İfadelerin Bağlamından Kopartılarak Bütün Olarak Değerlendirilmemesi

Dolayısıyla müdahaleye konu ifade ve düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İfade ve basın özgürlüklerine yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için başvurucunun ifade ve basın özgürlükleri ile başvurucunun cezalandırılmasındaki kamu yararı arasında adil bir denge kurulmalıdır. Bu dengenin kurulmasında başvurucunun kimliği, kullandığı ifadeler, bu ifadelerin bağlamı, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bunun için başvurucular tarafından söylenen sözlerin bağlamından kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir.

İlgili Kararlar:

♦ (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014)
♦ (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014)
♦ (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015)
♦ (Haci Boğatekin (6), B. No: 2020/3630, 19/10/2022)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ABDULLAH ÖCALAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/409)

Karar Tarihi: 25/6/2014

GENEL KURUL

KARAR

 

 

Başkan	:	Haşim KILIÇ
Başkanvekili	:	Serruh KALELİ
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Zehra Ayla PERKTAŞ
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		Zühtü ARSLAN
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Abdullah ÖCALAN
Vekili	:	Av. Cengiz YÜREKLİ
		Av. Mazlum DİNÇ
		Av. Rezan SARICA

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, basılmakta olan kitabı hakkında mahkemece el koyma kararı verilmesi ve bu karara yönelik itirazının reddedilmesi sonucunda Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 7/1/2013 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İkinci Bölümün 20/5/2013 tarihli ara kararı gereğince başvurunun, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının 18/7/2013 tarihli görüş yazısı 29/7/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde 12/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ve Bakanlık görüşündeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (TMK 10. Madde İle Görevli Bölümü) başvurucuya ait “Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunma)” isimli kitapta (bundan sonra “kitap” olarak anılacaktır) PKK terör örgütünün açıklamasının yayınlandığı ve propagandasının yapıldığı iddiasıyla, kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır.

8. Anılan soruşturma kapsamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 17/09/2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden aynı gün SM Matbaasına ait iş yerinde yapılan aramada, kitaba ait 3000 adet forma, 7 adet ciltlenmiş kitap, 1 adet kesilmiş kitap ve 20 adet kitap kapağına el konulmuştur. El koyma işlemi, Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/09/2012 tarih ve 2012/1737 Müt. sayılı kararı ile onanmıştır.

9. SM Matbaası yetkililerince verilen ifadede, söz konusu kitaba ait 1.500.000 adet formanın Gün Matbaacılık isimli firma tarafından iş yerine gönderildiği, bu formaların kitap haline getirilerek anılan matbaaya gönderildiği, işyerinde el konulan forma ve kitapların ise ciltleme işlemlerinden sonra arta kalan ürünler olduğu ve müşteriye teslim edilmek üzere işyerinde muhafaza edildiği beyan edilmiştir.

10. Bunun üzerine Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/9/2012 tarih ve 2012/930 sayılı kararıyla Gün Matbaacılık’a ait işyerinde arama yapılmasına ve suç delillerine el konulmasına karar verilmiştir. Burada yapılan aramada, söz konusu kitabın 504 nüshasına el konulmuştur. Gün Matbaacılık yetkililerince söz konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ve tamamının yayınevi yetkililerine teslim edildiği ifade edilmiştir.

11. Başvuruya konu kitabı yayınlayan Ararat Yayınevi’nin Diyarbakır’da bulunan adresine Emniyet Müdürlüğü yetkilileri tarafından gidilmiş ancak anılan yayınevinin bu adreste bulunmadığı tespit edilmiştir.

12. Soruşturma kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2012 tarih ve 2012/1937 Sor. sayılı yazısı ile kitabın Ağustos 2012 tarihli baskısının tamamında, PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı belirtilerek TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinden söz konusu kitabın toplatılması ve el konulması talebinde bulunulmuştur.

13. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği, 21/9/2012 tarih ve 2012/156 sayılı kararıyla talebin kabulüne ve 9/6/2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucuya ait kitaba el konulmasına karar vermiştir.

14. Mahkeme el koyma kararının gerekçesini; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olmasına, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesine ve kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılmasına dayandırmıştır.

15. Başvurucunun vekilleri tarafından 27/10/2012 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğe verilen dilekçe ile anılan el koyma kararına karşı itiraz yoluna başvurulmuş; 5187 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince basılmış eserler yoluyla işlenen suçların yayım anında oluşacağı ancak ilgili merciler tarafından kitabın dağıtımı beklenmeden bütün kitaplara el konulduğu belirtilmiş, el koyma kararının kaldırılması ve el konulan eserlerin iadesi talep edilmiştir.

16. Başvurucunun itirazı, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 9/10/2012 tarih ve 2012/173 Değişik İş sayılı kararı ile suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu, mevcut delil durumu ve el koyma sebeplerinde bir değişikliğin olmaması nedeni ile “itiraz kanun yolu açık olmak üzere” reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 6/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu vekillerince bu kez 8/11/2012 tarihinde, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin anılan kararına itiraz edilmiş ve itiraz TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 16/11/2012 tarih ve 2012/271 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve bu suretle başvuru yolları tüketilmiştir.

18. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararı uyarınca tekstil işyeri olan bir adreste arama yapılmıştır. Yapılan aramada, bahsi geçen kitabın 635 adet nüshasına el konulmuştur. İşyerinin müdürü, ifadesinde söz konusu kitaplardan haberi olmadığını ve ne şekilde buraya geldiğini bilmediğini beyan etmiştir. El konulan 635 kitabın 632 tanesi imha edilmiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK 10. madde ile görevli bölümü) 21/01/2013 tarih ve 2012/1937 Sor., 2013/8 Karar sayılı yetkisizlik kararıyla kitabın basıldığı SM Matbaasının bu kitabı, merkezi Diyarbakır’da bulunan Ararat Yayıncılık adına basması nedeniyle dosya Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiştir.

20. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, 18/2/2013 tarihinde, söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın İstanbul’da yapılması gerektiğinden bahisle karşı yetkisizlik kararı vererek dosyayı, yetki uyuşmazlığının çözümü amacıyla Malatya Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

21. Malatya Ağır Ceza Mahkemesi, 27/2/2013 tarihli kararı ile söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmesi gerektiğine karar vermiştir.

22. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 19/03/2013 tarih ve 2013/728 Sor. sayılı kararıyla 5187 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava açma süresi öngörülmüş olmasına rağmen bu süre içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi olan şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

23. Söz konusu kitap, içeriğinde yer alan ifadelerin 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olduğu değerlendirmesi nedeniyle 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca toplatılmıştır.

24. Öte yandan 3713 sayılı Kanun uyarınca yapılacak soruşturmalar için herhangi bir süre şartı da öngörülmemiştir. Fakat ne başvurucu ne de Adalet Bakanlığı söz konusu kitabın yazılması nedeniyle başvurucu hakkında bir soruşturma ya da ceza davası açıldığını bildirmemişlerdir.

B. Başvuruya Konu Kitap

25. 2012 yılının Ağustos ayında Ararat Yayıncılık, başvurucu tarafından yazılmış olan ve “Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunmak)” başlığını taşıyan bir kitap yayınlamıştır. Kitap, giriş, sonuç, son söz ve ekler hariç yedi bölümden ve toplam 606 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir.

26. Kitap, başvurucunun cezaevine konulmasından sonra yazdığı “Demokratik Uygarlık Manifestosu” için hazırladığı beş ciltlik serinin son cildini oluşturmaktadır. Kitapta yer alan bilgilere göre beş ciltlik seri başvurucunun yeniden yargılanmasının reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde (AİHM) açılan dava için hazırlanmıştır. İçindekiler bölümünde listelenen başlıklara göre yazar şu konuları ele almıştır: Kavramsal ve kurumsal çerçeve; Kürt gerçeği; kapitalizm çağında Kürt sorunu ve Kürt hareketi, PKK hareketi ve devrimci halk savaşı; bilimsel sosyalizmde bunalım, büyük komplo ve PKK dönüşümü; PKK, KCK ve demokratik ulus; Ortadoğu bunalımı ve demokratik modernite çözümü.

27. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararında 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında terör örgütü PKK propagandasının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte bu sayfalardaki ilgili paragrafların hangileri olduğu belirtilmemiştir. Kitabın bahsi geçen sayfalarında terör örgütü PKK’ya ilişkin olarak şu paragraflar yer almaktadır:

“Bu süreçte başından itibaren PKK öncülüğünde özellikle 15 Ağustos Hamlesi’yle gelişen ve çok zorlu geçen bir direniş süreciyle sadece Kürt gerçeğinin varlık olarak tasfiyesi durdurulmamış, özgürlük yolunda da önemli mesafeler katedilmiştir. Dış hegemonik güçlerin (başta ABD, İngiltere ve Almanya) yoğun desteğiyle (karşılığında ekonomik olarak küresel finans sistemine teslim olma, bölgesel politikalarına tam destek verme, askeri alanda NATO gizli ordusu gladionun Türkiye bölümünün büyüyerek savaşta kullanılmasına onay verme) sürdürülen özel savaşta, bir avuç hain ve işbirlikçi dışında, varlık ve özgürlük savaşındaki Kürtler yalnız bırakılmış ve tecrit edilmiştir…” (sayfa 173)

“…Kürtlük sadece özgürlük hareketi olarak değil, bizatihi varlık (dil yasağında görüldüğü gibi ontolojik varlık olarak da) olarak sona erdirilmeye çalışılmıştır. Bu eşi görülmemiş kırım hareketine karşı PKK öncülüğünde geliştirilen Özgürlük hareketi, birçok eksikliğine ve yanlışlıklarına rağmen, sadece Kürt kültürel varlığını kesinleştirmekle kalmamış, özgürleşen varlık olarak da önemli bir aşamaya taşımıştır. Bu yönlü gelişmeler diğer Kürdistan parçalarını da etkisi altına almış; Güney Kürdistan’da ulus devletçi yanı ağır basan bir siyasi oluşuma yol açarken, Doğu ve Güneybatı Kürdistan’da halkın büyük uyanışı, Özgürlük hareketine katılımı ve demokratik özerkliklerini geliştirmeleriyle sonuçlanmıştır.” (sayfa 178)

“…Grup döneminde kendimize ancak Kürdistan devrimcileri diyebiliyorduk. Kendimize gerçek ad vermeye ancak grup olarak doğduktan beş yıl sonra cesaret edebildik. Ankara’nın Çubuk Barajı eteklerinde 1973 Newrozu’nda başlayan, çok heyecanlı, mecnun misali geçen yolculuk 27 Kasım 1978’de Diyarbakır’ın Fis köyünde PKK adıyla sonuçlanınca, kendimizi namusunu kurtarmış sayacaktık. Bundan daha büyük hedef mi olurdu? Ne de olsa modern sınıfın modern örgütü kurulmuştu.” (sayfa 276)

“ PKK’nın inşasına giderken marksizmin bilimsel sosyalizm çizgisine sadık kalmaya büyük özen gösterdim, gösterdik. Reel sosyalizm olmasaydı belki de PKK türü bir örgüt olmayacaktı. Fakat bu gerçeklik PKK’nın doğuş döneminde tam bir reel sosyalist oluşum olduğunu kanıtlamaz. Kendisinden büyük ölçüde etkilense de tüm gerçeği reel sosyalizmle izah edilemez… Eğer bugün geriye dönüp PKK’yi yeniden yorumlamaya çalışıyorsak, bunun özne nesne ayrımını mutlaklaştırmayan, kendisini de mutlaklaştırmamaya özen gösteren felsefi dönüşüme borçluyuz… Bu çerçevede PKK’yi yeniden yorumlamak, 1970’lerin başlarında hangi dünya koşullarına ve maddi kültür öğelerine dayandığını, yine aynı dönemdeki hangi temel bilinç, örgüt ve eylem formlarını ve manevi kültürü esas aldığını belirlemek, PKK hareketini doğru tanımlamak kadar günümüzdeki rolünü de daha çok aydınlatacaktır.” (sayfa 278)

“PKK’nin oluşumundaki temel sorun ulus devletçi ideoloji konusunda muğlak kalmasıdır. Özellikle Stalin’in ulusal sorun konusundaki tezleri bu konuda etkileyici olmuştur. Stalin, ulusal sorunu temelde devlet kurma sorunu olarak ele alır. Bu yaklaşımı bütün sosyalist sistemi ve ulusal kurtuluş hareketlerini etkilemiştir. Lenin’in de kabul ettiği bu hakkın ulusların kendi kaderini tayin hakkı olarak devlet kurmaya indirgenmesi, tüm kominist ve sosyalist partilerin ideolojik muğlaklığa düşmelerinin temel nedeni olmuştur. PKK’nın çıkışındaki temel iddiası olan Kürt sorununu çözmede esas aldığı model, Stalin’in ortaya koyduğu ve Lenin’in de onayladığı devlet kurma modeliydi…” (sayfa 284)

“PKK nüvesinin Ankara’da atılması sömürgecilik politikasının tipik bir yansımasıdır. Dünya genelinde sömürge metropol ilişkisi bağlamında çok sayıda benzer örnek yaşanmıştır. Ankara’dan çıkışın sancılı olduğunu belirtmeye çalıştım…” (sayfa 304)

“…Nitekim PKK’nın çıkış döneminde meşru savunma araçları tereddütsüz biçimde kullanılmıştı. PKK bir nevi milis güç olarak kendisini örgütlemek zorundaydı. Aksi halde bir gün bile ayakta kalamazdı.” (sayfa 307)

“…Kürdistan’da tasfiye olan karşıdevrimci unsurlar ve guruplar, bunların arkasındaki işbirlikçi sınıf eğilimleri ve kişilikleri PKK saflarında yeniden dirilip özgür Kürtlükten intikam alıyorlardı…” (sayfa 312)

“PKK’nin öncülük ettiği devrimci halk savaşı deneyiminin en önemli sonuçlarından biri demokratik ulus gerçeğine yol açmasıdır. Aslında demokratik ulus gerçeği PKK’nin ideolojik yapılanmasında açık seçik belirlenip programlanmamıştır. İdeolojisine hakim olan ulus kavramı ulus devletin reel sosyalist versiyonudur…” (sayfa 324)

“ PKK’nın ideolojik grup aşamasında hakim ve ezilen ulus milliyetçiliklerine karşı yürüttüğü mücadele, devrimci halk savaşı deneyimi temelinde, yine her iki ulus devletçiliğe karşı demokratik ulus mücadelesi olarak devam etmektedir…” (sayfa 327)

“ [1992 yılında] PKK’nin önderlik ettiği devrimci mücadele saflarında eski hastalıklar daha da derinleşerek devam ediyordu. Bu hastalıklara ilave unsurlar da eklenmişti….” (sayfa 359)

“Bilimsel sosyalizmde bunalımın Sovyetler Birliği’ndeki iç çözülüşle kendini açığa vurması ve 1998 Büyük Gladio Komplosu PKK’yi köklü dönüşüme zorladı. İdeolojik gurup aşamasındaki muğlaklık, devlet sorununun çözümlenmemiş olması, devrimci halk savaşı deneyiminde ortaya çıkan iç ve dış komploların aşılamaması PKK’yi uzun süren bir kısırdöngüye, kendini tekrarlamaya, giderek tıkanmaya ve çözülüşe sürüklüyordu…” (sayfa 391)

“İster eski uygarlık ve kapitalist moderniteden ister özgür kimlikli yaşamdan kaynaklansın, yaşananlar eski sorunlardan daha kapsamlı ve farklı sorunlardır. Dolayısıyla çözüm yöntemleri ve araçları da farklı olacaktır. Ne eskinin Kürt’ü ve Kürdistan’ı gibi olunabilirdi, ne de yakın geçmişin ‘ulusalcıları’, PKK’si, HRK’si ve ERNK’si gibi mücadele edilebilirdi. Düşman da eski düşman olmaktan çıkmıştı. Pek güvenilmese de, utangaç da olsa, Kürt’ü ve Kürdistan’ı kabul edebilen, özgür Kürt kimliğini toptancı bir yaklaşımla reddetmeyen bir dönüşüme uğramıştı. Tüm bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği açıktır. Bu temelde yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye çalışacağız.” (sayfa 407-408)

28. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararına dayanak yaptığı kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408. sayfalarında genel olarak yazarın kendi perspektifinden PKK terör örgütünün kuruluşundan bugüne kadar geçirdiği örgütsel ve ideolojik dönüşümler ele alınmaktadır.

29. Öte yandan, kitabın giriş bölümünde, yazarın ifadesiyle "Kürt sorununun" çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte devletçilik zihniyetinden kopmadan ve demokratik siyaset araçları devreye sokulmadan kalındığı taktirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı; Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği savunulmaktadır. Yazara göre, “…bölgenin temel komşu ulusları olan Türk, Arap ve Fars uluslarının yanı sıra, daha iç unsurları olan Ermeniler, Süryaniler ve Türkmenlerin varlığıyla Kürtlerin yaşadığı tarihsel kader birliği, Kürdistan’daki demokratik çözümün domino etkisiyle tümüne yayılmasını olası kılmaktadır.”(Sayfa 24)

30. Kitabın birinci bölümünde kültür, uygarlık, hegemonya, iktidar, politika, sınıf, ulus, sömürgecilik, asimilasyon ve soykırım, kapitalist modernite koşullarında devlet, toplum, demokrasi ve sosyalizm kavramları yazar tarafından yorumlanmaya ve tanımlanmaya çalışılmıştır.

