“Eğer hukuka saygı gösterilmesini istiyorsak, öncelikle Hukuku saygın hale getirmeliyiz.” Louis D. Brandeis
En başta, salt hukuki ilişkileri, bu ilişkileri ortaya çıkaran fiziksel ve zihinsel olgulardan ayırmanın önemini vurgulamak gerekli görünmektedir. Bu ilk öneri ne kadar açık görünse de neredeyse her gün mahkemede duyabileceğiniz argümanlar ve aynı şekilde çok sayıda yargı kararı, belirli bir sorunda hukuki ve hukuki olmayan unsurları karıştırma ve iç içe geçirme eğiliminin köklü ve talihsiz bir örneği olduğunu açıkça göstermektedir.
Kuşkusuz, iletişim ve iş birliği için terimler ve kavramlara gereksinme duyulmakta; akli faaliyetler için terimler/ kavramlar arasındaki ilişkiler öne çıkmaktadır. Bunların kategorize etmek ve iletişim sağlamak üzere iki çaplı işlevi vardır. Kişiler yeni varlıkları anlamak için kategorileştirirken, yeni varlıkları onların kavramlarını değiştirmek ve güncelleştirmek üzere kullanırlar.
Terim ve Kavram Ayrımı
Hukuk da sorgulanır bir bilinendir ve “dogmanın” hukukta yeri yoktur. Terimler ve kavramlar, tüm bilgimizin öğelerini oluştururlar. Bunlar belli bir evrim aşamasına erişmiş insan aklının ürünleridir. Bizim en öncelikli görevimiz terimlerin gerçek anlamlarını anlamak, kullandığımız kavramları doğru ifade etmek ve ne konuştuğumuzu tam olarak bilmek; ikincisi de bunların eleştirisel bir incelemeye tabi tutulmasıdır. Bu inceleme salt entelektüel tatmin yanında pratik amaçlı olarak, terim ve kavramların avukat ve hâkimlerin gereksinmeleri için yeterli olup olmadığını saptamak için de yapılır. Kavramlar terimlerle aynı değildir. Bir terim bir kelime veya kelimeler dizini iken, kavram anlam (veya düşünce) içerikli ve bir veya fazla terimlerle ifade edilmektedir. Terimler dilbilimsel olgu, kavramlar ise anlamsaldır.1
İyi bir hukuk bilinci, kavramların birbirine karışmadığı ve doğru içerikleriyle kendini gösterdiği bilinçtir. Esasında birbirine karıştırılması gereken kavramlar diye bir nesne de yoktur. Kişiler yeni varlıkları anlamak üzere kategorileştirirken, yeni varlıkları onların kavramlarını değiştirmek ve güncelleştirmek üzere kullanırlar. Kategorileştirme öğrenimi desteklemektedir. İletişim işlevi gören kavramlar, insanların birbirlerini yanlış anlamasını önlemede yardımcı olurlar.
Terimler ve kavramlar insan düşüncesinde yer almakta; bilimsel çabanın en önemli amaçlarından birini oluşturmaktadır. Aynısı hukuk dogmatiği için de geçerlidir.
Kavram
Teorik kavramlar ve teoriler bilimsel sonuçları sunma vasıtalarıdır. Onlar deneyim nesneleri üzerine düşünme enstrümanlarıdır.2 Önümüzde, örneğin, bir “masa” isimlendirdiğimiz bir nesne olduğunu söylediğimizde, “masa” kavramı olmaksızın hiçbir şeyin masa olamayacağını bilmekteyiz. Kavram, böylece, gerçekliği yakalamak ve anlamlandırmak üzere bir bilimsel bir vasıta olmaktadır. İşte, terimler ve kavramlar bir bilime özgü anlam ve içeriği dile getiren sözcüklerdir. Bunlar bir bilimin gerekli bir kısmını oluşturmaktadır. İşte fizik için kitle, güç, hareket, moment, enerji ve elektron ne derece gerekli ise, aşağıda irdelediğimiz terim ve kavramlar da hukuk bilimi için o derece gereklidir. Hukuk bilgisi kavramlara dayalıdır. Hukuki yorum kavramlarla yapılmaktadır. İşte, hukukçuya “kavram matematik- çisi” denmesi boşuna değildir. Mesleğinin hakkını veren bir bilim adamı, olabilecek en kesin kavramları geliştirmeye çaba göstermelidir. “Kavramlar olmadan insanlar nasıl kavrayabilirdi” (H.Kelsen). Her kavram ne olduğunu sergileyen odak öğelere sahip olduğunda (karakter); bu öğeler birlikte bir parça olarak sergilendiğinde(birlik), kavramın tüm hallerini “aynı karakterde” (genellik) görürüz.
