I. Fiziki Takip Tutanağına İlişkin Açıklamalarımız
Fiziki takip; şüpheli, sanık veya herhangi bir üçüncü kişinin, kamuya açık alanlardaki hal ve hareketleri, kimlerle iletişim kurduğu, ne yaptığı izlenerek, faillere ve delillere ulaşmayı hedefleyen bir soruşturma işlemidir.
Fiziki takibin hukuka uygunluk şartları; takibin kişilerin temel hak ve hürriyetlerine, bilhassa özel hayatlarına müdahale etmeyecek biçimde, kamuya açık alanlarda gerçekleştirilmesi, işlemin muhakkak “fiziki takip tutanağı” başlığı altında tutanağa bağlanması, tutanağın takip faaliyetine ilişkin detay ve sonuçları ve ilgililerinin imzasını içermesidir.
Fiziki takip faaliyetleri ile elde edilen delillerin hükme esas alınabilmesi için; tutanağın aslının veya onaylı bir suretinin dosyaya sunulması, tutanağın içeriğine dair sanıkların beyanının alınması ve tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlenmesi, düzenlenen fiziki takip tutanağının mahkeme huzurunda tartışılması gerekmektedir. Fiziki takip tutanağı; işlemin yapıldığı yeri, zamanını, işleme katılanların veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini içermelidir[1]. Özellikle belirtmeliyiz ki; soruşturma işleminin yapıldığına dair tutanak tutulmadığı takdirde, bu işlem hiç yapılmamış sayılacak, işlem sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün olmayacaktır.
Maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlayan ceza yargılamasında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ilk fıkrasında, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delil ile yüklenen suçun ispat edilebileceği düzenlenmiş, Ceza Muhakemesi Hukukunun temel ilkelerinden olan delil serbestisi ilkesi ortaya koyulmuş, hakimin vicdani kanaatiyle, delilleri serbestçe takdir edeceği esası benimsenmiştir. Nitekim; maddenin ilk fıkrasında delil serbestisi ilkesine bir tür sınırlama getirilmiş, delillerin doğrudan doğruyalığı ve kovuşturmanın sözlülüğü ilkelerinin sonucu olarak, hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği, diğer bir anlatımla, duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağı düzenlenmiştir.
Bu konuda, Yargıtay (kapatılan) 20. Ceza Dairesi, 25.05.2023 tarihli, 2023/6044 E., 2023/4796 K. sayılı kararında; “Mahkemenin kabulüne esas alınan, kullanıcı …’e uyuşturucu madde satışı olayı ile ilgili fiziki takip tutanağının, olay yakalama tutanağının, arama el koyma kararının, ele geçen maddenin analizine ilişkin ekspertiz raporunun, aslının veya onaylı suretlerinin temin edilip dosya arasına alınmadan hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı vermiştir[2].
Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi 01.11.2022 tarihli, 2021/74 E., 2022/10965 K. sayılı kararında; “Sanığın suç tarihinde kullanıcı ...’ya uyuşturucu madde sattığı iddia edilen dava dosyasında, kullanıcı ...’nın olay tarihinde kollukta müdafii olmaksızın alınan ifadesinde uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığını söyleyerek sanığı teşhis ettiği, ancak bu ol aya ilişkin ekspertiz raporu dışında herhangi bir soruşturma evrakının dosyada bulunmadığı anlaşılmakla, bu olaya ilişkin soruşturma evrakının (olay, yakalama, fiziki takip vb ) aslı ya da aslına uygunluğu onaylanmış örneklerinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına getirtilmesi ve okunması, ...’nın mahkemede tanık olarak dinlenmesinden sonra sanığın beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması” nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