31. Kitabın ikinci bölümünde yazarın perspektifinden “Kürt gerçeğinin” tarihsel oluşumu açıklanmaya çalışılmıştır. Bu bölümde “Kürdistan” olarak ifade edilen bölgede ilk insanın ortaya çıkmasından günümüze kadar geçen tarihsel süreç analiz edilmiştir. Bu çerçevede, “Kürt varlığı ve İslami gelenek”, “İslam kültürü ve Arap-Kürt-Türk ilişkileri”, “Kürt gerçeğinde Ermeni-Süryani-Yahudi etkileşimi” konuları irdelenmiş; Ortadoğu kültürünün kapitalist modernleşmenin hegemonyasına girdiği, Ortadoğu’da iktidar ile toplumun ayrıştığı tezleri işlenmiştir. Bu bölümde ayrıca, “proto Kürtlerden” bugüne kadar “Kürdistan”ın Kürtlerin anavatanı olduğu; Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren yazarın “beyaz Türk faşizmi” olarak tanımladığı Cumhuriyet ideolojisinin “Kürt gerçekliğini” tasfiye etmeye çalıştığı ileri sürülmüştür. Bölümün kalan kısmında “Güney Kürdistan” olarak tanımlanan Suriye’nin bir kısmında ve “Doğu Kürdistan” olarak tanımlanan İran’ın bir kısmında Kürtlerin geçirdiği dönüşümler ile “Kürt kimliğinin” sosyal, ekonomik ve kültürel boyutuna ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

32. Kitabın üçüncü bölümünde yazarın perspektifinden "Kürt sorununun" tarihten bugüne kadar geçirdiği evrimler ile tarihte görülen “Kürt hareketlerine”, dördüncü bölüm ise “PKK hareketine” odaklanılmıştır. Dördüncü bölümde başvurucu terör örgütü PKK’nın bugüne kadar gerçekleştirdiği eylemleri “devrimci halk savaşı” olarak nitelendirmekte ve PKK’nın kurulduğu dönem olan 1970’lerden itibaren taşıdığı ideoloji sol bir dil içerisinden anlatılmıştır. PKK’nın geçirdiği ideolojik dönüşümler, Türkiye’deki diğer sol örgütlerle ilişkileri, 12 Eylül askeri darbesi ve izleyen süreçteki gelişmeler anlatılmıştır. Bu bölümde PKK’nın eylemleri “devrimci halk savaşı” olarak nitelendirilmekte; PKK’ya yönelik girişilen güvenlik operasyonlarının arkasında, Gladio, NATO ve ABD güçlerinin bulunduğu ileri sürülmektedir. Bu bölümde 12 Eylül’den sonraki dönemde PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmalar bir “kahramanlık hikâyesi” olarak resmedilmektedir.

33. Kitabın beşinci bölümü “bilimsel sosyalizmde bunalım” alt başlığı ile başlamaktadır. Bu bölümde Abdullah Öcalan’ın Suriye’den çıkartılması ve yakalanarak Türkiye’ye getirilmesi uluslararası bir komplo olarak nitelendirilmiş; komployu kuranların Kürtlerin ve Türklerin arasındaki çözümsüzlüğün devam etmesini amaçladıkları savunulmuştur. Abdullah Öcalan’ın cezaevine kapatılmasından sonraki süreçte ortaya çıkan “çözüm” fırsatlarının da aynı güçler tarafından ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüştür.

34. Kitabın altıncı bölümünde, 2003 yılı ve sonrası “yeni dönem” olarak nitelendirilmekte ve bu dönemde PKK’da görülen ideolojik dönüşüm açıklanmaktadır. Bu bölümde Kürt sorununda barışçıl çözümün “demokratik ulus olma hakkı” ile sağlanabileceği, ancak “Kürdistan’ı paylaşan ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle demokratik çözüme yanaşmadıkları ileri sürülmekte son otuz yılda yaşanan tecrübe ışığında Kürt ulus devletçiliğine ihtiyaç duymadan ve hâkim ulus devletleri federasyon tarzı biçimlere dönüştürmeden gerçekleştirilmesi mümkün olan en başarılı çözümün demokratik ulus olma hakkı olduğu savunulmaktadır.

35. Kitabın yedinci bölümünde “Türkiye Cumhuriyeti’nin kurgulanışı”, “Arap ulus devletleri ve İsrail kurgusu”, “İran şii Ulus devletçiliği ve Ortadoğu’daki rolü”, “Irak, Afganistan ve Pakistan’da ulus devletlerin çözülüşü ve kapitalist modernitenin yapısal çıkmazı”, “Ortadoğu’da ulus devlet dengesi ve Kürt sorunu”, “Ortadoğu’da modernite savaşları ve olası sonuçları”, “kapitalist modernitenin Ortadoğu’daki kaderi”, “Ortadoğu bunalımında demokratik modernite çözümü” ve “Ortadoğu’da zihniyet devrimi” başlıklarına yer verilmiştir.

36. Kitabın sonuç bölümünde ise Birleşmiş Milletlerin, Avrupa Birliğinin ya da diğer bölgesel birliklerin hiçbir küresel ve bölgesel soruna çözüm bulamadıkları; yeni dönemde ulus devlete dayalı birliklerin değil demokratik uluslar birliğinin sorunlara çözüm bulabileceği ileri sürülmektedir.

C. İlgili Hukuk

37. 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı hükümsüz kalır.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar.”

38. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Elkonulan eşyanın iadesi” başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.”

39. 5271 sayılı Kanun’un “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması ” başlıklı 132. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Elkonulan eşya, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.

(2) Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.

(3) Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine bildirilir.

(4) Elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.

(5) Elkonulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir.

(6) Elkonulan eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturur.”

40. 5271 sayılı Kanun’un “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi şöyledir:

“Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

…

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/6/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/1/2013 tarih ve 2013/409 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

42. Başvurucu, basım aşamasındaki kitabına el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunu, söz konusu kitabı AİHM'e gönderdiğini, bu kitabı yayımlayarak anayasal hakkını kullandığını belirtmiştir. Başvurucu, el koyma kararına dayanak oluşturan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesine aykırı olduğunu, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca böyle bir durumda AİHS hükümlerinin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca el koymaya ilişkin hâkimlik kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu belirterek Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Bakanlık görüşünde, bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir değerlendirmede bulunulmamıştır.

44. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir…”

45. Bireysel başvuru konusu hâkimlik kararı, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 30 günlük bireysel başvuru süresinin son günü, resmî tatil günü olan 6/1/2013 tarihine rastlamaktadır. Son günü resmî tatil günlerine rastlayan sürelere ilişkin olarak 6216 sayılı Kanun’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

46. Bununla beraber 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (7) numaralı fırkası şöyledir:

“Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır.”

47. Anılan Kanun hükmü gereğince meselenin, ilgili usul kanunlarındaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

48. 12/1/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tatil günlerinin etkisi” kenar başlıklı 93. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“… Sürenin son gününün resmî tatil gününe rastlaması hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.”

49. 5271 sayılı Kanun’un “Sürelerin hesaplanması” kenar başlıklı 39. maddesinin (4) numaralı fırkası şöyledir:

“Son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü biter.”

50. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Sürelerle ilgili genel esaslar” kenar başlıklı 8. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“… Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.”

51. Görüldüğü üzere temel muhakeme kanunlarında, son günü resmî tatil gününe rastlayan sürelerin, resmi tatil gününü takip eden ilk iş gününün çalışma saati sonuna kadar uzayacağı kuralına yer verilmektedir. Bu kuralın, bireysel başvuruya ilişkin süreler bakımından uygulanmamasını gerektiren herhangi bir sebep yoktur. Bu çerçevede başvurucunun, son günü resmi tatil gününe rastlayan başvuru süresinin, resmi tatili takip eden ilk iş günü olan 7/1/2013 tarihine uzadığının ve bu tarih itibariyle yapılan başvurunun süresi içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.

52. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas İnceleme

53. Başvurucu, başvuru konusu kitaba el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerinin ihlal edildiğini; ayrıca, başvuru konusu eserin ve benzeri içerikteki eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik bir toplumun gereklerinden olması nedeniyle şikâyet konusu müdahalenin Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek amacı taşıdığını ileri sürmüştür.

54. Bakanlık görüşünde, söz konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ancak bunun 1139 tanesine el konulduğu, bununla birlikte toplama işlemine dayanak yapılan el koyma kararını bünyesinde barındıran soruşturma dosyası hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği belirtilmiştir.

55. Bakanlık görüşünde, AİHS’in 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

56. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 25. maddesinde düşünceye sahip olma özgürlüğünün, 26. maddesinde düşünceyi ifade etme özgürlüğünün garanti altına alındığı, Anayasa’nın 28., 29. ve 30. maddelerinde basın özgürlüğüne ilişkin ek güvenceler sağlandığı, Anayasa’da yer alan sınırlandırma hükümlerinin Anayasa’nın 13. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin dar bir alanda gerçekleşmesi gerektiği ifade edilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıca, 11 Nisan 2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurlarının yeniden belirlendiği; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayımlanmasının suç olarak kabul edildiği belirtilerek AİHS’in 10. maddesine ilişkin bazı AİHM kararları hatırlatılmıştır.

58. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiş, ayrıca Bakanlığın bahse konu kitabın yalnızca 1139 tanesine el konulduğuna ilişkin savunmasının kesin bir bilgiye dayanmadığını, el koyma ve yasaklama kararından sonra kitabın dağıtımının imkânsız hale geldiğini, bu sebeple toplanan kitabın sayısından daha önemlisi topyekûn bir zararın oluştuğunu; yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür.

59. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

60. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

61. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

62. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesi şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.

Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır.

Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır .”

63. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Anayasa’nın 25. maddesinde “düşünce ve kanaat hürriyeti”, 26. maddesinde ise “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” düzenlenmiştir. Anayasa bir düşünceye sahip olma ile bir düşünceyi ifade etme arasında bir ayrıma gitmiştir. Nitekim 25. maddenin gerekçesinde, “Madde ile bu hürriyet, ‘Düşünceyi açıklama’ hürriyetinden ayrılmıştır. Gerçekten bu iki hürriyet her ne kadar birbiriyle bağlantılı ise de; nitelikleri ve sonuçları bakımından birbirinden farklıdır.” denilmiştir.

64. Anayasa Mahkemesi de düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında bir ayrıma gitmiştir. 1961 Anayasası döneminde bu iki özgürlük aynı maddede düzenlenmiş olmasına karşın Mahkeme, düşünceye sahip olma hakkı ile düşünceyi açıklama ve yayma hakkını birbirinden ayırmıştır (AYM, E.1963/16, K.1963/83, K.T. 8/4/1963).

65. AİHS’in 10. maddesi de ifade özgürlüğü kapsamında “görüş sahibi olma” biçiminde bir hakka yer vermektedir. Görüşe sahip olma özgürlüğü, bir kimsenin herhangi bir korku ve endişeye kapılmadan, kamu makamlarının müdahalesi olmadan ve kısıtlanmaksızın bir fikre sahip olması ve bu fikirlerine uygun davranabilmesidir. AİHM de görüşlerin açıklanması ve yayılması kapsamına girmeyen, bir görüşe sahip olma özgürlüğünün AİHS’in 10. maddesinin koruması altında olduğunu belirtmiştir. (Bkz. Vogt/Almanya, B. No: 17851/91, 26/9/1995, § 54, 61)

66. Başvuruya konu somut olayda başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve kitaba el konulması söz konusu olup, el koyma ve toplatılma kararı başvurucunun bir düşünce ve kanaate sahip olması nedeniyle değil düşüncelerini açıklaması ve yayması nedeniyle verilmiştir. Bu sebeple mevcut koşullar altında başvurunun Anayasa’nın 25. maddesi altında incelenmesi olanağı olmadığından Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”ni düzenleyen 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.

67. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.

68. Anayasa’da basın özgürlüğüne ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almıştır. Basın özgürlüğü alanındaki temel düzenleme Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır. Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın hakkı 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın 31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”, “bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”, “kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından ayrılarak özel olarak korunmuştur.

69. Anayasa’nın 28. maddesinde basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği belirtildikten sonra yedinci fıkrasında süreli ve süresiz yayınların toplatılması ve sekizinci fıkrasında süreli veya süresiz yayınların zapt ve müsaderesi düzenlenmiştir. Dolayısıyla basılı yayınların toplatılması, zapt ve müsaderesine ilişkin bireysel başvuruların Anayasa’nın 28. maddesi altında da incelenmesi gerekir.

70. Mutlak değil sınırlanabilir birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

71. Başvuru, başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve el konulması nedeniyle yapılmıştır. Başvurucu, ayrıca, 5187 sayılı Kanun’un olayda uygulanan 25. maddesinin ikinci fıkrasının AİHS’in 10. maddesine aykırı olması nedeniyle Anayasa’nın 90. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de, bu iddiaların özü, söz konusu toplatma ve el koyma kararının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğünü ihlal ettiği hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmaması sebebiyle başvurucunun bütün iddiaları düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü çerçevesinde incelenecektir.

a. Anayasa’nın 26. ve 28. Maddeleri Yönünden İnceleme

72. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.

73. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir.

74. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar (bkz. AYM, E.1996/70, K.1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindedir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.

75. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48). Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (bkz. AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997).

76. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur. Basın özgürlüğüne yönelik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın, siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, § 41-42; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, § 48).

77. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

78. Başvuruya konu kitabın basımına ilişkin olarak yetkili mercilere bildirimde bulunulmamış olması nedeniyle kaç adet basıldığı ve ne kadarının dağıtımının yapıldığı tespit edilememiştir. Ancak TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin kararı ile başvuru konusu kitabın 3.000 adet forma ile ciltlenmiş 1.139 tanesine el konulmuş ve el konulan kitaplardan 632 kopyası imha edilmiştir. Toplatma ve el koyma kararından sonra kitabın dağıtımı da imkânsız hale gelmiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava açma süresi içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir (bkz. § 7, 22).

79. Söz konusu kitaba yönelik toplatılma, el konulma ve imha işlemleri nedeniyle başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne bir müdahalenin yapılmış olduğu açıktır. Öte yandan haberlerin, düşüncelerin ve bilgilerin serbestçe ve önceden bir kontrole tabi olmadan basılabilmesi basın özgürlüğünün bir parçası olduğu gibi basılı eserlerin serbestçe dağıtılabilmesi de aynı özgürlüğün ayrılmaz bir parçasıdır. Bu nedenle başvuruya konu basılmış eserin dağıtımının yasaklanması ve toplatılması ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır. Ayrıca müdahalenin mevcudiyetine ilişkin Adalet Bakanlığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir itiraz da sunulmamıştır.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 28. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrası ve 28. maddenin yedinci fıkrasında yer alan müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamışlardır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu müdahalenin amacının Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek olduğunu iddia etmiştir.

83. Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurana karşı alınan önlemin 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesine dayalı olarak alındığı ifade edilmiştir.

84. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir. İlaveten, basılı eserlerin toplatılması ve el konulması suretiyle basın özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin meşru olabilmesi için ise Anayasa’nın 28. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

85. Başvuruya konu kitabın toplatılması ve el konulması kararı, söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın belirli bölümlerinde (bkz. § 27 ) silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması gerekçeleri ile verilmiştir (bkz. § 12-14). Söz konusu toplatma ve el koyma kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

86. Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK, yasadışı silahlı bir terör örgütüdür. PKK, Türkçe adı Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi olan KADEK ve Türkçe adı Halk Kongresi olan Kongra-Gel isimlerini de kullanmıştır. Söz konusu kitapta zikredilen ve kısa adı KCK olan Kürdistan Komünler Birliği PKK’nın üst yapılanması iken (bkz. Kitap sayfa 405-426 ve 452-459); kısa adı HPG olan Halkın Savunma Güçleri ise PKK’nın silahlı kanadıdır (bkz. Kitap sayfa 485-488).

87. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır.

88. Başvuruya konu kitaba el konulması kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin 7. fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

89. Başvurucu, Türkiye’nin Türkler, Ermeniler, Çerkezler, Kürtler, Araplar gibi birçok halkın yaşadığı kozmopolit ve çok kültürlü bir ülke olması nedeniyle başvuruya konu eserin ve benzeri eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik toplumun gereklerinden olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Türkiye’deki Kürt sorununun yetkililer ve toplumun her kesimi tarafından konuşulduğunu, eskiden toplumda rahatsızlık yaratacağı düşünülen kimi uç düşüncelerin bile her gün dile getirilebildiği bir dönemde Kürt sorunu ile ilgili bir eserin toplatılması suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

90. Bakanlık görüşünde ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

91. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü mutlak olmadıklarından bazı sınırlandırmalara tabi olabilirler. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve 28. maddesinin dördüncü ve izleyen fıkralarında sayılan sınırlandırmaların (bkz. § 85) Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

92. Anayasa’nın 13. maddesinin ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır” denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

93. 1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 61).

94. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).

95. Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

96. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).

97. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

98. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 51; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, söz konusu kitabın toplatılması tedbiri nedeniyle müdahale edilen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasındaki kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitabın toplatılmasına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87).

99. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu kitapta yer alan konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, § 62). Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüklerine içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitapta, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin toplatma ve el koyma kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

100. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitabın yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınarak incelenmelidir. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )

101. El koyma kararında söz konusu kitabın yazarının “silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu kitabın yazarının kişiliğini terörle mücadele bağlamında değerlendirerek toplatma ve el koyma kararı vermiştir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 52; İmza/Türkiye, B. No: 24748/03, 20/1/2009 § 25; Sürek ve Özdemir/Türkiye, B. No: 23927/94, 24277/94, 8/7/1999 § 61). Bununla birlikte, başvuruya konu kitabın yazarı PKK terör örgütünün kurucularından biri ve yöneticisidir ve Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörlerindendir. Öte yandan kitapta yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da bu terör örgütünün üyeleridir. Bu sebeple kitabın yazarının ve hitap ettiği kişilerin kimlikleri ile kitapta ifade edilen düşünce ve kanaatlerin kitabın değerlendirilmesinde bir bütün olarak göz önünde bulundurulması, söz konusu düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi gerekmektedir.

102. El koyma kararında ayrıca söz konusu kitabın kapağında “Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılmış ve içi yazılarla belirginleştirmiş olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. Başvurucu, kitabın kapağında resmedilen bölgenin Kürtlerin yaşadığı “Kürdistan” coğrafyasını tanımladığını, resimde yer alan yazılarda bu coğrafyada cereyan eden veyahut da bu coğrafyayı dolaylı ya da doğrudan etkileyen olay ve olguların belirtildiğini; resmedilen sınırların siyasi değil kültürel ve coğrafi sınırlar olduğunu, ayrıca söz konusu kitabın içeriğinde “Kürdistan” olarak tanımlanan bölgenin kültürel bir coğrafya olduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. Belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafi bölgenin resmedilmesi tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir.

