Prof. Dr. Ersan Şen Av. Ertekin Aksüt Gizli Soruşturmacı Tayininde Genel ve Soyut Karar Sorunu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Gizli soruşturmacı; özellikle örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçların ortaya çıkarılmasında ikincil delil yöntemi olarak kullanılmakta, başka türlü delil elde etmenin mümkün olmadığı durumda ve suça karışmamak kaydıyla hakim tarafından kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, gizli soruşturmacının suça ilişkin delil toplama konusunda yetkili kılındığı, bu yolla faillerin ve delillerin ortaya çıkarılmasının amaçlandığı görülmektedir. Gizli soruşturmacı ile gizli tanığı veya muhbiri karıştırmamak gerekir. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde gizli soruşturmacı; gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi olarak tanımlanmıştır. Yukarıda yer verilen tanımdan, gizli soruşturmacının suç örgütü dosyalarında görev yapacağı anlaşılsa da; özellikle CMK m.139 düzenlemesinin ilk halinde, gizli soruşturmacının sadece örgüt dosyalarında kullanılacağı açıkça yazmamakta, CMK m.139/4-5 lafzından bu husus anlaşılmakta, suçun örgüt kapsamında işlenmesinin aranıp aranmadığı muğlak kalmakta, Yargıtay ise o dönem fiilin suç örgütünün amaç suçları kapsamında işlenmesini aramakta idi[1]. Ancak 24.11.2016 tarihli 6763 sayılı Kanunla CMK m.139/7-a-1’e “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın” ibaresi fıkraya eklenmiş ve tereddüt ortadan kaldırılmıştır. Gizli soruşturmacının asli görevi; duyduğunu, gördüğünü ve hissettiğini rapor edip tutanağa kaydetmek değil, suçla ilgili somut delillere ulaşıp onları toplamak olup, gizli soruşturmacı soruşturmaya konu suçu ve sorumluları ile somut delillerini bulmalı, bilgi ve belgeler ile tanıkları tespit etmeli, tüm bunları bağlı olduğu adli makama aynen ve gecikmeksizin iletmelidir. Bu tedbirle; suç örgütü yapılanmalarında ve CMK m.139/7’de sayılan suçlarda kamu görevlilerinin gizli soruşturma tayini edilerek, suça ve faillerine ilişkin delillerin toplanması öngörülmüştür. Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları yönünden; narkotik suçlarla mücadele şube müdürlüklerine yapılan her bir ihbar toplanarak ve tek kararla, sulh ceza hakimliklerince CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirildiğini, karar içeriğinde aynı zamanda, bu ihbarlarla ilgili semt ve ilçe çapında CMK m.139 uyarınca karar alındığı gibi, kararlarda belirtilen adres çevresinde bulunan, hatta komşu semtleri ve ilçeleri kapsayacak şekilde gizli soruşturmaların görev yapmalarının sağlandığını görmekteyiz. Halbuki CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; CMK m.139/7’de sayılan suçlarla ilgili soruşturma yürütülmesi, aktif bir soruşturma olması, soruşturmanın da CMK m.160 uyarınca başlatılmış ve somut isnatları içeren bir soruşturma olması, yani soruşturma konusunun somutlaşması ve dosyada şüpheli hakkında somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması gerekir. CMK m.139 tatbikinde de amaç, o soruşturmanın faillerine ulaşılması veya dosya bir suç örgütü dosyası ise CMK m.139/4 uyarınca örgütün ve faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasıdır. Bunun aksi yönünde; örneğin uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile ilgili başlatılan soruşturmada, açılan soruşturmayla veya uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu işleyen bir suç örgütü yapılanmasıyla ilgisi olmayan münferit fiiller yönünden, araştırma yapılan o bölgede başkaca uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının tespiti amacıyla ve kararda “bu şahıslarla birlikte hareket edebileceği değerlendirilen”, “A, B ve C ilçeleri sınırları dahilinde” vs. ibareler belirtilmek suretiyle CMK m.139 uyarınca gizli soruşturma görevlendirilmesi hukuka aykırı olacak ve bu yolla elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217 ve m.230/1-b uyarınca yargılamada kullanılamayacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz örnek sulh ceza hakimliği kararı içeriğinde belirtilen hususlar; CMK m.139’un değil, ancak 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun, yani suç öncesi ön araştırmanın, örneğin PVSK m.4/A uyarınca durdurmanın, CMK m.160/2 delaletiyle PVSK ek m.6 uyarınca cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırma yapmasının ve delilleri tespit edip muhafaza altına almasının konusu olabilir. CMK m.139 uyarınca bir gizli soruşturmacının; örneğin bir suç örgütü yapılanmasının içine sızması veya uyuşturucu veya uyarıcı madde alıcısı gibi hareket etmesi için, CMK m.139’un şartlarının mevcut soruşturma içerisinde somutlaşması gerekir. Yaşar-Otacı’ya göre de gizli soruşturmacı, her türlü suçun delilini toplamak için görevlendirilmez, zaten kendisi istisnai ve sınırlı bir görev içinde bulunmaktadır[2]. Yine belirtmek gerekir ki CMK m.139; bazı suçlarla ilgili delil elde edilmesindeki güçlük sebebiyle delil toplamanın imkansız hale gelmesinden kaynaklı olarak, suçu ve suçluları elde etmek için bir özel soruşturma usulü olup kanun koyucu, özellikle çıkar amaçlı ve silahlı suç örgütlerinin önüne geçebilmek ve suç teşkil eden fiiller ile faillerinin cezalandırılmasını sağlayabilmek için, kişi hak ve hürriyetlerini daha fazla kısıtlayan tedbir ve yöntemleri istisnai olarak kabul etmek gereğini duymuştur[3]. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 09.07.2015 tarihli, 2015/29744 E., 2015/4468 K. sayılı kararında da[4]; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında ‘başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması…’ ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde ‘başka suretle delil elde edilememesi halindeki’ düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği” belirtilmiştir. Buna göre; CMK m.135’de düzenlenen iletişimin denetlenmesi tedbirinin, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme (CMK m.140) tedbirine nazaran öncelik aldığı, bu düzenlemelerle soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, CMK m.135’den sonuç alınamaması halinde CMK m.140 ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise[5] CMK m.139’a başvurulabileceği gözetilmelidir. Dolayısıyla gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine genel ve soyut bir kararla başvurulamayacağı gibi, ilk önce bu tedbire başvurulmayacağı da tartışmasızdır. Yenisey-Nuhoğlu’na göre de; Ceza Muhakemesi Kanunu gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirinin istisnanın istisnası olması ilkesini benimsemiş olup, gizli soruşturmacı görevlendirme ikincil bir tedbir olması nedeniyle, ancak başka surette delil elde edilememesi halinde gündeme gelecektir[6]. Tüm bu açıklamalar ışığında; CMK m.139’un tatbiki zor ve kısıtlı bir tedbir olduğunun da kabulüyle, muğlak ve soyut bir şekilde, bir semtte, ilçede ve civar mahalde gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin kabulü mümkün değildir. Özetle; gizli soruşturmacı usulünün, genel bir şekilde ve çevre muhitleri katarak, yine başkaca şahıslarla ilgili olabileceği değerlendirilebileceği ihtimali gözetilerek tatbiki hukuka uygun olmayıp, bu yönde verilen sulh ceza hakimliği kararları ile elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217 ve m.230/1-b uyarınca yargılamada kullanılamaz. --------------------- [1] Yargıtay CGK, 30.06.2015, 2015/10-233 E., 2015/258 K.; Yargıtay 10. CD, 11.07.2014, 2014/1 E., 2014/5430 K. [2] Osman Yaşar, Cengiz Otacı, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 10. Baskı, I. Cilt, Ankara, 2022, s.1251. [3] Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme - Gizli Soruşturmacı - X Muhbir, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı, Ankara, 2013, 237-238. [4] Benzer yönde Yargıtay 6. CD, 16.03.2016, 2015/9292 E., 2016/2035 K. [5] Kanaatimizce karar 6763 sayılı Kanun öncesi verildiği için, “örgütün mevcudiyeti halinde” ibaresi kullanılmıştır. [6] Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 7. Baskı, Ankara, 2019, s.472.