Soyut nesneler doğal olarak varlık kazanmazlar. Terimler, soyut nesneler ise, bir şekilde yaratılmalıdırlar. Bir terim, özel bir alanda bir isim ile bir kavramın bir birleşimidir. En basitinden terim yaratılması, yeni bir kavram için bir isim bulmak üzere bir terim yaratma olgusudur. Kavram ve onun ismi yaklaşık olarak aynı zamanda yaratılmaktadır. Terim ile müzik parçası arasındaki benzerlik yeni bir açıklama olanağı sağlamaktadır. Her ikisi de soyut varlıklardır. Senfonik bir müzik parçası bir kompozitör tarafından yaratılmakta ve her çalışta da icracılar ve dinleyiciler tarafından farklı anlamlar verilerek yeniden yaratılmaktadır. Kompozitör soyut bir varlık olarak parçayı yaratmaktadır. İşte terimlerle müzik parçaları arasında ilginç şu paralellikler vardır:
- Her ikisi de bilinçli yaratma sonucudur-yalnız bu genelleme terimler için her zaman geçerli değildir.
- Yaratılması bakımından her ikisi de yeteneğe dayalıdır. Yalnız yüksek bir otoriteye bireysel yeteneği değerlendirmek üzere başvurulabilir. Olabildiğince açık olabilecek bir niteleme, müşterek bir anlayışa dayalı olmalıdır (P.Ten Hacken: 407-425).
Amaç-işlev veya gereksinmelerle yaratılan hukuki terim ve kavramlar2 da soyut yaratılardır. Bunların başlıcası şunlardır:
Gerçek: İnsanın duyu organlarıyla bir nesneyi algılaması sürecinde nesne-algı uyumunu dile getirir; gerçek, bilinçten bağımsız olarak var olandır.
Doğru: Düşünülen şeyin mantık yasaları uzantısında tutarlılığını (İnsanlar ölümlüdür, Socrates insandır, Socrates ölümlüdür) gösterir.
Hakikat: gerçek (ya da gerçeklik) ile doğru bilginin örtüştüğünü anlatır.
Olgu: Zaman ve mekân boyutunda kişinin iç ve dış dünyasında oluşan şeylerdir. İşte fiziki varlık ve fiziki ilişkiler olgu olduğu gibi akli süreçlerimiz de birer olgudur. Bu evren bir olgular evrenidir.
Eylem: İnsana özgü iradi fiziki hareketlerden oluşan ve duyulara belirgin olan olgulardır. Sakınma bilinçli olarak irade edilen özel bir davranış yokluğudur. İnsan dışında hayvanlar da eylemde bulunabilir veya sakınabilirse de hukuki ilişkiye taraf olamazlar.
Olay: Mevcut olguların tümündeki, insanların eylem ve sakınmasını da içermek üzere, vaki herhangi bir değişimdir. Ve doğal ve toplumsal tüm olguları kapsamaktadır.
Kanıtsal olgu: Herhangi bir olgunun varlığı veya oluşu bir diğer olgunun varlık kanıtı olmaktadır.
Fiziki ilişki: Duyularca algılanan iki fiziki obje arasındaki ilişkidir. Bu, mekân, zaman, ağırlık, renk, yoğunluk ve benzeri ilişkileri içermektedir.
Hukuki ilişki: İddia ve savunmanın dayanağı olan, sade veya birden çok işlemden oluşan bir olayın varlığıdır. A ve B arasında bir hukuki ilişkinin varlığı ifadesi, toplumda mahkemeler veya icra daireleri ile birisi için/ diğerine karşı ne yapılacağının tahminidir. İnsanlara özgü olan hukuki ilişki bir insanla şey arasında söz konusu olamaz. A’nın sahip olduğu evle ilişkisi fiziki bir ilişki iken, A’nın evine ilişkin olarak üçüncü kişilere karşı birçok ilişkisi olabilir.
Hak: Hukuk tarafından kişilere tanınmış ve gerçekleşmesi genellikle sahibinin iradesine bağlı olan menfaatlerdir. Haklar, sahibine yetkiler vermektedir. Her yasa bir hak yaratmaz ise de her hak bir yasa yaratısıdır. Her edim ve yaptırım bir hakkı içermese de her hak, bir edim ve bir yaptırımı içermekte; haklar edimlerle eşleşmektedir.3
Edim: Alacaklının borçludan isteyebileceği ve borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu şeydir.
Talep: “Başkasından bir edimi veya kaçınmayı isteme hakkıdır.”
Karine: Bilinenden bilinmeyenin varlığının çıkarılmasıdır. İspat açısından ise, belli bir olgudan başka bir olgunun çıkarılmasıdır.
