I- Genel Olarak
Cebri İcra Kanun Taslağı ile getirilmek istenen bir düzenleme de hükmün tapu müdürlüğüne bildirilmesidir. Hükmü tapu müdürlüğüne bildirilmesini öngören düzenleme şu şekildedir;
Hükmün tapu müdürlüğüne bildirilmesi
Madde 72- (1) Taşınmazın aynına ilişkin davalarda davacının lehine hüküm verilmesi hâlinde mahkeme, hükmün tefhimi ile beraber sonucunu, ilgili taşınmazın tapu kaydına şerh verilmesi için tapu müdürlüğüne resen bildirir. Bu şerh, Türk Medeni Kanunu’nun 1010 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne tabidir.
(2) Taşınmazın aynına ilişkin davalarda davacının aleyhine verilen hükmün kesinleşmesi hâlinde mahkeme, bu hükmün sonucunu derhâl tapu müdürlüğüne bildirir.
Peşinen ifade edelim ki Taslağın en zayıf hatta tabiri caiz ise havada kalan düzenlemelerinden birisi de bu hükümle getirilmek istenen düzenlemedir. Şöyle ki;
Öncelikle şu kısa soruya cevap verilmesi gerekir; söz konusu hüküm bir yargılama hükmü mü yoksa bir icra hükmü mü? Eğer yargılama hükmü ise bu durumda bu düzenlemenin Cebri İcra Kanununda ne işi var sorusu kaçınılmaz! Halihazırda Cebri İcra Kanununda yer verilmek istendiği ve Cebri İcra Kanunu Taslağı da çeşitli kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun (Torba Kanun) olmadığına göre değerlendirmemizi bu çerçevede yapmak durumundayız.
II- Düzenlemenin Değerlendirilmesi - Eleştirisi
Taslak Madde 72 ile, taşınmazın aynına ilişkin davalarda verilen hükümlerin tapu siciline resen bildirilmesi ve şerh verilmesi zorunlu tutulmaktadır. İlk bakışta tapu sicilinin güncelliğini ve üçüncü kişilerin korunmasını amaçladığı izlenimi uyandıran bu düzenleme, yakından incelendiğinde usul hukuku ilkeleri, tapu sicilinin fonksiyonu ve anayasal güvenceler bakımından ciddi sakıncalar içermektedir.
Birinci fıkrada, davacının lehine hüküm verilmesi hâlinde, hükmün tefhimi ile birlikte tapu müdürlüğüne resen bildirim yapılması ve tapu kaydına şerh verilmesi öngörülmektedir. Oysa:
Tefhim edilen hüküm kesin hüküm değildir.
İstinaf ve temyiz kanun yollarına açık bir kararın, mülkiyet siciline etkili olacak şekilde şerh edilmesi, mülkiyet hakkı üzerinde fiilî bir kısıtlama doğurur. Bu durum, Anayasa m. 35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına ölçüsüz ve erken bir müdahale niteliği taşır.
Şerh, her ne kadar şeklen “geçici” olsa da, fiilen taşınmazın devrini, rehnini ve ekonomik dolaşımını zorlaştıran sonuçlar doğurur. Bu nedenle, henüz kesinleşmemiş bir hükmün tapu siciline resen yansıtılması, mülkiyetin serbestçe tasarruf edilebilmesi ilkesini zedeler.
Düzenlemede, verilecek şerhin Türk Medeni Kanunu m. 1010/2’ye tabi olduğu belirtilmiştir. Ancak Türk Medeni Kanunu m. 1010’a yapılan atıf sorunu çözmemekte ve sakıncaları ortadan kaldırmamaktadır. Zira:
TMK m. 1010 esasen ihtiyari şerhler ve talep üzerine yapılan işlemler için öngörülmüş bir çerçeve sunar. Oysa taslak madde, mahkemeye resen ve zorunlu bildirim yükümlülüğü getirmekte ve bu haliyle tapu sicilini bir yargısal baskı aracına dönüştürme riskini doğurmaktadır.
Düzenlemenin ikinci fıkrasında, davacının aleyhine verilen hükmün ancak kesinleşmesi hâlinde tapu müdürlüğüne bildirileceği düzenlenmiştir. Bu noktada asimetrik bir durum ortaya çıkmakta ve karara bağlanan bir etki adeta tarafın konumuna göre farklı tezahür etmektedir. Bu farklılaştırmanın objektif ve makul bir gerekçesi bulunmamaktadır.