Tutanaklara karşı sanığın beyanının alınmadığı ve tutanakların aslı veya onaylı örneklerinin dosyaya sunulmadığı olayda, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 08.04.2021 tarihli, 2020/12176 E., 2021/4660 K. sayılı kararında; “Dosya kapsamından, Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2018/322 sırasında kayıtlı bulunan iletişim tespit çözüm tutanaklarının aslı ya da onaylı örneklerinin dosyada bulunmadıkları ve yargılama aşamasında getirtilip sanığa okunmadan hüküm kurulduğu anlaşıldığından, iletişim tespit çözüm tutanakları asılları veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulması ve sanığa okunup diyeceklerinin sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, CMK’nın 217. maddesine aykırı olarak ve eksik araştırma ile hüküm kurulması ve sanık hakkındaki iletişimin dinlenmesine ve tespitine ilişkin mahkeme kararlarının, 27.10.2017 ve 28.10.2017 tarihli olaylara ilişkin fiziki takip tutanaklarının, 27.10.2017 tarihinde tanıklar ...’da ve ...’ta , 28.10.2017 tarihinde tanık ...’te madde ele geçirilmesi olaylarına ilişkin ekspertiz raporları, olay tutanakları, kolluk beyanları dahil olmak üzere tüm soruşturma evrakının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına alınması gerektiği gözetilmeden, onaysız fotokopi evraka dayalı olarak inceleme yapılması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
II. Muhbire İlişkin Açıklamalarımız
28 Şubat 2020 tarihli, 31053 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde muhbir; Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun, etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeleri dışında kalan, Kanunun kaçakçılık suçları ve ikramiyelere ilişkin düzenlemelerinde sayılan, suç, suçun failleri, suç eşyasının bulunduğu, saklandığı veya satıldığı yerler hakkında, yetkili birimlere istihbari bilgi veren, verdiği bu istihbari bilgilerin değerlendirilmesi neticesinde suçun, faillerin veya suç unsuru eşyanın tespit edilmesi veya ele geçirilmesine katkı sağlayan, kimliği ve verdiği bilgiler, kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla görevli birimlerince kayıt altına alınan kişi olarak tanımlanmaktadır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun; “İkramiyeler” başlıklı 23. maddesinde geçen kaçak zannına dayalı eşyanın (silah kaçakçılığı, uyuşturucu madde yakalamalarında ve sair eşya kaçakçılığında) yakalanmasını sağlayan muhbire ikramiye verileceği belirtilmiş, bir olayla ilgili ihbar yapan ve 5607 sayılı Kanunun 19. maddesi uyarınca kimliği gizli tutulan kişinin, olay ve/veya failleri ile ilgili başkaca bilgisi olmasa da muhbir olarak adlandırılacağı ifade edilmiştir[3].
Her ne kadar bu düzenlemelerle, ilgili Kanun ve Yönetmelikte muhbir kavramının geniş yorumlandığı görülmekte ise de; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmelik’in yayımlanmasından önce kaleme alınan, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme – Gizli Soruşturmacı – X Muhbir başlıklı kitabımızda belirttiğimiz üzere, bir olayı ve/veya failini ihbar edip, bizzat kendisi veya talebi üzerine kimliği gizli tutulan kişinin, ilk aşamada ihbar eden olarak, sadece bir olayın gerçekleştiği ve/veya failin yeri ile ilgili bilgi vermenin ötesinde, olayla ve/veya faille ilgili soruşturma ve kovuşturma aşamalarına yardımcı olabilecek, delil toplanmasını sağlayacak açıklamalarda bulunması halinde ise bu kişinin x muhbir olarak adlandırılması gerektiği kanaatindeyiz.
1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’un 2. maddesinde; “Kaçak olaylarını ihbar edenlerin hüviyetleri rızaları olmadıkça veya ihbarın mahiyeti, haklarında suç teşkil etmedikçe açıklanamaz.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun’un 27. maddesinde de; mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 403 ila 408. maddeleri arasında düzenlenen, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına ilişkin ihbarda bulunan kişiler hakkında, 1918 sayılı Kanunun ilgili maddesinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Ancak; 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayımlanma tarihi ile yürürlüğe giren, 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2313 sayılı Kanunun 27. maddesi kaldırıldığından, 08.02.2008 tarihinden sonra suçla ilgili ihbarda bulunan kişilerin, rızaları olup olmadığına bakılmaksızın, gerektiğinde mahkeme huzurunda tanık olarak dinlenmesi bir zorunluluk haline gelmiştir.
Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 28.01.2016 tarihli, 2015/8242 E., 2016/650 K. sayılı kararında; “Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na yollama yaparak suçu ihbar eden kimselerin kendi rızaları olmadıkça kimliklerinin açıklanmayacağına ilişkin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 27. maddesinin, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırıldığı, bu hali ile 08.02.2008 tarihinden sonra suçla ilgili ihbarda bulunan kişilerin, rızaları olup olmadığına bakılmaksızın, gerektiğinde tanık olarak dinlenmesi mümkün olduğu dikkate alınarak, atılı suçu inkar eden sanığın savunması karşısında, 5728 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra suçla ilgili ihbarda bulunan muhbir ile sözkonusu ihbar tutanaklarını düzenleyen görevlilerin tanık olarak dinlenmesi, daha sonra diğer delillerle birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması” nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 05.05.2014 tarihli, 2013/8267 E., 2014/3522 K. sayılı kararında; “2008 tarihli Resmi Gazete... yayımlanan 5728 sayılı Kanun... 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun... 27. maddesinin yürürlükten kaldırılması karşısında, ...tarihten sonra suçu ihbar eden kişilerin, ... örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar dışında, kimliklerinin gizli tutulmasının mümkün olmadığı, rızaları aranmaksızın gerektiğinde tanık olarak dinlenebilecekleri dikkate alınarak; olayı ihbar eden kişinin kimliği... adresi belirlenerek tanık olarak dinlenmesi; daha sonra deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Olaya ilişkin tek bir delilin muhbirin beyanı olduğu olayı konu alan, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 23.11.2017 tarihli, 2016/2507 E., 2017/5976 K. sayılı kararında; “CMK’nın 210. maddesi uyarınca, olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği ve daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği gözetilmeden, kolluk tarafından seri numaraları alınmış para ile satıcı oldukları iddia olunan sanıklardan uyuşturucu madde satın aldırılan ihbarcı tanık ...’ın temin edilememesi, temin edilmesi olanaklı görülmemesi nedeniyle dinlenilmesinden vazgeçilmesi, soruşturma aşamasındaki ifadesi ile yetinilmesi, ihbarcı tanık ... ile görüşen, Cumhuriyet savcısının talimatı ile seri numarası alınan paraları tanığa verip gözetlemeyi yapan ve sanıkları yakalayarak uyuşturucu maddeleri ele geçiren tutanak düzenleyicilerinden vicdani kanı oluşturacak sayıdaki görevlilerin tanık olarak dinlenmesi ve tüm deliller birlikte tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmelik’e göre muhbir olarak adlandırılan; soruşturma ve kovuşturma aşamalarına, bilgi ve görgüleri ile katılan, suç veya suçluya ilişkin ihbarda bulunan kişiler hakkında, tanıklık müessesesinin usul ve kurallarının uygulanması gerekmektedir. “Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması” başlıklı CMK m.58 uyarınca; bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlı olmak üzere, tanık olarak dinlenecek muhbirlerin, kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır tehlike oluşturacaksa, kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınacak, ancak diğer suçlar bakımından, muhbirin tanık sıfatı ile mahkeme huzurunda dinlenmesi gerekecektir.
Bu konuda, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 14.01.2020 tarihli, 2016/2702 E., 2020/180 K. sayılı kararında; “Dairemizin 06.07.2015 tarih, 2015/3321 esas, 2015/32117 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozma nedeni olarak belirtilen; ‘08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5728 sayılı Kanunla 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 27. maddesinin yürürlükten kaldırılması karşısında; bu tarihten sonra suçu ihbar eden kişilerin gerektiğinde rızaları olup olmadığına bakılmaksızın tanık olarak ve kimlikleri gizlenmeden dinlenmesi gerektiği, CMK’nın 58. maddesine göre ise sadece bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak kimliklerinin gizli tutularak dinlenebileceği dikkate alınarak, olayı ihbar eden kişinin kimliği ve adresi belirlenerek tanık olarak dinlenmesi’ gerektiği hususu gözetilmeden muhbirin tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenilmediğinin anlaşılması karşısında; muhbirin CMK’nın 43. ve devamı maddeleri uyarınca tanık sıfatıyla dinlenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde ihbar dikkate alınmaksızın diğer delillere göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Muhbirin kimliğinin gizli tutulmasına karar verildiği takdirde; kanun koyucunun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu ile düzenlediği, gizli tanıklık için aradığı şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmeli, hukukilik denetimi yapılmalı, şartları gerçekleşmediği halde gizli tanık olarak dinlenen kişilerin beyanlarına ve bu yolla elde edilen delillere itibar edilmemelidir.