Hukukta sıkça kullanılan çift karşıtlar ve karşılıklara özgü terimler de şöyle sıralanabilir:
Bu çift karşılıklar her zaman birlikte olmalıdır; A kişisi bu çiften birine sahipse, B zorunlu olarak diğerine sahip olacaktır. Bu terimlerden biri A’nın B’ye ilişkisini; diğeri ise, B’nin A’ya ilişkisini ifade etmektedir. Bu çift karşılıklar arasında yer alan yetki-sorumluluk ilişkisi hukukta temel bir ilişkidir. Temel hukuki kavram yetkidir. Tüm diğer hukuki kavramlar bunun türevleridir. Bu terim bir kişinin diğer kişinin hukuki statüsünü değiştirme kapasitesine işaret etmektedir. Hukuki olarak anlamlı tüm eylem veya ihmaller yetki kullanımıdır. Bu kelime iki kişi arasındaki ilişkiyi egemen taraf açısından tasvir etmektedir. Aynı ilişki hizmetçi açısından sorumluluk terimi ile tasvir edilmektedir. Bu nedenle, tüm ilişki yetki-sorumluluk terimi ile ifade edilebilir. Yetki ile anlam benzerliği olan diğer terimler ise kapasite, ehil ve muktedir kelimeleridir. Bunlar genelde de avantaj ilişkisini tasvir eden terimlerdir. Sorumlulukla benzerlik gösteren diğer kelimeler ise istidat, tâbi ve acizliktir. Bu terimler ise genelde insanın zararına olan bir ilişkiyi tasvir etmektedirler. Gayrı hukuki bir analoji için çiçek hastası A ile çiçek aşısı olmamış B arasındaki ilişki gösterilebilir. A’nın hastalığı B’ye geçirme yetkisi (kapasite, ehil, muktedir olması) vardır. B’nin de hastalığa karşı sorumluluğu (istidadı, tâbi veya acizliği) vardır. Bu terimin hukukta kullanımının en basit örneği A’nın B’ye bir sözleşme için yaptığı teklif ile B icap yapılan kişi statüsüne sokulur. B’nin bu icaba karşı sorumluluğu vardır. A’nın B‘ye yaptığı icap sonrası, B kabulle A‘yı sözleşmeye karşı sorumlu konuma sokma yetkisini kullanmaktadır. Hukuk bir bakıma yetki-sorumluluk ilişkileri ile bağlanan zincirleme işler bütünüdür.
Karşıt çiftler ise birlikte olamazlar. Diğer bir anlatımla, bir kişinin bir hakkı varsa, aynı kişi ve aynı konuya ilişkin olmak üzere hakkı olmadığından söz edilemez. İmtiyaz sahibi kişi de yükümlü olamaz.4 Başka bir anlatımla, X’i yapmak yükümlülüğündeki karşıtlık X’i yapmaktan sakınmak yükümlülüğü değil, fakat X’i yapmaktan sakınma özgürlüğüdür. Çatışan yükümlülükler aksine birbirinin karşıtı olan yükümlülük ve bir özgürlük gerçekten asla birlikte olamaz. Sözü edilen çatışma, birisi X’i yapmaya yükümlü ve X’i yapmaktan sakınmaya yükümlü olduğunda vardır. Çatışma legal yükümlülükler arasında olabilir ve bazen de olmaktadır. Yalnız çatışan yükümlülükler asla birlikte yerine getirilemez.5
Nedensellik, vasıtayı sonuca/kazaya/talihsiz sonuca ilişkilendirmektedir. Nedensellik bir başlangıç noktası ise de bizleri fazlaca ileriye götürmemektedir; zira, nedenselliği her yerde aramak olasıdır. Genelde her zararın haksız eyleme dayalı ve mağdurun neden olduğu görülmektedir. B.Pascal(1623-1662) XVII. Yüzyılda aynı söyleme işaret etmişti: “İnsanın mutsuzluğunun yegane nedeni, odasında sessizce nasıl oturulacağını bilmemesi olduğuna çok kez değindim.”6 Sonuç zararda fail kadar mağ- durun da rolü belirginlik göstermektedir. Oldukça garipsenecek olaylar dışında, mağdur evinde kalsaydı, üniversiteye başka bir yoldan gitseydi kaza önlenebilirdi. Nedensellik bir bakıma karşılıklı katkı gerektiren bir süreç olmaktadır. Böylece her zarar daima bir müştereklik ifadesi olmakta ve bu ürünün sorumluluğu şu veya bu şekilde taraflarca paylaşılmalıdır. Nedensellik “kayıpların” yer değiştirmesine dayanak olduğunda her zarar olayında şu iki soru sorulabilir: Birinci, davalı zararın meydana gelmesi- ne neden oldu mu? İkincisi, davacı neden oldu mu? Nedensellik sorusunu davalının (davacının) eylemi olmasaydı ne olacaktı şeklinde algılarsak genelde her kazada aynı sonuca varabiliriz: Davalı ve davacı, her ikisi, zarara neden olmaktadır. Böylece, herkesi her şey için sorumlu bulduğumuz görülmektedir.
Adalet “hukuk uygulamasında” belirmekte; özel bir kararın “adaleti” belli bir adalet teorisi veya açıklamasına göre değerlendirilmekte; oluşan standartlarla/ilkelerle alternatif kararları test olanağı sağlanmaktadır. Bu teste elveren seçilmiş temel ilkelere aşağıda yer verilmiştir:7
1. Herkes yaptıklarının bedelini/külfetini yüklenmelidir. Bu ilke bir faaliyetin külfeti kavramını gerektirmektedir. Liberal düşünce bağlamında külfete kimin katlanacağı sorusu adillik ilkesini tatmin eder biçimde yanıtlanmalıdır. Bu konuda ya kusursuz sorumluluk veya kusur sorumluluğu söz konusu olacaktır. Birinci halde mağdurun sorumluluktaki payı göz ardı edilirken, ikinci- sinde faile atfedilen bir kusur olmadığında külfet mağdura geçmektedir.
