ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK İSTEMİ - TAKAS VE MAHSUP TALEPLERİNİN İTİRAZ NİTELİĞİNDE OLMASI - MAHSUP İTİRAZININ İLERİ SÜRÜLMESİ

T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2019/1415
K. 2022/574
T. 23.3.2022

ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK İSTEMİ ( Mahkemece Davacı Vekilince İlgili Tarihli Dilekçeyle Mahsup Talebinde Bulunulduğu ve Mahsup Talebinin En Geç Cevap Dilekçesinde İleri Sürülmesi Gerektiği Belirtilerek Mahsup Talebinin Değerlendirmeye Alınmamasının Hatalı Olduğu - Mahsup İtirazının Cevap Süresi İçerisinde İleri Sürülmesi Zorunlu Olmayıp Bunun İçin Karşı Dava Açılması da Gerekmediği )

TAKAS VE MAHSUP TALEPLERİNİN İTİRAZ NİTELİĞİNDE OLMASI ( Ödeme Beyanı Gibi Yargılamanın Her Aşamasında İleri Sürülebileceği - Mahsup İtirazının Cevap Süresi İçerisinde İleri Sürülmesi Zorunlu Olmayıp Bunun İçin Karşı Dava Açılması da Gerekmediği )

MAHSUP İTİRAZININ İLERİ SÜRÜLMESİ ( Mahsup İtirazının Cevap Süresi İçerisinde İleri Sürülmesi Zorunlu Olmayıp Bunun İçin Karşı Dava Açılması da Gerekmediği - Mahkemece Davalı Tarafın İleri Sürdüğü Mahsup Sebepleri İncelenerek Olumlu veya Olumsuz Bir Karar Verilmesi Gerekirken Bu Hususta Araştırma İnceleme ve Değerlendirme Yapılmaksızın Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

6098/m. 470

ÖZET : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı vekilince ilgili tarihli dilekçeyle mahsup talebinde bulunulduğu, mahsup talebinin en geç cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, bu husus gözetilerek mahsup talebinin değerlendirmeye alınmadığı belirtilmiştir.

Takas ve mahsup talepleri itiraz niteliğinde olduğundan, ödeme beyanı gibi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Mahsup itirazının cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, bunun için karşı dava açılması da gerekmez.

Mahkemece, davalı tarafın ileri sürdüğü mahsup sebepleri incelenerek, bu yönden olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüyle usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Davacı vekili, taraflar arasında ... Bankası AŞ Kağıthane şubesinde bodrum katta perde duvar olarak bilinen kısımda su kaçaklarının önlenmesi ve durdurulmasına yönelik gerekli beton tamiri ve su sızdırmazlık çalışması (kimyasal esaslı) işlemlerinin yapılması için 19/06/2015 tarihinde karşılıklı mutabakat sağlanarak anlaşma yapıldığını, 19/06/2015 tarihli teklifin kabul edilmesi üzerine davacının işi bitirerek teslim ettiğini, davalının ödemesi gereken 57.418,80 Euro bedeli ödemediğini, davalıya gönderilen 08/04/2016 tarihli ihtarla ödeme talep edildiğini, ihtarın 11/04/2016 tarihinde ...'ya tebiğ edildiğini, davalının ayıp ihbarının bulunmadığını belirterek, 57.418,80 Euronun 11/04/2016 ihtar tebliğ tarihinden itibaren Euro cinsi yabancı paraya Türkiye'deki kamu bankalarında uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, 19/06/2015 tarihli teklif belgesinin imzalandığını, belgede yazılan ve üzeri çizilerek yanına yazılan birim fiyatlarla anlaşıldığını, davacının işin 15-20 günde bitirileceğini taahhüt ettiğini, ancak davacının taahhüt ettiği sürede işi tamamlamadığını, davacı şirketin taahhüt ettiği suyu kesme yönteminin başarılı olmadığını, bu nedenle farklı yöntemler kullanmak istediğini, hatta sorunun su sızıntısı değil de nem olduğunu ve nemin kurutulması gerektiğini iddia ederek kurutma işlemi için 2-3 gün ek süre talep ettiğini, bu 2-3 günlük sürede kurutma makinaları getirilerek kurutma işlemi uygulandığını, ancak hem kimyasal sızdırmazlık hem de kurutma işlemi sonrasında su sızıntısı ile ilgili sorunun davacı şirketin bütün taahhütlerine rağmen kesilmediğini, bunun üzerine de uygulanan yöntemlerin çözüm sağlamadığının karşılıklı olarak