Taslak düzenlemesi taraflar arasında denge esasını bozduğu gibi aynı tarafın icra ve yargı organları karşısında sahip olduğu statü dengesini de bozucu niteliktedir.
Tapu sicili, ayni hakların hukuki durumunu yansıtan, güven ilkesine dayalı bir sistemdir. Henüz kesinleşmemiş ve hukuki kaderi belirsiz bir kararın sicile işlenmesi tapu sicilinin açıklık ve doğruluk ilkesini zedelediği gibi uyuşmazlığın tarafı olmayan üçüncü kişiler nezdinde de gereksiz yanıltıcı sonuçlara sebebiyet verebilir.
Mevcut hukuk düzeninde zaten üçüncü kişileri koruyucu düzenlemeler (geçici hukuki koruma kurumları) zaten mevcut olup şunlardır:
- HMK m. 389 vd. uyarınca ihtiyati tedbir,
- TMK m. 1010 kapsamında talep üzerine şerh.
Eleştiriye son derece açık hususlardan biri de maddede geçen “mahkeme” ibaresinin hangi mahkemeyi ifade ettiğinin belirsizliğidir. Getirilmek istenen düzenleme, sistematik olarak Cebrî İcra Kanunu içinde yer aldığına göre, bunun icra aşamasında uygulanacak bir norm olduğu varsayılmaktadır. Ne var ki icra aşamasında, kural olarak, hükmü veren mahkemenin artık sürece dâhil olmadığı; icra işlemlerinin icra daireleri eliyle yürütüldüğü izahtan varestedir.
Bu çerçevede Taslak Madde 72 şu soruya cevap verememektedir:
İcra aşamasında tapu müdürlüğüne bildirim yapacak olan “mahkeme” hangisidir?
Henüz kesinleşmemiş bir ilamın, sırf tapu kaydına şerh verilmesi amacıyla icraya konulması; icra dairesinin bu durumu yeniden hükmü veren mahkemeye bildirerek tapu siciline şerh verilmesini talep etmesi gibi bir sonuç, icra hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmayan bir normatif garabet ortaya çıkarmaktadır. Zira;
Henüz kesinleşmemiş bir hükmün icra edilebilirliği yoktur.
İcra dairesinin, mahkeme adına tapu siciline bildirim yapması mümkün değildir. İcra dairesinin bu yöndeki talebi reddetmesi durumunda buna karşı başvurulacak icra mahkemesinin de tapu siciline resen bildirim yapma yetkisi bulunmamaktadır.
Bu durumda, maddede öngörülen bildirimi yapabilecek yegâne merci, hükmü veren mahkemenin kendisi olacaktır. Ancak bu ihtimalde de düzenleme artık bir icra normu olmaktan çıkmakta; tamamen yargılama hukukuna ilişkin, hükmün sonuçlarına dair bir usul normu hâline dönüşmektedir. Bu hâliyle düzenlemenin Cebrî İcra Kanunu içinde yer alması, görev ve fonksiyon ayrımını ihlal eden açık bir sistematik hata teşkil etmektedir.
III- Sonuç
Taslak Madde 72 ile getirilmek istenen düzenleme;
Henüz kesinleşmemiş hükümlerin tapu siciline etkili kılınması suretiyle mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturmak suretiyle tapu sicilinin güven ve açıklık fonksiyonunu zedelemekte,
Taraflar arasında haklı bir nedene dayanmayan ve tarafın o anki konumuna göre şekillenmekle asimetrik bir koruma rejimi yaratmakta,
En önemlisi, belirleme (yargılama) ile icra edilme ayrımını ortadan kaldırarak görev ve yetki karmaşasına yol açmaktadır.
Mevcut hukuk düzeninde üçüncü kişilerin korunmasına yönelik yeterli ve ölçülü mekanizmalar (ihtiyati tedbir, talep üzerine şerh) zaten mevcutken, bu düzenlemeye herhangi bir normatif ihtiyaç bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle Taslak 72. maddenin, mevcut hâliyle Cebrî İcra Kanunu Taslağından tamamen çıkarılması, hukuk devleti ilkesinin ve kanun sistematiğinin zorunlu bir sonucudur.