2. Kişiler yaptıkları seçimlerin külfetini yüklenmelidir. Liberal düşünce sahibi olanlar kaza için kişisel sorumluluğu vurgularken, eşitlikçi liberaller, doğum ve statüden kaynaklanan talihsizlikler için toplumsal sorumluluğu vurgulamaktadır. İkincilere göre, bizim kendi seçimlerimiz dışındaki yaşam talihsizliklerinde hepimizin sorumluluğa iştirak etmesi gerekirken, tikel olarak, yalnızca kendi seçimlerimizin sonuçlarına katlanmalıyız.
Yinelersek, liberaller için faaliyetlerin külfeti, faaliyetlerin diğerlerine sebebiyet verdiği külfeti de içermektedir. Onlara göre, nedensel sorumluluk olmadığında talihsizliğin külfeti mağdura yüklenmektedir. Eşitlikçi liberaller de ise, default kuralı karşıtı benimsenmiştir: Kimsenin sorumluluğunda olmayan talihsizliklerin külfeti müşterektir.
Hukuk Dili- Hukuk Dilini 'Hukuki' Kılan Nedir?
Hukuki dil, belirli bir iletişim ve amacına uygun olarak uygun işaretleri ve kullanım kurallarını kullanan dilin bir parçası olup, hukukçunun kendine özgü kavramsal bir dili vardır. Onun dilinde yumruk/ yumurta atılmaz da “müessir fiil/haksız fiil” de bulunulur. Yapı projesinin çizimi için bir mimarla anlaşılmaz, “istisna sözleşmesi” yapılır. Bir hastanın tedavisi için birkaç doktorun üstlenmesi değil de “birlikte vekalette müteselsil sorumlu olunması” vardır. Kazaya uğrayana yardım edilmez de “vekaletsiz iş görme” sergilenir. Sinema girişinde kaygan zeminde düşerek hastanelik olunmaz da “culpa in contrahendo”ya (akit yapılırken işlenen kusur’a) maruz kalınır.
Bu kavram, dilin 'hukuki' niteliğinin, iletişimdeki katılımcıların rolleriyle bağlantılı olarak, belirli bir ifadenin veya iletişimin bağlamı ve işlevi tarafından belirlenmesidir. Bu, belirli bir eylemin, kullanılan belirli bir biçim veya sözlüğe göre değil, esas olarak gerçekleştirildiği bağlamdaki dil dışı koşullara göre hukuki dilin bir parçası olarak kabul edilebileceği anlamına gelir. Hukuk dilinin temel özelliklerinden biri kesinliğidir. Kanunlar, sözleşmeler ve mahkeme kararları gibi hukuki metinlerde belirsizliği önlemek için her kelimenin kesin bir anlam taşıması gerekir.
Kavram, ortak bir yönü olan gözlemleri ve deneyimleri bir araya getiren ve bu nedenle belirli bir terimin belirli bir zihinsel temsilini özetleyen zihinsel bir yapıdır. Kavramlar aracılığıyla, içinde faaliyet gösterdiğimiz anlam alanını da haritalandırabiliriz. Hukuki kavramların hukuk uygulayıcılarının bunları kullanma biçimiyle şekillendiği ve hukuk dilinin teknik bir terim olduğu göz önüne alındığında kavramın anlamını hukuki uygulamada arayabiliriz.
İşte hukuk öğrencisi bu soyut kavramlar ve belirgin terimlerle girift bir sorunu kolaylıkla analiz ederek doğru bir çözüme ulaşabilmekte ve sonucu başkalarına kolaylıkla açıklayabilmekte; ekonomik getirisi de olan bu iletişim ortamında gereksiz müphemliğe8 son verilmektedir. Yalnız, bu çıkarım, yolun her zaman ışıklı, yol işaretleri ve ayrımlarının belirgin olduğunu anlamına gelmemektedir.9
Hukuk Terminolojisinin Önemi
Şimdiye dek sergilediğimiz yapı malzemesi niteliğindeki öncüller, hukuk teorisi ve analizi için olduğu kadar hukukun üstünlüğü için de vaz geçilemez türdendir. Hukukun üstünlüğü (rule of law/law-state/ Rechsstaat), temel ilkeler ve değerlerle birlikte hukuk düzenine denge ve tutarlılık sağlamakta ve “rule of law” esasında usul işlemlerine egemen olmaktadır. “Rule of law”, keskin bir bıçak gibidir ve ahlaki olarak nötrdür. İyi olduğu kadar kötü amaçlar için de etkili bir enstrüman niteliğindedir. “Rule of law” negatif değerler olarak hükümeti, belirli tür keyfi tasarruflardan alıkoymak amacını gütmektedir. Bu doğrultuda, kanunsuz ceza olmaz (nulla poena sine lege/legalite) ilkesinin aksini düşünmek bugünün insanına, dün bir şey yapmasını emretmek gibi zâlimane bir saçmalık olacaktır. Hukuk devleti ve legalite ilkesi yanında hukuk güvenliği (predictability), hukuk önünde eşitlik ve hukuki koruma kavramlarının tümü hukuk kültürümüz için önemlidir. Hukuk güvenliği açısından, a) Hukuki sorunlara açık ve müphem olmayan kurallarla yanıtlar sağlanması, b) Bu yanıtların herkesçe ulaşılabilir olması ve c) Tasarruflarına ilişkin olarak bu yanıtlara dayanabilmesi ne derece fazla olursa toplum da o derece hukuk güvenliğine sahip olabilecektir.