teyit edilerek işin sonlandırıldığını, davacı şirketin davalının taşınmazında su sızıntısının önlenmesi çalışmalarının yapıldığı süreçte aynı zamanda kira sözleşmesi yapmış olan ... Bankası Kağıthane şubesi de şube tadilatını yapması için bir firma ile anlaştığını, davacı şirketin beyan ettiği işin bitimi ile ilgili sürelerle ilgili bankaya ve taşeron firmaya bildirdiğini, ancak davacı şirketin taahhüt ettiği sürede işini bitirilmemesi sebebiyle taşeron firmanın tadilat işine başlayamadığını, davacının uygulamada ağır kusurlu olduğunu, kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması ile ilgili olarak ortaya çıkacak kesin ya da tahmini maliyet hesabı ile davacı şirketin talep ettiği işçilik ve malzeme fiyatları arasında uçurum meydana geldiğini, bu çerçevede işin başında davacının 30.000,00TL - 40.000,00TL arasında maliyet alacağını beyan ettiğini, dava dilekçesinde 57.418,80 Euro yani yaklaşık 189.642,81TL talep ettiğini, davacı şirketin taahhüt ettiği işin uygulanması sırasında fark edeceğini sözlü olarak söylediğini, tekliftir başlıklı belge ile sunulan fiyatlara işçilik ücretinin de dahil olduğunu, davacı şirketin orantısız ve haksız talepte bulunduğunu, davacının taahhütlerini gerçekleştirmemesi üzerine, çözüm için başkaca yolları denediğini ve başarılı olduğunu, davacı tarafça gönderilen ihtarın usulüne uygun olmadığını, davacı şirket tarafından bir uygulama yapıldığı iddiasının kısmen doğru olduğunu, davacı şirketin taahhüt ettiği işin taahhüt edilen sürede ve neticeye uygun olarak yapılmadığını, bu durumun keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkacağını, davalıyı maddi ve manevi zararlara uğrattığını, kira artışı yapmadığını, davacı şirketin taahhüt ettiği işi yerine getirmediği için bir hakedişinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, ayrıca davalı vekili 17/12/2018 tarihli dilekçesi ile davalının su sızıntısının kesilmemesi nedeni ile yıllık kira artışını uygulayamadığını, bu nedenle 37.800,00 TL kira kaybına uğradığını, bunun dışında sızan suyun kesilmesi için 20.000,00 TL ek masraf yaptığını belirterek, bu miktarların davacıların iddiaları çerçevesinde hesaplanacak alacaklarından mahsup edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davaya konu eser sözleşmesine konu edimi davacı tarafın ve davacı tarafın da kabulünde olduğu üzere yerine getirildiği, ancak davalının dinlenen tanıkların ve alınan bilirkişi raporlarına göre su sızıntısının halen mevcut olduğu, davalı tarafın, davacı tarafa su sızıntısının devam ettiğine ve sözleşmeden beklenen amacın gerçekleşmediğine ilişkin olarak ihbarda bulunduğuna dair dosyaya bir belge veya delil sunulmadığı, tanıkların da bu hususta beyanda bulunmadıkları, bilirkişi raporunda, eser sözleşmesine konu uygulama alanının bulunduğu binanın yapılırken binada temel altı yalıtımının yapılmadığında ve bodrum perde duvarlarına da dışarıdan yalıtım yapılamadığından ve bina çevresinde borulu dren de yapılmadığından bina içine toprakla temas eden bodrum duvarlarından yeraltı sularının sızmasının muhakkak olduğu, burada sadece -2 bodrum katta yaklaşık 15 metrelik duvarda yalıtım uygulaması yapıldığı, oysa bina çevresince toprakla temas eden bütün perde duvarlarının enjeksiyonla yalıtım yapılması halinde ancak su sızmalarının son bulacağının belirtildiği, bilirkişilerce yapılan bu değerlendirmeler sonucunda ve davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan edimini yerine getirmiş olması ile uygulama sonucu uygulama yapılan duvarlarda su sızıntısının durdurulmasında kısmen başarılı olduğu, binanın yapımından eksiklikler göz önünde bulundurulduğunda, davacının eser sözleşmesindeki borcunu yerine getirdiği, bilirkişi raporunda davacı tarafından ne kadar malzeme