Muhbirin, kanuni düzenlemeler ve somut olayın koşulları izin verdiği takdirde, kimliği gizlenerek de olsa dinlenmesi gerektiğini ifade eden, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.05.2023 tarihli, 2022/10657 E., 2023/3917 K. sayılı kararında; “Muhbirin rızası olmaksızın kimliğinin açıklanamayacağına ilişkin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un (2313 sayılı Kanun) 27’nci maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'un (5607 sayılı Kanun) 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanunla değiştirilerek benzer düzenleme yapıldığı, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi karşısında, olayın niteliği de gözetilmek suretiyle muhbirin izni olmadığı takdirde kimliği açıklanmadan, izni olduğu takdirde kimliği açıklanarak tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Sonuç olarak; bir ceza soruşturmasında, edindiği bilgi, belge ve delilleri, Savcılık Makamı ve adli kolluk görevlileri ile paylaşan muhbirin, kimliğinin gizli tutularak hiç ortaya çıkarılmaması, yargılama süresince sanık ve müdafiin önünde dinlenmemesi ve kendisine mahkeme huzurunda soru sorulmamasına rağmen, dosyaya sunduğu bilgi ve beyanların, mahkumiyet kararına esas alınması halinde, sanığın, savunma ve adil/dürüst yargılanma haklarının ihlali gündeme gelecektir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; yetkili makamlara sunulan, ihbar niteliğindeki beyanların değerlendirilmesinde, ihbarın inandırıcı olması, mantıkla bağdaşabilmesi ve ayrıntıların yer alması ölçü alınmalıdır. İhbar kolluğa ulaştıktan sonra, muhbir ve ihbar edilen hakkında bilgi toplanmalı, muhbirin ihbar etme nedeni araştırılmalı, sözkonusu ihbarın yalnızca ikramiye almak için veya taraflar arasında husumet bulunması sebebiyle yapılması veya ödenecek ikramiyenin artması için abartılı beyanlarda bulunulması ihtimalleri gözönünde tutulmalıdır[4].
Bu konuda, Yargıtay 19. Ceza Dairesi 25.09.2018 tarihli, 2016/6668 E., 2018/9348 K. sayılı kararında; “Davanın dayanağını oluşturan suç tutanağında ve duruşma aşamasında alınan beyanlarında ihbarcı-tanık …’in suça konu ağaçların sanıklar tarafından kesildiğini ifade etmesi, sanıkların … ailesi ile aralarında husumet bulunduğunu beyan etmeleri karşısında sanıklar ile tanık arasında suç isnadını gerektirecek nitelikte önceye dayalı husumet bulunup bulunmadığının araştırılması ile köy muhtarı, ihtiyar heyeti üyeleri varsa saha bekçisi ile civar taşınmaz sahipleri dinlenilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin, 16.03.2015 tarihli, 2015/1378 E., 2015/29269 K. sayılı kararında; “Sanıkla arasında husumet bulunan muhbir tanık …’in sonradan döndüğü kolluk ifadesi ile bu kişiyle sanık arasındaki somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon mesajları dışında, sanığın muhbir tanık tarafından teslim edilen esrarla ilgisi olduğuna ve dolayısıyla atılı suçu işlediğine ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------
[1] Konu hakkında daha detaylı bilgiler için bknz; Prof. Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Özüm Su Uzun, Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları, https://www.hukukihaber.net/fiziki-takibin-hukuka-uygunluk-sartlari-ersan-sen, Erişim Tarihi: 27.05.2024.
[2] Bu karara atıf yapan; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 25.05.2023 tarihli, 2023/6044 E., 2023/4796 K. sayılı kararıdır.
[3] Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme - Gizli Soruşturmacı - X Muhbir, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, 6.Baskı, s.259.
[4] Feridun Yenisey, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Hazırlık Soruşturması ve Polis, İstanbul, 1987, s.27’den atıf yapan Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme - Gizli Soruşturmacı - X Muhbir, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, 6.Baskı, s.279.