Bu bağlamda avukatlar ve hâkimlerin kullandıkları kavramların ihtiyacı karşılamağa yeterli olup olmadığının eleştirisi yanında; hukuk, hak, görev, kast ve kusur, malik ve diğer kavramların yerinde kullanılması üzerinde özenle durulmalıdır. Öte yandan, kavramlar ya da ilkeler, gereksiz olarak artırılmamalıdır. “Occam Usturası” olarak bilinen bu ilke gereksiz kavramları, tümelleri tıraşlamaktadır.10
Tümevarım yöntemi ile ampirik hukuki olgulardan (tikellerden) evrensel nitelikli hukuki gerçekleri elde edebiliriz. Ekser hukuki iradelerin birikimi ve analitik mukayesesi de gerçekte “neyin niyetlendiği” hakkında ortalama bir fikir verebilir. Aynı şekilde hukuki kişilik kavramı11 hakkında da ampirik hukuk eserlerinden de çıkarımda bulunabiliriz.
Kuşkusuz, hukukun tarihsel gelişim çizgisine bakarak devamlılığı için geçerliliğe (validity) sahip olup olmadığını saptayabiliriz; sonuçta bu vasıftan yoksunluk görüldüğünde, yasanın nasıl değiştirilmesi/ ikame edilmesi gerektiğini belirleyebiliriz. Bu süreçte, adil olan ve olmayan hukuki içerikler hakkında evrensel nitelikli varsayımlara bakılmalıdır. Ne var ki, her yasanın gelişiminde öyle bir an olur ki, bu yasanın yürürlükte kalması adaletsiz bir durum yaratacağından mutlak olarak değiştirilmesi gerekecek- tir. Yalnız geleneksel hukukun artık “adil olma” niteliğini yitirdiğini nasıl ve neye göre saptayabiliriz sorusu haklı olarak gündeme gelmektedir. Bu soru, kuşkusuz, tüm hukuk için evrensel nitelikli bir soru olduğundan, tüm sosyal yaşama evrensel olarak uygulanabilecek biçimde yanıtlandırılmalıdır. Ve bu nedenle verilecek yanıt yalnızca teknik nitelikli hukuk bilimi sınırlarıyla bağlı olmamalı; adaletsizlik duygusu devreye sokulmalıdır. İşte sorgulamayı, devamlı sorgulamayı gerektiren bu süreçte hukukumuzun yetkin çalışma seviyesine ulaşabilmesi için ya filozoflar avukat veya avukatlar filozof olmalıdırlar. Sosyal gerçeklerle uyumdan yoksun bize miras kalan çoğu legal dogmalar haklı olarak sorgulanmalıdır. Ne var ki, doğa bilimlerine egemen olan sorgulama ve kuşkuları giderme arayışı sonucu hızlı bir değişime tanık olunurken, hukuk bilimindeki çoğu gerçekler yüzlerce nesil varlıklarını sürdürmektedir. Hukuki soyutlamaların, “yaklaşık” formüller olduğu ve “gerçeklerden” çıkarıldığı göz önüne alındığında, bunların kesin ve mükemmel oldukları söylenemez. Bunlar daha tamamlanmamışlardır. Sosyal çevre sabit kalsa idi, eksiklik derecesi ihmal edilebilir ve formül nispeten sabit kalabilirse de siyasi ve ekonomik sorunlar sürekli değişim gösterdiğinden, saptanan “yaklaşık” formüller sıkça gözden geçirilmeli, tatmin edici sonuçlar beklentisi açısından nihai olarak kabul edilmemelidir. J. Dewey’in belirttiği üzere, mütevazı olasılıklarla yetinilerek, legal soyutlamaların matematik doğrular olduğu hususunda aptal bir görüntü vermekten kaçınılmalıdır. Aksi takdirde, formüllerin pratik çalışmasına- ilişkin sonuçların dikkatlice gözlenmesi ışığında bunların uyumlaştırılması/değiştirilmesi iradesi engellenecektir. Bu anlatımın çıkarımı, soyutlamaların enstrüman değeri olan aletler olarak özel sorunları karşılamak üzere oluşturuldukları; yeni sorunlar çıktığında eski aletlerin yenileriyle baş edebilmesi için uyumlaştırılması gerektiğidir. “Evrensel önermeler, kurallar yalnızca çalışma hipotezle- ridir; her durumda sonuçları itibariyle test edilmelidirler. Sorun bir devamlılık sorunu olmayıp, yaşama uyumlaştırılması sorunudur” (Dewey). Sheldon, J.Dewey’nin temel felsefi tezlerinden birini şöyle tasvir etmektedir: “Doğru bilgi veya hakikat uygulanacak bir plan iken, yanlış bilgi veya hata uygulanmayacak bir plandır. Bir kalemle kesmek veya bıçakla yazmak isterseniz, planınız başarısızlığa uğrayacaktır. İşte bu noktada hakikat ve yanlış arasındaki fark yer almaktadır.”
