güçleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' şeklindeki ifadeler, kamu vicdanını rahatsız edici ve kabul edilemez olsa dahi; yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Feto yapılanmasının PKK terör örgütüne nazaran daha ciddi bir tehlike arz ettiğine yönelik kişisel görüşünü açıklayan ve bu doğrultuda hükümet politikasını eleştiren sanığın bu açıklamasının kamu düzenini bozmaya elverişli boyutta olmaması, toplumun dirlik ve düzeni açısından açık, yakın ve somut bir tehlike hali yaratacak koşullarda bulunmaması nedeniyle sanığın unsurları itibariyle oluşmayan yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi kanaatine varıldığından; yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle onama yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

25. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suçu ve suçluyu övme" kenar başlıklı 215. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:

“İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

26. 5237 sayılı Kanun'un 215. maddesinin 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucu hakkında uygulanan hâli şöyledir:

"İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

27. 5237 sayılı Kanun'un "Ortak hüküm" kenar başlıklı 218. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştirme amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”

2. Yargıtay Kararları

28. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/4/2021 tarihli ve E.2019/3094, K.2021/2586 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın 08.06.2014 tarihinde, Antalya BDP ve HDP İl Teşkilatı organizesinde Karakol İnşaatlarını Protesto eylemleri kapsamında gerçekleşen yol kapama ve kesme olayları sırasında yaşananlara tepki göstermek amacıyla toplanan yaklaşık 230 kişilik grubun içinde bulunduğu, grupla birlikte katıldığı etkinlik esnasında zafer işareti yaparak 'Biji Serok Apo' ve 'Serok Öcalan' şeklinde sloganlar attığının anlaşıldığı somut olayda;

Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 E. 2016/1025 K. sayılı kararında açıklandığı üzere, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; atılan sloganın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen 'kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı, bu husustaki takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu da gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA"

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/1/2021 tarihli ve E.2020/6923, K.2021/308 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suç tarihinde saat 10.40'da Kars'ın Kağızman ilçesindeki BDP İlçe Başkanlığı binası önünde Kobani olayları nedeniyle toplanan kalabalığın İstiklal alanına yürüdüğü, burada saygı duruşunda bulundukları ve gerilla marşının okunduğu, basın açıklamasından sonra bir müddet oturma eylemi yapıldığı, akabinde kalabalığın yürüyüşe geçtiği ve 11.00 sıralarında olaysız şekilde sona erdiği anlaşılan olaydan 'Kobane kürtlerin kırmızı çizgisidir YDG-H, Her yer Kobane her yer direniş YDG-H, Baskılar bizi yıldıramaz YDG-H, Yaşasın onurlu mücadeleye YDGH' ibarelerinin yazılı olduğu dövizlerin açıldığı ve ayrıca 'biji serok apo, yaşasın YGP direnişi, YPG halktır halk burada, dağlarda arama apocular her yerde, başkansız yaşam olmaz' şeklinde sloganlar atıldığı, görüntü çözüm ve tespit tutanağına göre suça sürüklenen çocuğun 'Biji Serok Apo' şeklinde slogan attığının tespit edildiğinin anlaşılmasına göre;

...

Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih ve 2015/7466 Esas 2016/1025 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; olay tarihi ve yeri, suça sürüklenen çocuğun muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediğinin anlaşılması karşısında; atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ancak atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde TCK'nın 215. maddesinde yazılı 'suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı nazara alınıp atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

...