103. Başvuru konusu kitap, Türkiye Devleti’nin siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik politikalarıyla varlık olarak Kürtlüğün tasfiyesini hedeflediğini iddia etmekte, terör örgütü PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı “özgürlük savaşı” olarak tanımlamaktadır (bkz. § 27). El koyma kararına dayanak yapılan ve PKK propagandası olarak nitelendirilen bölümlerde (bkz. § 27) PKK’nın başta Türk Silahlı Kuvvetleri olmak üzere Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, NATO gibi uluslararası güçlere karşı da mücadele ettiği, PKK’nın eylemleri ile “Kürt gerçekliğinin” tasfiye edilmesini durdurduğu ve “Kürt gerçeğinin” özgürlük yolunda önemli kazanımlar elde ettiği ileri sürülmektedir. Yalnız toplatma kararında belirtilen bölümlerde değil bir bütün olarak kitapta, PKK’nın kuruluşundan itibaren geçirdiği ideolojik ve örgütsel dönüşümler birinci elden hikâye edilmekte, bu değişim ve dönüşümlerin sebepleri, PKK eylemleri sonucunda toplumda meydana gelen sosyal, ekonomik ve ideolojik değişiklikler analiz edilmektedir.

104. Başvurucu Marksist söylemler kullanarak terör örgütü PKK’nın kuruluşundan bugüne kadar yaptığı eylemleri meşru göstermeye çalıştığı şeklinde yorumlanabilecek şiddetli ifadeler kullanmakla birlikte aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğunu ve süreç içerisinde PKK’nın da dönüşümler geçirdiğini; “Tüm bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği…”nin açık olduğunu, bu temelde “…yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye” çalıştığını belirtmektedir (bkz. § 27). El koyma kararına dayanak yapılan söz konusu ifadelerde, tarihi ve sosyolojik açıdan Kürt sorunu odak noktasına alınarak Türkiye ve bölge ülkelerdeki sosyo-ekonomik dönüşümler ile Türkiye’nin güneydoğusunda uygulanan resmi politikalar analiz edilmiş; devlet politikalarına muhalefetin ardındaki itici güçlerin psikolojisine yer verilmiştir. Kitapta bir bütün olarak Kürt sorununun çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte devletçilik zihniyetinden uzaklaşılmadığı ve demokratik siyaset araçları devreye sokulmadığı takdirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı; Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği; bölgede komşu olan Türk, Arap, Kürt, Fars, Ermeni, Süryani ve Türkmenlerin tarihsel kader birliği içerisinde oldukları, “Kürdistan’daki demokratik çözümün domino etkisiyle” tüm Ortadoğu’ya yayılma ihtimali bulunduğu savunulmaktadır.

105. Başvurucu, tarihsel olayları kendi bakış açısından yansıtmakta, Türkiye’nin Kürt politikası ile bilhassa güneydoğusundaki faaliyetlerini sert bir üslupla eleştirmekte, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve özellikle güvenlik güçleri hakkında kötü bir tablo çizmektedir. Buna karşın başvurucu, kendi ifadesiyle “Kürt gerçeğinin” tanınmasını ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılmasını da talep etmektedir. Söz konusu kitabın bazı bölümlerinin “şiddet çağrısı”, “silahlı ayaklanma çağrısı” ve “isyan çağrısı” içerip içermediğinin, bölümdeki ifadelerin “derin ve mantıkdışı bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığının” (Sürek/Türkiye, B. No: 26682/95, 8/7/1999 § 62) kitapta yer alan ve yukarıda açıklanan görüşlerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

106. Basın özgürlüğü açısından toplumsal sorunlara ilişkin Türkiye’deki ve bölgedeki durumun muhalif bir bakış açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak kamunun bilgi edinme hakkı da dikkate alınmalıdır. Kitapta yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün “değişen” ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen bir kitap olduğu da gözetilmelidir.

107. Kitabın toplatılmasına gerekçe olarak gösterilen düşüncelerin bir kısmı, toplumun büyük kesimi ve devlet yetkilileri için kabul edilemez olmakla birlikte bir bütün olarak kitapta yer alan düşünceler, başvurucunun ifadesiyle Kürt gerçeğinin tanınması ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılması çerçevesinde temellendirilmiştir. Başvurucu, söz konusu kitabın kapağında bulunan resmin amacının, yeni bir siyasal sınırın gösterilmesi olmadığını, kitapta ele alınan konuların geçtiği coğrafyayı gösterdiğini; bu coğrafyadaki siyasal, toplumsal ve ekonomik dönüşümlerin demokratik usullerle gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüştür. Terör örgütü PKK üzerindeki etkisi devam eden başvurucu, temel olarak, demokratik çözüm olanaklarına şans verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu itibarla kitapta yer alan ve demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde “nihai bir savaş aşamasına geçilebileceği” yönündeki ifadeler, kitabın yazıldığı bağlam ile birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun şiddeti teşvik ve terör eylemlerinin yapılmasına çağrıda bulunduğu anlamına gelmemektedir. Başvurucunun bu sözlerinin, demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanabileceği öngörüsü niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

108. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü; başvurucunun kavramsallaştırmasına göre “önümüzdeki süreçte” kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği yönünde değerlendirilmemiştir. Aksine, bir süredir güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaların olmadığı bir ortamda başvurucu, kendi bakış açısıyla Kürt meselesini analiz etmekte; silahlı çatışmaya son verilmesini ve demokratik çözüm konusunda uzlaşılmasını talep etmektedir. Başvurucunun kitapta dile getirdiği meseleler gibi kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi açıklamalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 105) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitabın toplatılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. El koyma ve toplatma kararına dayanak yapılan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre basılmış eserlerin tamamının hâkim kararıyla toplatılabilmesi ancak 25/7/1951 tarih ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da, Anayasanın 174. maddesinde yer alan İnkılap Kanunları’nda, 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinin ikinci fıkrasında, 153. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155. maddesinde, 311. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla mümkündür. Oysa başvuruya konu kitapla ilgili olarak başvurucu hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığı gibi (bkz. § 24) kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında da 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan suçlarla ilgili olarak yapılan soruşturma da kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanmıştır (bkz. § 22).

110. Anılan kitabın yayın koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında başlatılan soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile neticelenmiş olsa bile kitabın toplatılması için bazı özel mekânlarda aramalar yapılmış, bulunan nüshalarına el konulmuş ve toplatılan kitapların bir kısmı imha edilmiştir.

111. Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacaktır. 5271 sayılı Kanun’un 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hâkim kararı ile elden çıkarılabilir. Başvuru dosyasına sunulan evraka göre kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri düzenlenmiştir. Buna karşın, müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde uygulanan tedbirin niteliği ve ağırlığının da dikkate alınması gerekmektedir.

112. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden İnceleme

113. Başvurucu, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararı ile TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğin itirazları reddeden kararlarının gerekçesiz olması nedeniyle Anayasa’nın 141. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

114. Bakanlık görüşünde, başvurucu tarafından yazılan kitaba müdahale teşkil eden önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğini ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

115. Anayasa’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

116. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).

117. Adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesini sağlayan faktörlerden birini de mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe göstermeleri oluşturur. Anayasa’nın 141. maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi, kararın hangi temele dayandığının yeterince açık olarak belirtilmesi kanun yolu başvurularında hakkaniyete uygunluğun denetimini sağlamak için önemlidir. Gerekçeli karar verme yükümlülüğünün bir diğer dayanağı da tarafların, iddialarının kurallara uygun olarak incelenip incelenmediğini bilmelerinin demokratik bir toplumda mahkemelere olan güvenin sağlanması açısından önemli olmasıdır.

118. Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin kapsamı somut olayın içerisinde bulunduğu koşulların değerlendirilmesiyle belirlenebilir. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Garcia Ruiz/İspanya, B.No: 30544/96, 21/1/1999, § 26).

119. Gerekçeli karar hakkı, hem ilk derece mahkemesi hem de itiraz ve temyiz mahkemesi kararları için geçerlidir. Ancak üst mahkemeler olan temyiz ve itiraz mercilerinin karar gerekçelerinin ayrıntılı olması zorunlu değildir. Temyiz ve itiraz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz ve itiraz merciinin bir şekilde itirazda dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (B. No: 2013/3351, § 50, 18/9/2013).

120. Başvuruya konu kitabın toplatılmasına ilişkin TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında Mahkeme, el koyma kararını; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın 173, 178, 276, 278, 284, 304, 307, 312, 324, 327, 359, 391, 408, 412 ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması şeklinde üç ayrı gerekçeye dayandırmıştır (bkz. § 14). İtiraz mercii olan TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliği ise itirazı, herhangi bir somut gerekçe belirtmeksizin “ suçun vasıf ve mahiyeti ”, “kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu”, “mevcut delil durumu” gibi genel geçer ifadelerle reddetmiştir (bkz. § 16, 17).

121. Başvuru konusu kitaba el konulması kararı bir koruma tedbiri niteliğindedir. El koyma kararının gerekçesinin yeterli olup olmadığını değerlendirirken maddi gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulan koruma tedbirlerinin geçici olduklarını da göz önüne almak gerekir. Bu davada daha esaslı ve ikna edici gerekçelerin olması arzu edilebilir olmakla birlikte, ilk derece hâkimliğinin el koyma kararında ileri sürülen gerekçeler ile itiraz merciinin ilk derece hâkimliğin gerekçelerini benimseyen kararında yeterli gerekçe bulunmadığı da söylenemez.