Egemen İlkeler
Hukuk dahil her alanda nesnelerin doğasındaki iki temel ilkeye tanık olunmaktadır: Değişim ruhu ile korumacılık ruhudur. Bu ikisi olmaksızın hiçbir şey gerçek değildir. İşte, hukukun insan tarafından ve insan için yapıldığı göz önüne alındığında, sosyal değişkenlerdeki değişim karşısında soyutlama ürünü olan terim ve kavramların da değişmesi kaçınılmaz olmaktadır.12
Sonuç olarak, hukuk pratiğindeki uygulamalar teorilere dayalı olduğu gibi akıllıca teoriler de uygulamanın anlaşılmasına dayalı bulunmaktadır. Özetle, kimse teorisiz iş göremez. Teoriler, iyi veya kötü, çokça uygulamaya kapı açtığı gibi her uygulama da genelde, er geç, açık veya zımni bazı teorilere vücut vermektedir. Pratikte teoriyi küçümser görünen avukatlar da birer teorisyendirler. Yalnız, avukatlarca dile getirilmeyen, bilinç dışı olan bu teorilerin, avukatların bilinçli teorilerinden daha zararlı olabileceği göz ardı edilmemelidir. Teorilerin en önemli olanı ise, teorinin uygulamayla ilişkisi teorisidir.13 Aristoteles’in belirttiği üzere, teorilere ancak gözlenen olgulara uyum göstermesi halinde kredi verilmelidir. J.Dewey’e göre, evrensel önermeler ve kurallar yalnızca çalışma hipotezleridir ve her somut duruma uygulanması halinde ortaya koyduğu sonuçları ile test edilmelidir. Gerçekte sorun bir devamlılık sorunu olmaktan çok uyumlaştırılmayı hedefleyen yaşamsal bir sorundur.
Hukuk kavramları veya ilkeleri, sabit ve tarihsellik üstü bir içeriğe sahip değildirler. Bunlar, kültürün tarihsel gelişimine sıkı sıkıya bağlı; anlamları devamlı tartışmaya açık ve bu niteliği, bir kültür ve kültürel durumların geçirdiği uyum ve değişimlere paralellik sergilemektedir. Hukuk kavramları ile ilkeleri birlikte iyice sistemleştirilmiş temel bir yapı oluşturmaktadır. Bunlar, bir taraftan, her zaman kültürel uyum, yorum ve uygun bir bağlam gereksinimindedirler. Öte taraftan, özel somutlaştırmalar- dan biri tarafından asla tekelleştirilemez.14
Bir kavram analizi ise, kavram sözcüğünün gönderme yaptığı şeyin özünü ya da doğasını açığa çıkarır. Bu bağlamda hukukun kavramsal analizi bize hukukun doğası ya da özü üzerine bir şey söylenmesini amaçlamaktadır. Bu analizin bize yalnızca mevcut hukuk sistemleri hakkında değil, kavramsal olarak mümkün tüm hukuki tezler hakkında bir şeyler söylemesi gerekir. Hukukta kavramsal analiz, hukuk felsefesinin temel ilgi alanıdır.
Sonuç
Dilin hukukun bir işlevi olduğunu ve hukukun dil olmadan var olamayacağını söyleyebiliriz. Hukuki normun yorumlanması gerekir. Bu nedenle dil vazgeçilmez bir rol oynamakta; kelime anlamı, kelimelere aralarındaki bağlantıya göre kendi anlamlarını vermelerini gerektirmektedir.
"Hukuk önemsiz şeylerle ilgilenmez" De minimis
"Bir şey karşılığında bir şey" Quid pro quo
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
--------------------
1 Yener Ünver. Karşılaştırmalı Hukuk Terimleri Sözlüğü, Seçkin, 2024.
2 Bir fikri kavramlaştırmak için önerilen soru bağlamı şudur: İnsanlar bir şeyi/olguyu adlandırırken neyi dile getirmeye çalışıyor, neyi dile getirmeye niyetleniyor veya neyi dile getirmeyi amaçlıyor? Bk. George P. Fletcher. Basic Concepts of Legal Thought, Oxford University Press, 1996.Wesley Nemcomb Hohfeld. Fundemantal Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale University Press, 1964. Kemal Gözler, Hukukun Temel Kavramları, Bursa, Ekin, 7. Baskı, Eylül 2010.