kullanıldığının tespitinin mümkün olmadığının ifade edildiği, dinlenen davacı tanığı 96 unite kore menşeyli ... kullandığını beyan etmiş, dinlenen davacı tanığı 20-30 boş ... paketi attığını beyan etmiş olup, davalı vekilinin davacının 400 kg civarında malzeme kullanacağını ve bu malzemenin artı ya da eksi %15 fark edebileceğini beyan ettiği hususuna cevap dilekçesinde yer verdiği hususları ile davacının ne kadar malzeme kullandığına ilişkin dosyaya yazılı bir delil sunmadığından davacı tanığının beyanı ve davacı vekilinin cevap dilekçesindeki beyanları birbirlerini destekler nitelikte olduğundan davacının, eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu yerine getiriken 22,5x30=675 kg sarf malzemesi kullandığının kabul edildiği, taraflarca kabul edilen birim fiyatları üzerinden hesaplama yapılıp davacının davalıdan KDV dahil 22.372,80 Euro alacaklı olduğu hesaplanarak bu miktar itibariyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, davalı vekilince 17/12/2018 tarihli dilekçesi ile mahsup talebinde bulunmuş olup, mahsup talebinin en geç cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği hususu göz önünde bulunularak bu hususun mahkemece değerlendirmeye alınmadığı, davacı tarafça davalıya ödeme ihtarnamesi gönderildiği, ihtarname ile verilen 3 günlük sürenin sonu olan 14/04/2016 tarihi davalının temerrüt tarihi kabul edilerek, bu tarihten itibaren 3095 Sayılı Kanun'un 4-A maddesi gereğince kabul edilen alacağa devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranı uygulanmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 22.372,80 Euro davalıdan temerrüt tarihi olan 14/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek olan devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, taraflar arasındaki hukuki ihtilaf baş göstermeden önce davacı şirket tarafından davalı tarafa bir ihtarname keşide edildiğini, günlük ve haftalık iş bitim raporlarının imzasından neden imtina ettikleri sorulduğunu, düzenli hak ediş raporlarını gösterir iş bitim raporlarının kendileri tarafından işi kontrol edip imzalanması gerektiğinin söylendiğini, usulüne uygun tebliğe rağmen davalı tarafın işi kontrol etmek ve hak ediş ve kontrol raporlarına imza atmak, iş alanında kullanılan malzemeleri tespit edip tutanak altına almaktan kaçındığını, cevap vermediğini ve haksız ve hukuka aykırı şekilde iş bitim ve hak ediş raporlarının verilmediği, imzalatılmadığı iddiasında bulunarak kötü niyetini gösterdiğini, ek raporda, sadece tanıklardan birinin, kendinden çok da emin olmayarak "30 koli kadar çöp attım" demesi karşısında ne kadar malzeme kullanıldığının tamamen tahmine dayalı olarak hesaplandığını, ortalama yapılan bu hesap da yerel mahkemenin hükmüne esas teşkil ettiğini, davalının günlük iş bitim raporlarını imzalamaktan imtina edip ödeme yapmamayı baştan kafasına koyduğundan bugünlere yatırım yaptığını, üzerinden uzun zaman geçen ve tamamen tahmine dayalı olan, davalının kendi gösterdiği tanıklardan birinin tereddütlü beyanı ile kurulan hükmün hukuk garabetine yol açtığını ve davacı şirketi ciddi anlamda zarara soktuğunu, davacı şirketin yerel mahkeme kararı ile asla kendi kontrolünde olmayan ve tamamen davalının inisiyatifine kalmış bir hususu tespite zorlandığını, üstelik fiilen böyle bir delili sunmak mümkün olmamasına rağmen davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacı şirket TBK m.471 uyarınca esere ilişkin günlük iş bitim tutanaklarının ve hak ediş tutanaklarının davalı tarafından imzalanması ve işin günlük olarak teslim alınması için bu tutanakları düzenlediğini, ancak davalının her gün farklı bir bahane üreterek bu tutanakları imzalamaktan imtina ettiğini, üstelik huzurdaki davada davalının tutanakları imzalamaktan ısrarla kaçındığı