122. Açıklanan nedenlerle, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerekçeli karar hakkı yönünden Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

123. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

124. Başvuru dilekçesi ve Adalet Bakanlığı görüşünde toplandığı ve el konulduğu belirtilen başvuru konusu kitabın tüm nüshalarının ve kitaba ait formaların, süreli yayınların basımı ve dağıtılmasına ilişkin düzenleyici mevzuat hükümleri saklı kalmak üzere, başvuruları halinde sahiplerine iade edilmesi için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir.

125. Başvurucu, başvuru dilekçesinde gördüğü maddi ve manevi zararların tazminini talep etmiş; 13/02/2013 tarihli dilekçe ile ise maddi ve manevi tazminat talebinden feragat ettiğini bildirmiştir. Dolayısıyla bu konuda bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

126. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE, OY BİRLİĞİYLE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

F. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

25/6/2014 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, ihlal kararına konu olan 7 bölümden meydana gelen kitabında, özellikle 6. bölümde özetle “Kürdistan’ı paylaşan ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle son otuz yılda gerçekleştirilemeyen barışçı çözümün sağlanması için Kürtlerin demokratik ulus olma hakkının teslimi gerektiğini savunmakta, mevcut durumun daha fazla sürdürülemeyeceğini, “ya iki taraf da üzerinde ana ilkelerde uzlaştığı kalıcı, anlamlı ve onurlu bir barış ve demokratik çözüm sürecine girilecek, ya da otuz yıllık savaş sürecinin çok üstünde, yoğun geçecek yeni ve nihai bir savaş aşaması daha yaşanacaktır” tespitini yapmakta, analizlerine devamla, önümüzdeki savaşın nasıl gerçekleştirileceğinin stratejisini çizmekte ve “gece gündüz, yaz kış, köy kent, dağ ova demeden, on binlerin aynı anda her alanda cereyan etmesi muhtemel olan savaşını geliştirmek, yürütmek ve geliştirmek” için PKK ve KCK’ya düşecek görevleri belirlemektedir. Başvurucuya göre, demokratik çözüm yolunun gerçekleşmemesi halinde PKK’nın faaliyetlerini “gerçek halk savaşı boyutunda” yürütmesi gerekmekte olup “bundan sonra her şey ya onurlu bir barış ve demokratik çözüm ya da topyekun nihai bir savaşla bağlantılı olarak anlam bulacak ve yaşam değeri kazanacak”tır.

2. Başvurucunun toplatılan kitabının, bazı bölümleri itibariyle, otuz yıllık ayrılıkçı terör hareketinin yeni siyasi-askeri stratejisini belirlemek, halk kitlelerine ve silahlı militanlara yol göstermek, kendi tabiriyle “otuz yıllık savaş sürecinin çok üstünde, yoğun geçecek” yeni bir savaşa hazırlamak amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar kitabın yazarı savaşı özellikle tercih eder görünmese de amaçlarına ulaşıncaya kadar bunu gerçek ve ciddi bir seçenek olarak elde bulundurmak gerektiğini ifade etmektedir.

3. Başta Birleşmiş Milletler Andlaşması olmak üzere tüm uluslar arası hukuk belgelerinde ihtilafların kuvvet kullanımı yoluyla çözümlenmesi yasaklanmış, devletlerinin birbirlerinin egemenliğine ve toprak bütünlüğüne karşı kuvvet kullanması veya kuvvet kullanma tehdidine başvuramayacakları belirtilmiştir. Devlet olmayan ancak terör örgütü kimliğinin ötesinde bir halkın çıkarlarını temsil etme iddiasında olan “devlet dışı aktörler” şeklinde tanımlanan unsurların da aynı şekilde kuvvete ve şiddete başvurmaları uluslar arası hukuka göre yasaktır. Terörizm ise esasen tüm uluslar arası toplumca kesin olarak reddedilen, sebebine, gerekçelerine ve kim tarafından kime karşı yapıldığına bakılmaksızın lanetlenmesi gereken “çağın vebası” olarak kabul edilmiştir. Terörizm ayrıca, insanlığa karşı bir suç olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Herri Batasuna ve Batasuna/İspanya kararında terörle uzlaşma sonucuna varacak birçok ciddi ve tekrarlanan eylem ve davranışları, terörün kınanmaması olgusuyla birlikte değerlendirerek, adı geçen siyasi partinin kapatılmasında Sözleşme’ye aykırılık görmemiştir. Anayasa Mahkemesinin E:2007/1, K:2009/4 (Siyasi Parti Kapatma) sayılı kararında da konu siyasi parti ve ifade özgürlüğü açısından etraflı şekilde değerlendirilerek, benzer sonuca varılmıştır. Bu nedenle, kitabın bir terör örgütünün ötesinde bir halkın haklı taleplerini savunmak amacıyla yazıldığı bir an için kabul edilecek olsa dahi, kitabın içerdiği şiddet tehdidi yönünden yapılacak değerlendirme değişmeyecektir.

4. Başvurucu, her ne kadar savunduğu siyasi ve/veya silahlı mücadeleyi terörizm kapsamında görmemekte ve PKK’ya yönelik ifadeleri övgü düzeyinde (devrimci halk savaşı, kahramanlık hikayesi) kalmakta ise de savunucusu olduğunu öne sürdüğü “Kürt sorunu” ile ilgili olarak kuvvete ve şiddete başvurmayı somut ve ciddi bir seçenek olarak değerlendirmekte, bununla da kalmayarak bu konuda strateji belirlemekte, ilgililere “savaşa hazırlık” talimatı vermektedir. Bu stratejinin ciddi olduğu, geçtiğimiz aylarda görülen yol kesme, kontrol noktası kurma, güvenlik güçlerine ateş açma, iş makineleri yakma, yaşı küçük çocukları zorla veya kandırarak örgüte katma gibi eylemlerle, kitapta yazılanların provası yapılmak suretiyle kanıtlanmıştır.

5. Gerek uluslar arası hukuk ve insan hakları standartları, gerek Anayasamız ve pozitif hukukumuz bakımından bir bütün halinde ve somut olay ve olgular ışığında değerlendirildiğinde, şiddeti yücelten, bir siyaset ve hak arama yolu olarak şiddet ve kuvvet kullanımını öneren, siyasi amaçlara ulaşmak için şiddet ve terörü kullanma tehdidinde bulunan kitabın fikir özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği açıktır.

6. Öte yandan, başvurucu yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitabın imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu öne sürmüştür. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasına göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması nedeniyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacak olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hakim kararı ile elden çıkartılabilir. Başvuru dosyasına göre, kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın CMK’nun 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşya veya diğer mal varlığı değerlerinin el konulmasına karar verildikten sonra eşyanın korunması için gerekli tedbirler alınmadığı durumlarda ilgililerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle devletten her türlü zararlarını isteyebilecekleri açıktır. Bu yönden Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak için gereken koşulların yerine getirilmiş olduğu da söylenemez.

7. Bu nedenlerle, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplatılmasından ibaret olan müdahalenin, amaçlanan hedefler açısından orantılı, demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

8. Başvurunun kabul edilmezliğine karar verilmesi, kabul edilmesi halinde ise Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

 

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür.

2. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacaktır. Başvuru dosyasına sunulan evraklara göre kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri de göz önünde bulundurulmadır.

3. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasından ibaret müdahalenin amaçlanan hedefler açısından orantılı olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

4. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Üye Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye Burhan ÜSTÜN

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

1. Anayasa Mahkemesi sayın çoğunluğu tarafından, sınırlamanın PKK terör örgütü ile mücadele kapsamında gerçekleştirilmesi nedeniyle kanunilik denetiminin ‘meşru amaç’ ölçütünün gerçekleştiği, ancak el koyma kararı gerekçesi dikkate alındığında gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği, fakat kitapta yer alan düşüncelerin toplumun bir kesimince hoş karşılanmayacak nitelikte ise de şiddeti övdüğünden söz edilemeyeceği ve bu nedenle “demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülük” ölçütünün olayda tahakkuk etmediği gerekçesiyle hak ihlali sonucuna ulaşılmıştır. Düşüncemize göre incelenen olayda ifade ve basın özgürlüğü hakkı ihlali sonucuna yol açan hukuki nedenler farklı olduğundan, karar neticesine iştirak edilmekle birlikte farklı gerekçe yazılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

2. Herkesin düşünce açıklama ve yayma hakkı Anayasa’nın 26. maddesinde güvenceye bağlanmış ve bu hakkın yalnızca ikinci fıkrada belirtilen amaçlarla sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde de benzer biçimde “her ferdin ifade ve açıklama hürriyetine malik” olduğu, ancak bu özgürlüğün “demokratik toplumda zaruri tedbirler mahiyetinde” meşru amaçlarla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Sınırlama nedenleri arasında ‘milli güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması’ ve ‘suçun önlenmesi’ nedenleri de sayılmıştır. İfade özgürlüğünün kullanılması, düşünce açıklama araçlarının korunmasını da gerektirmektir. Nitekim Anayasa’nın “basın hürriyeti” başlığını taşıyan 28. maddesinde basın özgürlüğü güvence altına alınmış, ancak sekizinci fıkrasında; “süreli veya süresiz yayınların suç oluşturma veya kovuşturması sebebiyle zabt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır” denilmiştir. Bu Anayasal düzenlemelere ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak hukuk sistemimizde ifade özgürlüğü suç normlarıyla ve ifadeyi açıklama araçlarına ilişkin sınırlama da ilgili özel kanunlarla sınırlandırılmıştır.