2 Kavram anlamı ve hukuki müessese (kurum) terimi için ayrıca Bk. E.Göğer. Hukuk Başlangıcı Cilt.2 Sevinç Matbaası, Ank., 1976, ss.150-151; A O. Hançerlioğlu. Felsefe Ansiklopedisi-Kavramlar ve Akımlar Cilt 3, Remzi Kitabevi, 1977; “Hukuk normlarının lafzi anlamlarına bakılmaksızın, bunların yirmi yüzyıllık bir hukukun dönüşüm sonuçları oldukları ve Türkçe terimlerle ifade olunmakla beraber, yabancı bir tarihçeye sahip bulundukları gözden kaçırılmamalıdır.” E. Hirş. Pratik Hukukta Metot (3. Baskı) Ank., s.89. Her kurum ve kavramın kendisine izafe edilen işlevi ile test edilmesi uygun- dur. Ne zaman bir kavrama yeni bir işlev katıldığında, bunun uygunluğu araştırılmalıdır (Aristoteles’in işlevciliği). Kuşkusuz, terimler/kavramların orijini üzerine kapsamlı bir çalışma yapılmalıdır. Bu konuda genel hatları ile şunlar söylenebilir: Terimlerden bazıları popüler ve Türk kültürüne özgü kelimeler iken, bazıları yabancı orijinlidir. Yine bazıları avukat/ hâkimlerin eseri veya halk dilindeki kullanımın hukuka uygulanması iken, diğerleri öğreti/yasa koyucunun eseri olarak belirmektedir. Ayrıca bk. İ.Z.Eyüboğlu. Türk Dilinin Etimolojisi Sözlüğü Sosyal Yayınları, İst., 1995; Bk. C.T.Morgan. Psikolojiye Giriş, Hacettepe Üniv.Psikoloji Bölümü Yayın no.1, Ank., 1995, ss.158-165; H.Hardy (ed.) Concepts and Categories, Oxford: Oxford University Press, 1980; I.Kant.The Philosophy of Law: An Exposition of the Fundemental Principles of Jurisprudence as the Science of Right (Çev. W.Hastie) Edinburg: Clark, 1887, ss.28-34.
http://oll.libertyfund.org/title/359erişim t.13/02/2008; bir tanımın sonuçlarına bakılmak- sızın kavramlaştırmanın mantıki uç noktasına götürülmesi ile yaklaşık ve göreceli olanın belirgin ve mutlak olarak görülmesi tehlikesi için bk. R.Pound. “Mechanical Jurisprudence” Columbia Law Review, 8, ss.605-610.
3 Hukuk sistemleri diyakronik rakip ve ölçülemeyen değerleri yansıttığından hak terimi radikal semantik değişimler sergilemektedir. İstenç teorisine göre, hak, hukukça kişiye özgü diğer bir kişinin edimi üzerinde kontrol yetkisi verilen ve böylece edimle kapsanan davranış alanında hak sahibine ufak çapta egemenlik sağlayan, edimin yöneldiği kişiyi belirleyen bir kavramdır. Hak sahibi edim’den feragat edebileceği, onu sonlandırabileceği gibi edimin ihlali veya ihlal tehdidi karşısında kanun yoluna başvurabilir; ihlal durumunda tazmin yükümlülüğünü de sonlandırma ve v.s. gücüne sahiptir. Menfaat (benefit/ interest) teorisine göre ise, A’nın B’ye karşı X’e bir hakkı olması, B’nin X’i yapma ediminin A’ya yarar sağlaması anlamındadır. Jhering, hukuki bir hakkı “hukuken korunan bir menfaat” olarak tanımlamıştır. Yalnız bu teoriler hakların tüm niteliklerine ışık tutar nitelikte değildir. Örneğin yaşam hakkı veya özgürlük gibi temel haklar edim üzerinde kontrol yetisin- den yoksun bulunmaktadır. Bu durumda istenç teorisine göre, vazgeçilemeyen haklar yetkin haklar olamaz.
4 Bk. Y.Işıktaç. “Somut Olayın Normla Bağlantılandırılması” Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2008, ss.456-459.
5 A. L. Corbin. “Legal Analysis and Terminology” Jerome Hall. Readings in Jurisprudence, 1938, p.475.
6 Pascal’s Pensées with an introduction by T.S.Eliot A Dutton Paperback, New York, 1958, p. 67.
7 Ayrıca Bk. J.Coleman ve A.Ripstein. “Mischief and Misfortune” (Ed.J.L. Coleman) Readings in the Philosophy of Law 1999 pp.639-678; Y. Işıktaç. Hukukun Kaynağı Olarak Sözleşme Filiz Kitapevi, İst., 2007, ss.293-298.