ve muayene yükümlülüğünü yerine getirmediği halde, bunları sunmadığı için adeta cezalandırılanın davacı şirket olduğunu, davalının da tacir olduğunu, bir tacir olarak yapılan işe sahip çıkmayıp, muayene yükümlülüğünü yerine getirmeyip, hakkedişleri ve günlük iş raporlarını kötü niyetle imzadan imtina edip, basiretli tacir olmanın hiç bir gereğini yerine getirmeyip bir de hukuki koruma alacağını düşünmenin abesle iştigal olduğunu, kararın kaldırılarak davanın tamamen kabulü gerektiğini, mahkemece davacının kendi kontrolünde olmayan bir delilin sunmasının istendiğini, müvekkilinin gönderdiği ihtar ile işi ayıpsız olarak tamamladığını ispatladığını, mahkemenin işin tamamlandığı kabul edilmesine rağmen sözleşme kapsamındaki malzeme miktarını kabul etmeyerek hükümde çelişkiye düştüğünü, davalının hak ediş raporlarını imzalamaması ve muayene yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle işi kabul ettiğini hüküm altına aldığını, ancak tek bir tanık beyanı ile kısmi kabul kararı vererek çelişkiye düştüğünü, davalı muayene yükümlülüğünü yasal süresi içerisinde yerine getirmedi ise yapılan işin, sözleşmenin ve haliyle buna bağlı kesilen faturanın bir parçası olan malzeme miktarına itiraz edemeyeceğini, bu itirazın kabulünün, madde metninin gerekçesine ve ruhuna ve düzenlenme amacına tamamen aykırı şekilde geniş yorumlanması demek olduğunu, reddedilen kısım için yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek, mahkemece verilen kısmi kabul kararının ortadan kaldırılarak davanın tüm talepleri ile birlikte kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacı tarafın taahhüt ettiği işi taahhüt ettiği sürede yapmadığını ve taahhüt ettiği neticeleri de elde edemediğini, bu durumun keşif sırasında açıkça ortaya çıktığı gibi bilirkişi raporları, tanık anlatımları ve dava dışı 3.şahıs kiracı bankanın yazışmaları ile ve tanık anlatımlarıyla da bu durumun ortaya konulduğunu, davalıyı mağdur ettiğinin ortada olduğunu, özellikle bilirkişi raporlarında davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu TTK hükümlerine uygun ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri gereğince yerine getirmemesi neticesinde davalının kuyu açtırmak ve su kesintisini sağlamak için bu işlemi yaptırmak zorunda kaldığını, bu işlem neticesinde su sızıntısının durdurulduğunun açıkça beyan edildiğini, davacının yapmış olduğu su sızdırmazlığı ile ilgili kimyasal madde uygulanması işleminin başarılı olmadığı ve davacının su sızdırmazlık işleminin taahhüt ettiği gibi başarılı olmaması sebebiyle 3 metre temel altı seviyesine inilerek bir kuyu kazıldığını, zemin suyunun bu kuyuda toplandığını, yer altı su seviyesinin düşürüldüğünü, bu şekilde su sızmalarının önlendiği ve kuyuda biriken suyun dalgıç pompa ile uzaklaştırıldığı ile ilgili de uyuşmazlığı çözecek nitelik ve açıklıkta tespit yapıldığını, davacının yaptığı su sızdırmazlık uygulamasının başarısız olduğunu, her ne kadar davalının yapmış olduğu harcamalar hesaplanandan daha yüksek olsa da en azından bu konudaki hesaplama yapılarak eksikliğin giderildiğini, mahkemenin davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu yerine getirdiği tespitinin tüm dosya kapsamına aykırı olduğunu, mahkemenin takas ve mahsup talebini usulden reddetmiş olmasının da yerinde olmadığını, yerleşik Yargıtay içtihatları ile sabit olduğu üzere her ne kadar cevap dilekçesinin sonuna kadar takas ve mahsup talebinde bulunulması gerekiyorsa da, devam eden süreçlerde takas ve mahsup talebinde bulunulması halinde karşı tarafça açıkça reddedilmeyen bu talebin davacı tarafça zımnen kabul edilmiş sayılacağını, davacının takas ve mahsup talebine açıkça itiraz etmediğini, takas mahsup talebinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu TTK hükümlerine ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle kiracısı olan bankanın kira artışlarının düzenli olarak yapılmaması nedeniyle davalının kira kaybına uğradığını, davalının su sızdırmazlığı ile ilgili sorunu alternatif çözümlerle sağlayacağını taahhüt ederek ve kiracının talebi doğrultusunda kira artışı yapmayacağını taahhüt ederek kira sözleşmesinin devamını sağladığını, kira sözleşmesine ek olarak düzenlenen 04.04.2017 tarihli zeyilnameyi de sunduklarını, bu belge de ticari zararının olduğunu teyit eden bir belge niteliğinde olduğunu, su sızıntısı kesilmediği için kiracısı olan bankaya karşı sözleşmeden kaynaklanan yıllık kira artışlarını uygulayamadığını, bu çerçevede de 12x1.500=18.000,00 TL ve 12x1.650= 19.800,00 TL olmak üzere toplam 37.800,00 TL kira kaybına uğradığını, açılan davanın hukuki ve yasal dayanaktan yoksun olduğu ve TTK hükümlerine göre ticari ilişki kurulması ile ilgili yasal süreç tamamlanmadan dava açıldığını, bu sebeple de davacı tarafın kestiği fatura ve ticari defterlerinin hükme esas alınmaması yönündeki taleple ilgili hiç bir değerlendirme yapılmadığını, davacının dava açtıktan 3 ay sonra fatura düzenlediğini, müvekkilinin gönderilen faturayı iade ettiğini, davacının günlük ve haftalık iş bitirme tutanaklarını hiç düzenlemediğini, süreçle ilgili hiç bir bilgi vermediğini, iş teslimi yapmadığını, iş yaptığı alanı davalının bilgisi dışında tek taraflı olarak terk ettiğini, Yargıtay içtihatları dikkate alındığında TTK hükümlerine uygun oluşturulmayan ticari ilişki ve ticari defterlerin esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, ... Bankası Kağıthane şubesinin genel müdürlük ve bağlı olduğu birimlerle yaptığı mail yazışmalarından davacının iddia ettiği su sızdırmazlık işleminin başarılı olmadığı ve yapılan uygulamanın istenen amaca hizmet etmediğinin açıkça ortaya çıktığını, davacının gönderdiği 08.04.2016 tarihli ihtarnamede; taahhüt ettikleri işi 12.07.2015 tarihinde bitirip teslim edilir hale getirdiklerini iddia ve beyan etmelerine rağmen su sızdırmazlığını sağlayacak şekilde yapıp teslim etmediğinin çok açık bir şekilde ortaya koyduğunu, temel uyuşmazlık konusu olan; davacı tarafın su sızdırmazlığı ile ilgili olarak uygulamış olduğu işlem sırasında kullanmış olduğu malzeme miktarları ile ilgili olarak keşif sırasında dinlenen tanık anlatımları, banka görevlilerinin beyanlarının da hiç bir şekilde dikkate alınmadığını, davacının kullanmış olduğu malzemeden çok daha fazlasını haksız kazanç amaçlı ve kötü niyetli olarak talep etmiş olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Türk Medeni Kanunun 6. maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” denilmiştir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddede “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” hükmü düzenlenmiştir. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafça eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için dava açılmış olup, işin sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun olarak yapıldığını ispat yükü davacı yüklenicidedir. Somut olayda, yüklenicinin sunduğu teklifin kabul edilmesiyle taraflar arasında sözleşme düzenlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu teklifte beton tamiri ve kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması için kullanılacak malzemelerin birim fiyatları üzerinde anlaşma sağlanmış ise de, ne miktar iş yapılacağı ve ne kadar malzeme kullanılacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kapsamda, ispat yükü kendisine düşen yüklenici işin yapımı için ne miktar malzeme kullandığını yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Ancak yüklenici tarafından bu hususu ispat için yazılı delil sunulmamıştır.