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA"

B. Uluslararası Hukuk

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye (B. No: 25764/09, 1/10/2013) kararında, Abdullah Öcalan için "Sayın" ifadesini kullanan başvurucuların suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda derece mahkemesinin yalnızca "Sayın" ifadesinin kullanılmış olmasını başvurucuların terör örgütü kurucusu olan şahsın yürüttüğü terör faaliyetlerini övdüğü sonucuna ulaşılması yönünden yeterli gördüğünü oysa uyuşmazlık konusu dilekçelerin içeriğine bakıldığında Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiği ya da tasvip edildiğine dair hiçbir ibarenin bulunmadığını belirtmiştir. Gerek derece mahkemesinin gerekçesinden gerekse hükûmet görüşlerinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılamadığını da belirten AİHM, derece mahkemesinin gerekçesinde belirttiği hususların somut olayda başvurucuların ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olamayacağı ve başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

31. AİHM, Aktan/Türkiye (B. No: 41839/09, 9/10/2018) kararında başvurucunun yazı işleri müdürlüğünü yaptığı günlük gazetede yayımlanan iki makalede kullanılan “Kürt halkının lideri, Abdullah Öcalan” ifadesi nedeniyle başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda “Kürt halkının lideri” ifadesinin tek başına şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM ayrıca ihtilaf konusu makalelerin -bir bütün olarak değerlendirildiğinde- şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya çağrı içerdiğinin ya da dikkate alınması gereken en önemli unsur olan nefret söylemi teşkil ettiğinin ulusal makamlar tarafından iddia edilmediğini de vurgulayarak başvurucu hakkında uygulanan tedbirin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmediğine, her hâlükârda hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmadığına ve demokratik bir toplumda gerekli olmaması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu; kaleme aldığı “Feto ile Apo" başlıklı yazısının değerli tespit ve öngörüler içerdiğini, güncel, siyasi ve toplumu ilgilendiren söz konusu yazının yayımlandığı dönemde ülke çapında tartışıldığını iddia etmiştir. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve buna bağlı olarak basın özgürlüğü koruması kapsamında olan bir yazısından dolayı cezalandırılmasının ifade ve basın özgülüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleştiği vurgulanmıştır. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken başvurucudan ya da ilgili kurumlardan temin edilecek bilgi ve belgelerin yanında Anayasa ve mevzuat hükümleri ile somut olaya ilişkin özel koşulların da dikkate alınması hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

B. Değerlendirme

36. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, .... kamu düzeni, kamu güvenliği ... amaçlarıyla sınırlanabilir"

37. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

…"

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

39. Bir gazetede yayımlanan yazı nedeniyle başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

i. Kanunilik

42. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 5237 sayılı Kanun’un 215. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

43. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinin kamu düzeni ve güvenliğinin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1) Genel İlkeler

(a) Demokratik Toplumda Basın Özgürlüğünün Önemi

44. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın, [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).

(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

45. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

46. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder, [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, § 59).

47. Derece mahkemeleri ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının temel hak ve özgürlüklere, zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun kullandığı ifadeler sebebi ile suçu ve suçluyu övme suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. İfade ve basın özgürlüklerine yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için başvurucunun ifade ve basın özgürlükleri ile başvurucunun cezalandırılmasındaki kamu yararı arasında adil bir denge sağlanmalıdır. Ancak bu hâlde mahkûmiyet kararına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

49. Söz konusu dengelemenin yapılabilmesi için başvurucunun kimliği, kullandığı ifadeler, bu ifadelerin bağlamı, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bunun için başvurucu tarafından söylenen sözlerin bağlamından kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 52; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 45).

50. Başvurucu; gazetecidir ve kaleme aldığı köşe yazısında PKK terör örgütünü "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" şeklinde tanımlamak suretiyle örgütün lider veüyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsettiği, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirdiği, kullandığı ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılmıştır.

51. Söz konusu köşe yazısında yer alan konunun toplumsal meselelere ilişkin olduğunun ve başvurucunun bir gazeteci olarak bu konuya ilişkin değerlendirmeler yaptığının eldeki başvuruda gözönüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara dair tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (İlhan Cihaner (2), § 67).

52. Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise devletin takdir yetkisi genişler (Kaos Gl Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 98).

53. Başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan cezalandırıldığı, övdüğü kabul edilen suçun ve suçluların ise terör suçu ve suçluları olduğu dikkate alındığında başvuru konusu yazının terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması tehlikesi içerip içermediği de değerlendirilmelidir.

54. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

55. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmi övmek ya da meşrulaştırmak olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44).

56. Kıdemli bir gazeteci olan başvurucunun söz konusu yazıyı 2008 yılında, güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonlarının yoğunlaştığı bir dönemde kaleme aldığı anlaşılmaktadır. Başvurucu, güvenlik güçlerini "Cumhuriyetin Laik Bekçileri", PKK terör örgütünü"Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi", FETÖ/PDY'yi ise "FETO" ve "Fetullah’ın Tarikatçıları" olarak tanımlamıştır. Başvurucu, köşe yazısının kaleme alınmasından çok daha sonra FETÖ/PDY olarak isimlendirilecek olan, o tarihte kendilerini "cemaat" veya "hizmet hareketi" olarak nitelendiren örgütü "FETO" olarak isimlendirmiş; örgüt olduğunu vurguladığı bu yapının toplum ve devlet için büyük tehlike arz ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, güvenlik güçleri ile PKK terör örgütüne eşit mesafede durarak kaleme aldığı yazısında güvenlik güçleri ile "Apo'nun Yurtseverleri"nin her ikisinin de esasen laik ve demokratik cumhuriyete ilişkin ortak ideallere sahip olduğunu ve birbirleriyle çatışma hâlinde olan bu iki gücün birbirlerine karşı silah kullanmak yerine rejim değişikliğini hedefleyen FETÖ/PDY'ye karşı birlikte mücadele etmesi gerektiğini savunmuştur.

57. "Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek..." ve "Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli" şeklindeki ifadelerinde de açıkça dile getirdiği gibi başvurucu, köşe yazısında bir bütün olarak güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonel faaliyetlerini eleştirmemekte; güvenlik güçlerinin esaslı amaçları doğrultusunda rejim için büyük tehlike oluşturan FETÖ/PDY'ye karşı mücadele etmesini de istemektedir.

58. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin başvurucunun, PKK terör örgütünü tanımlarken "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" ifadelerini kullanarak terör örgütünü masum ve zararsız göstermeyi amaçladığı ve böylece PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü ve liderini övdüğü şeklindeki değerlendirmeye katılması mümkün olmamıştır. Böyle bir değerlendirme, kelimelere başvurucunun verdiği anlamın ötesinde anlamlar vermek olur ve hiçbir düşünce açıklaması sahibinin kastettiğinden farklı şekilde yorumlanarak cezalandırma konusu yapılmamalıdır (benzer değerlendirmeler içeren birçok karar arasından bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 72; Tansel Çölaşan, § 69; Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 50). İlk olarak başvurucunun kullandığı ifadeler yazısı boyunca benimsediği görece tarafsız tutumu yansıtmaktadır.

59. Toplumun terör konusundaki hassasiyeti dikkate alındığında kamunun vicdanını rahatsız edecek mahiyette bulunsa bile başvurucunun kavramsallaştırması ne Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiğini ne de tasvip edildiğini göstermektedir. Gerek derece mahkemesinin gerekse Yargıtayın gerekçesinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğu anlaşılamamaktadır.

60. Bu doğrultuda Mahkemelerin başvurucunun sözlerini bağlamından kopartmaksızın ve olayın bütünselliği içinde değerlendirdiği de söylenemez. Sonuç olarak yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin ve Yargıtayın gerekçelerinin somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olmadığı kabul edilmiştir.

61. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin gerekçesi, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahale için ilgili ve yeterli sayılamaz. Bu nedenle verilen kararda, ilgili çıkarlar arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

64. Başvurucu, ihlalin tespiti ile hakkaniyete uygun şekilde belirlenecek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

68. İncelenen başvuruda; başvurucunun kaleme aldığı köşe yazsısında kullandığı ifadeler nedeniyle Mahkeme tarafından başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın gerekçesinin ilgili ve yeterli olmadığı, bu nedenle başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

70. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/619, K.2019/137) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.