8 Bilişim destekli/yapay zekayla karar verme: Yargıtay’dan geçmiş tüm davalara ait kararlardan oluşan bir veri tabanına referans ile karar verme sürecinde, yeni bir olay dolayısıyla gayrı muayyen bir kural karşısında yeni bir içtihadın nasıl yaratılabileceği sorusu haklı olarak gündeme gelmektedir. İşte bu noktada insanın önemi ortaya çıkmakta; boşluk halinde, kanun koyucu yerine geçerek hukuk yaratan insana özgü vasıfların bilgisayar programına bütünleşmiş gereği belirmektedir. İnsanların tembelliği bazı hâkimleri yazı tura veya zar etmeğe sevk etmiş; tarafların karşılıklı olarak fazlaca dengeli konumda olduğu bir davada New York kentindeki hâkimin yazı tura atması sonucu işine son verilmiştir. Hâkimlerin çoğu davalarda bir futbol hakemi gibi karar vermesi ve geri kalan davalarda da kendini kanun koyucu yerine koyarak karar vermesi gerekmektedir (TMK. Madde 1).
9 R.Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, s.20. Dil ve dilin hukuk alanındaki rolüyle ilgili sorular yeni değildir. Birçok hukuk bilgini, hukuk tarihi boyunca bu konuları çeşitli bakış açılarından ele almıştır. Bk. Ginsburg, Tom ve Nicholas Stephanopoulos. “Hukuk Kavramları”, Chicago Üniversitesi Hukuk Dergisi 84:, 2017,pp. 147–175.
10 “Çok azı ile yapılabileni fazlası ile yapmak nafiledir.” Varlıklar ya da ilkeler, gereksiz olarak arttırılmamalıdır. İnsanları gereksiz karmaşıklıkları bırakmaya ve basitliğe yönelmeye sevk eder. “Doğal”, “kuşkusuz”, “hiçbir kuşkuya yer vermeksizin” türü yuvarlak kelimelere hukuki bir görüşte yer verilmemelidir; çünkü bir şey “doğal” veya “kuşkusuz” olduğunda tartışmaya gerek yoktur.
11 “Birey” ve “kişi” kavramları birbirine yakın duran ve fakat içerikleri ayrı olan kavramlardır.
12 Kavramların yerinde kullanılması üzerinde özenle durulmalıdır. Ne var ki, 17 Aralık 2004 tarihine endeksli olarak hızla çıkarılan temel yasalarda bu özenin gösterilmediğine tanık olunmaktadır:5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 6. maddesinde “terim” yerine “deyim” kullanılmış; 4(2) maddesinde “sakınamayacağı bir hata” denilirken 30 (3) maddesinde “kaçınılmaz hata” terimi kullanılarak terim birliği sağlanamamış; 2(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza “ön görülemez” denilmesi gerekirken “konulamaz” denilmiştir. Öte yandan, 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kamu davası açılması için “yeterli kanıt” ölçütü yerine “yeterli şüphe” konulması (Madde 170) ne derece anlamsız ise, kanunda sekiz kez “kuvvetli şüphe”ye yollama yapılması da o derece tutarsız gözükmektedir. Ceza hukuku ve Ceza Usulündeki bazı kavramların yerinde kullanılması için bk. S. Selçuk “Kavramlar, Adlandırmalar ve Kararlar” Özlenen Hukuk/Yaşanan Hukuk Yeni Türkiye Yayınları, Ank.,2002, ss.21-70; Yargıtay Dergisi, 1993/4, ss.403-439; S. Selçuk. Önce Dil, Karşı Yayınlar, Ank., 1993; T.Öz. “Evlilik, Mülkiyet mi Sözleşme mi?” Habertürk (27/09/2009), s.20.
13 M.T.Yücel. Hukuk Sosyolojisi 6.bası, Ank., 2025. Hukuk sosyolojisi açısından önemli kilometre taşları hukuktaki mükerrer düşünce ve bilimsellik döngüsünün kırılması ve gerçek bir yenilik yaratılmasıdır. Hukuk düşünürlerden çok azı mevcut düşünce kayıtlarından sıyrılarak çarpıcı ve etkili yeni yaklaşımlar sunabilmektedir. Bunu sağlayanların çoğu da çağdaşlarından oldukça farklı bir yaşam deneyimine sahip düşünürlerdir: Bunlar ya marjinal grupların üyeleri veya başka bir biçimde çoğunluktan sapan, geleneksel legal kategoriler ve düşünce biçimlerini aşabilen yetenekte kişilerdir. Diğer bir anlatımla, hukuktaki yenilikçi potansiyel, yaşayan ve normatif hukuk “çifte bilinciyle” veya bir biçimde normdan sapma gösteren yaşam deneyimi ile ilişkilendirilebilir. Mevcut sistemin iyi çalışmadığını gören insanlarda, yeniliğe ve değişime motivasyon daha güçlü olabilmektedir. Ne var ki, fazlaca iş yükü altında kalan hukukçuların (hâkim ve avukatların) anılan türde yenilikçi girişimleri baskılanmaktadır.
14 A. Frandberg. “Essay on the Systematics of legal Concepts-A Study of Legal Concept Formation” Scandinavian Studies in Law Vol. 31, ss.83-116.