3. Başvuranın yayınlamak istediği kitabı ile ilgili olarak yayın koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda savcılık emri ile SM Matbaasında ve Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.9.2012 tarihli ve 930 sayılı kararı ile de Gün Matbaacılık’ta arama yapılarak ele geçirilen bir kısım kitap forması ve basılı nüshalarına el konulmuştur. Savcılığın el koyma kararı Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.9.2012 tarih ve 1737 müt. Sayılı kararı ile onanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile ayrıca, kitapta PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı gerekçesi ile TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 numaralı Hakimliğinin 21.9.2012 tarih ve 156 sayılı kararı ile kitaba el konulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 3 numaralı Hakimliğinin 9.10.2012 tarih ve 173 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

4. Başvurucunun kitabı hakkında gerçekleşen hukuki sürecin değerlendirilebilmesi için, el koyma kararına dayanak olan kanun hükümlerine göz atılmalıdır.

5. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun el koyma kararı tarihinde yürürlükte olan 7/2. maddesi metni şöyledir: (Değişik fıkra: 30/07/2003 - 4963 S.K./30. md.) “Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.”

6. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25/2. maddesi: “Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25/07/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hakim kararıyla el konulabilir.”

7. İfade ve basın özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin yukarıda görülen hükümler uyarınca basılı bir esere el konulabilmesi için, CMK genel hükümlerinden ayrılan özel düzenlemede iki ayrı yöntem öngörülmüştür. Basın Kanunu’nun 25/1. maddesi uyarınca C. Savcısı veya gecikmede sakınca olan hallerde kolluk tarafından, soruşturmaya konu suçun sübut vasıtası olarak basılmış eserin en fazla üç adedine el konulabilir. Buna karşın, basılmış eserin tamamına el konulabilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında iki şart aranmaktadır. İlk olarak, soruşturmaya konu suçun ikinci fıkrada belirtilen bir suç olması, ikinci olarak da bu kararın hakim tarafından verilmesi zorunluluğudur. Bu yasal hükümler açısından Bakırköy C. Başsavcılığının 17.9.2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden SM Matbaasında 3000 adet forma ve 8 adet kitaba el konulması hukuka aykırıdır. El koyma kararının sonradan hakim tarafından onaylanmış olması, bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır.

8. Ayrıca, el koyma kararına dayanak olan ceza soruşturması kitabın yazarı hakkında olmayıp, yayın koordinatörü, editör ve yayına hazırlayan kişi aleyhindedir. Ancak, Basın Kanunu’nun 26. maddesinde yazılı hak düşürücü süre geçtiği için dava açılamayıp kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanmasına karşın, el koyma işlemine son verilmesi yerine kitapların imhasına karar verilmesi de kanuna aykırıdır. Böylece, hak ihlali denetiminde kanunilik ölçütünün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

9. Diğer taraftan, sayın çoğunluk gerekçesinde Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında gerekçeli karar hakkı incelenirken, İstanbul 2 numaralı hakimliğinin kitabın bir kısım sayfalarına atıf yapıp bazı paragraflardaki düşünce açıklamalarını değerlendiren ve sonuçta PKK terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesine dayalı olarak verilen el koyma kararı gerekçesinin yeterli olduğu kabul edilmiştir. Koruma tedbirleri geçici olmakla birlikte, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dolayısıyla, ilgili karar gerekçesinin en azından somut olayı gerektiği kadar değerlendirmesi ve okunduğunda objektif olarak bu tedbire başvurunun zorunlu olduğu fikrini uyandırması gerekir. Yeterliliği bakımından gerekçenin uzunluğu veya kısalığı değil, incelemeye konu olayla kurulan hukuki bağlantısı ölçü olmalıdır. Tedbir kararının sonucu o olay bakımından doğru olsa dahi, gerekçenin yeterli olmaması durumunda da 36. maddenin ihlal edildiği düşünülmelidir. Söz konusu gerekçede uzun değerlendirmeler yapılmakla birlikte, değerlendirmeye esas alınan kitaptaki paragraflar özünde ifade özgürlüğü kapsamında görülebilecek niteliktedir. Buna karşın sözgelimi kitabın 420-422. sayfalarında yer alan ve amaçlanan hedeflere ulaşılamadığı takdirde ‘Kürt halkı ve örgüt yönünden silahlı direnişin bir yükümlülük’ olacağına ilişkin ifadeler, yazarın şiddet ve terör yöntemini halen benimseyip tavsiye ettiğini ve örgüt propagandası yaptığını gösterir niteliktedir. Ancak arama ve el koyma kararı gerekçesi, sınırlamanın “demokratik toplum yönünden zorunlu olması” ölçütünü izah etmekten oldukça uzak olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği düşünülmelidir.

10. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddialarını denetlerken, ifade açıklamalarının şiddet veya başkaldırıya teşvik edip etmediğini ya da nefret içeren bir söyleminin bulunup bulunmadığının araştırılmasını istemektedir. Yine, ifade açıklamaları değerlendirilirken, içerisinde bulunulan koşullar da gözetilmelidir. (Bkz. Sürek-Türkiye, Gerger-Türkiye, Aktan-Türkiye kararları).

11. Sayın çoğunluk tarafından benimsenen gerekçede, kitapta açıklanan düşüncelerin, yazarın ifadesiyle PKK terör örgütünün kuruluşundan bu güne kadar geçen tarihsel sürecin ilk elden açıklandığı, kendi görüşü çerçevesinde Kürt gerçeğinin anlatılıp, Kürt sorununa barışçı yöntemler önerildiği ileri sürülmektedir. Ancak kitabın çoğu paragrafında, esasında PKK terör örgütünün yönteminin ve eylemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı görülmektedir. Yine, amaca yönelik demokratik mücadeleden sonuç alınamadığı takdirde halk ve örgüt yönünden silahlı direnişin bir ‘yükümlülük’ olacağı belirtilmektedir (bkz. Kitap, sy. 421). Söz konusu ifadeler geleceğe yönelik öngörü değildir. İfadelerin şiddete ve kalkışmaya çağrı ve teşvik anlamına geldiği açıktır. Bu sözleri ifade eden kişi, herhangi bir kimse değil, ülkede onbinlerce kişinin ölümüyle sonuçlanan eylemleri icra eden silahlı terör örgütünün lideridir. Son bir yıldır azalmış olsa da halen eylemleri süren bir örgüte ve sempatizanlarına yönelik bu ifadelerin örgüte eleman kazandırılmasına, her an bir terör eylemine ya da kalkışmaya neden olması veya bu eylemlerin artışına yol açması tehlikesinin ne kadar yakınlık arzettiği hususu izahı gerektirmeyecek açıklıktadır. Bu tür ifadelerin sadece birkaç sayfada olması da tehlikeyi azaltmamaktadır. Çoğunluk gerekçesinin konuyla ilgili bu bölümüne de, izah edilen nedenlerle iştirak edememekteyim.

12. Sonuç olarak yukarıda açıklandığı üzere, çoğunluk tarafından benimsenen gerekçedeki bazı hukuki nedenlere ve bölümlere katılmıyor, fakat başvurucunun kitabına el konulması, toplatılması ve imha edilmesi eylemlerinde kanunilik öğesinin oluşmaması ve gerekçeli karar hakkının ihlal edilmesi nedenleriyle hak ihlali bulunduğu düşüncesiyle kararın sonucuna iştirak etmekteyim.

 

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

FATİH TAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/1461)

Karar Tarihi: 12/11/2014

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Haşim KILIÇ
Başkanvekili	:	Serruh KALELİ
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Zehra Ayla PERKTAŞ
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		Zühtü ARSLAN
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Fatih TAŞ
Vekili	:	Av. İnan AKMEŞE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğünün, uyarlama yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve kovuşturmanın ertelenmesi kararının dosya üzerinden verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 8/2/2013 tarihinde İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 23/12/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 19/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 11/3/2014 tarihli görüş yazısı 13/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde 2/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bölüm tarafından 15/10/2014 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasını gerekli gördüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar vermiştir

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, merkezi İstanbul’da bulunan Aram Yayıncılık isimli yayınevinin sahibidir.