Düzenlenen 21/12/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda, davalının teklif formunda vaad ettiği enjeksiyonlu yalıtımı yaptığı, ancak binadaki su sızmalarının tam olarak önlenemediği ve sadece uyguladığı duvarda kısmen başarılı olabildiği, teklif formunda kullanılan malzemenin kg fiyatının 25,00 Euro olduğu, ancak kullanılacak miktarın belli olmadığı, buna ilişkin tarafların imzasını içeren bir tutanağın da bulunmadığı, sahada beton duvar arkası ile toprak arasında malzeme enjekte edildiğinden, duvar ve topraktaki boşluklar bilinmediğinden ne kadar malzeme kullanıldığının hesaplanmasının mümkün olmadığı, davalının beyanında davacının 300-400 kg malzeme gideceğini sözlü olarak söylediğini belirttiği, dosyada bulunan tutanakta banka temizlik görevlisinin 20-30 koli turbo seal boş kutusu attığını beyan ettiği belirtilerek 30 koli 675 kg üzerinden hesaplama yapıldığı ve KDV dahil 22.372,80 Euro iş bedeli hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece de tanık beyanı ve davalı tarafın cevap dilekçesindeki beyanları göz önüne alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın 22.372,80 Euro üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafça kullanılan malzeme konusunda ispata yarar delil sunulmamıştır. Mahkemece konu hakkında beyanı alınan davacı tanığı ..., işin yapımında 96 ünite Kore menşeyli ... kullanıldığını beyan etmiş ise de, kendisinin daha önce şirket ortağı olduğunu ve halen şirkette danışmanlık yaptığını bildirmiştir. Mahkemece beyanı hükme esas alınan tanık ...e'nin taraflarla bir ilişkisi olmayıp, kira sözleşmesi öncesi bankanın temizliğini yapmak üzere geldiğini ve 20-30 adet ... kolisi attığını beyan etmiş olmakla; mahkemece bu tanığın beyanları dikkate alınarak iş bedelini hesaplayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması yerinde olmuştur. Ancak, davalı vekili su sızıntısının kesilmediği için kiracı olan bankaya karşı sözleşmeden kaynaklanan yıllık kira artışının uygulanamadığını ve yine su sızıntısının kesilmesi için kuyu açtırıp masraf yaptığını, bu masraflar ve uygulanamayan kira artışına ilişkin bedellerin davacı alacağından mahsubunun davalı tarafından talep edildiği, ancak mahkemece mahsup talebinin cevap dilekçesinde ileri sürülmediği gerekçesi ile değerlendirilmediğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde, yüklenicinin işi yapması akabinde su sızıntısının kesilmediği, kendilerinin de bankaya karşı taahhütte bulunduğu, bu nedenle suyun geldiği perde betonun önüne yere 7-8 cm'lik kanal yaptırdıklarını, suyu kanalda toplayarak tuvalet giderine bağladıklarını, ayrıca komşu parsel malikinden izin alarak 5 mt derinlikte bir kuyu açtıklarını ve sızan suyu kuyuda topladıklarını belirtmiş, bilahare 16/05/2018 tarihli dilekçesinde ise, müvekkilinin su sızıntısı nedeniyle kiracısı olan bankaya karşı yıllık kira artışı uygulayamadığından 37.800,00 TL kira kaybına uğradığı, ayrıca kuyu açtırmak için de 20.000,00 TL masraf yaptığını belirtmiş, 17/12/2018 tarihli dilekçesinde ise bu miktarlar yönünden mahsup talebinde bulunmuştur. Mahkemece, davacı vekilince 17/12/2018 tarihli dilekçeyle mahsup talebinde bulunulduğu, mahsup talebinin en geç cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, bu husus gözetilerek mahsup talebinin değerlendirmeye alınmadığı belirtilmiştir. Takas ve mahsup talepleri itiraz niteliğinde olduğundan, ödeme beyanı gibi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Mahsup itirazının cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, bunun için karşı dava açılması da gerekmez. Bu nedenle, mahkemece, davalı tarafın ileri sürdüğü mahsup sebepleri incelenerek, bu yönden olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüyle usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,

2-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/05/2019 tarih, 2016/642 Esas, 2019/423 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 23.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kazancı Elektronik ve Basılı Yay. A.Ş.ne ait Kazancı Hukuk Otomasyon veritabanından alınmıştır. © Tüm Hakları Saklıdır