9. Başvurucunun, 2002 yılı Ocak ayında iki şiir kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır.

10. İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun 13/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169. maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 9.923,00-TL ağır para cezasına çevrilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Birinci kitabın 9-12. sayfalarında yer alan önsöz bölümünde Kürdistan’dan bahsedilerek, ‘… Kürdün siyasal olarak geriletilmesi ulusal kültürel girişimini derinden etkilemiştir. Kürdistan ulusal kurtuluş hareketinin çıkışı itibarı ile her tabakadan Kürt bireyine farklı bir boyutta ulaşıp hızlı bir gelişim göstermesi, bir kitle yaratması, sınıfsal ve ulusal temelde yaşanan tıkanıklığa bir aşama kaydettirebilmesi, yaratılmış olan boşluğun doldurulabilmesinden kaynaklanmaktadır… Kürt bireyini, Kürt ulusu şahsında yeni insanı yaratmayı amaçlar. Devrimimiz geçmişin olumsuz etkilerini de içinde barındıran kötü bir sonuç olan bugünü değiştirmek için yeniyi ve insana yaraşanı yaratma devrimidir... Ulusal Kurtuluş Savaşı Kürt insanını dağlara çekerek özgür yaşamı yaratmaya yöneltmiştir…’ şeklinde ifadelerle Kürdistan adlı ülke için savaşıldığı ve bunun özgürlük mücadelesi olduğunun vurgulandığı…

Kitabın başlangıcında 15. ve 16. sayfalarında önderlik imzalı iki adet şiir yayınlandığı ve önderlik ifadesinin yasa dışı örgüt PKK’nın elebaşısı Abdullah Öcalan için kullanılan bir ifade olduğu…

Kitabın ‘önderliğe yazılan şiirler' alt başlığında sayfa 25’de “utancın tanığı Marmara‘yım” başlıklı şiirde kullanılan ifadelerle İmralı adasında örgüt lideri Abdullah Öcalan’ın tutuklu olarak bulundurulduğu vurgulanarak özgürlük mücadelesi veren bir kişi olarak gösterildiği, İmralı adasında hapiste tutulmasının utanç verici olduğu şeklinde görüşler ileri sürüldüğü…

29-30. sayfalarda yayınlanan “milat” başlıklı şiirde de 15 Şubat tarihinden söz edilerek yasa dışı örgüt liderinin o tarihte yakalandığı bilindiğinden bu tarihin üzüntü ve utanç yaratan bir tarih olduğu ve bu anın yaşanmamasının istendiği şeklinde görüşlere yer verildiği…

Sayfa 31’de “ben yaşamım” başlıklı şiirde soyut bir ülkeden söz edilerek “şehidim ben, adım Mazlumdur Kemaldir ve Hayriyim ben, Agit’in namlusundan intikam mermisi Zekiye’nin bedeninden yükselen alev ve Zila’nın yüreğindeki sevdayım ben, gerillanın tutuşturduğu özgürlük ateşi, çobanın kavalındaki sevda türküsü” şeklinde ifadeler kullandığı… Aynı şiirde ayrıca “Spartaküs’den Guevara’ya dek insanlık mirası, ben kırk milyon yürek, halkımın umudu, intikam olurum, çünkü ben ateşin oğlu, yaşamın adı, Mezopotamya güneşi Öcalan’ım Öcalan’ım” şeklinde kullanılan ifadelerle daha önce ölüm oruçlarında veya protesto amaçlı olarak kendilerini öldüren örgüt mensuplarından ve dağlarda çatışan gerillalardan söz edildiği ayrıca Abdullah Öcalan’ın halkın umudu ve intikamı, Mezopotamya güneşinin oğlu olduğu şeklinden ifadelerle yasa dışı örgüt lideri ve mensuplarının övüldüğü, eylemlerinin yüceltildiği…

Kitabın “Şehitlere Yazılan Şiirler ve Şehitlerin Yazdığı Şiirler” başlıklı bölümlerinde yer verilen şiirlerde yasa dışı örgüt mensuplarının dağlarda çatıştıkları, özgürlük mücadelesi yaptıkları şehit düştükleri bazı olayların yer ve tarihi belirtilerek ayrıca ölüm orucu eylemlerinin vurgulanarak örgüt mensuplarının kişilik ve eylemlerin övülerek yüceltildiği… Çatışmalarda veya ölüm oruçlarından ölen örgüt mensuplarının isimlerine yer verilerek onlardan ve eylemlerinden övgüyle söz edildiği, bu suretle kitabın bütününde yasa dışı PKK terör örgütü lider ve mensuplarından söz edilerek örgüt propagandası yapıldığı…

Aynı yayın evince yayınlanan “Dağın Kalbinde Gizliyiz-Gerilla Şiileri” başlıklı ikinci kitabında ise 21. sayfadaki “Fırat” başlıklı şiirde “öfkeliyiz Marmara’ya, katmayacağız suyunu suyuna, tenim Marmara’ya değmeden başkan Apo’ya bir avuç sevda sunacağız, paramparça yüreğimizde” şeklinde ifadelerle yasa dışı örgütün sözde liderinin Marmara denizindeki İmralı adasında tutukluluğu vurgulanarak kendisine övgüler yöneltildiği…

Sayfa 27’de yer alan “kim sorar” başlıklı şiirde “çığlığı İmralı’da yüreği adanın soluklarındandır, toprağın bereketi ışık olup İmralı’dan taşıyor bundandır, İmralı’ya hasrettir hasretiz bizde” şeklinde ifadelere yer verilerek İmralı ceza evinde tutuklu bulunan yasa dışı örgüt mensubunun kastedildiği ve kendisine toprağın, özgürlüğün ve kendilerinin hasret olduklarının vurgulanarak örgüt liderine yönelik övgülere yer verildiği…

42 sayfadaki “acıyı hissedin” başlıklı şiirde “15 Şubat gözyaşları ile şubat gerçekliği ile bastırıyor isyan başkaldırısını” şeklinde ifadeler kullanılarak yasa dışı örgüt liderinin 15 Şubat tarihinde yakalandığı vurgulanarak bundan üzüntü ve acıyla söz edildiği…

Kitabın 181. sayfasında bulunan “arkadaş” başlıklı şiirde “karanlık tarihin kanla yazılışını, güneşle aydınlanışını görmek, zamanın beni sürüklemesini değil, karanlık sayfaları renklendirenlerin eylemine katılmak istiyorum, yakamozda kansız geceleri düşleyip saç tellerimi Kürdistan dağlarına salacağım” şeklinde ifadeler kullanılarak Kürdistan’daki karanlık tarih döneminin kapanacağı ve güneşle bu bölgenin aydınlanacağı vurgulanarak Kürdistan olarak nitelendirilen bölgede verilen özgürlük ve bağımsızlık mücadelesine atıfta bulunulduğu ve mücadelesinin övüldüğü…

Söz konusu şiirlerde kullanılan beyan ve ifadelerle yasa dışı örgütü ve liderinin kişilik ve eylemlerinin övüldüğü, gerçekleştirilenin özgürlük ve bağımsızlık mücadelesi olduğunun vurgulandığı, bu suretle yasa dışı PKK terör örgütü propagandasının yapıldığı, her iki kitapta bu şekilde örgüt propagandasına yer verildiği, sanığın aynı anda ve birbirinin devamı olarak bu iki kitaptaki propaganda içeren şiirlerle üzerine atılı yasa dışı örgüte yardım etmek suçunu işlediği…”

11. İlk Derece Mahkemesi kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir.

12. İnfaz aşamasında 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır.

13. Başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (Eski 4 Nolu DGM) 21/3/2007 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca 1.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz ve değişik sayfalarında yer alan yazı ve şiirlerin, bir bütün olarak incelendiğinde, içerikleri itibariyle şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde örgüt propagandası niteliğinde olması nedeniyle suçu sabit görülen sanığın…”

14. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını usulden bozulmuştur.

15. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 16.660,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz bölümünde ve değişik sayfalarında yayınlanan şiirlerde, yasadışı örgüt mensupları ve örgütün sözde liderlerinden bahsedilmek ve düşünce ve eylemleri övülmek suretiyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapılarak, örgüte yardım etmek suçu sabit görülerek …”

16. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararı bir kez daha usulden bozulmuştur.

17. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın, 2/7/2012 tarih ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi uyarınca ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

18. İtiraz üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli kararı ile itiraz reddedilmiş ve İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiş ve karar başvurucuya 11/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bireysel başvuru 8/2/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. Başvuruya Konu Kitaplar

19. 2002 yılının Ocak ayında Aram Yayıncılık, “Bu Yürek Dağlar Aşar Gerilla Şiirleri-1” (birinci kitap) ve “Dağın Kalbinde Gizliyiz Gerilla Şiirleri-2” (ikinci kitap) başlığını taşıyan iki şiir kitabı yayınlamıştır. Başvurucu, adı geçen yayınevinin sahibi ve söz konusu kitapların yayıncısıdır. Söz konusu kitabın kimin tarafından yazıldığı ve şiirlerin kime ait olduğu tespit edilememiştir.

20. Birinci kitap bir önsöz ve beş bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Yazdığı Şiirler”, “Gerillaya Dair Şiirler”, “Kadın Konulu Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 197 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir. İkinci kitap ise yine bir önsöz ve yedi bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla, “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Şiirleri”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Toprağa Yazılan Şiirler”, “Gerillaya Yazılan Şiirler”, “Kadına Yazılan Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 262 sayfadan oluşmaktadır.

21. Başvurucu yayınladığı şiir kitaplarından dolayı ilk kez İstanbul 4 No.lu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile mahkum edilmiş ve bu karar Yargıtay onaması ile kesinleşmiştir. Yasa değişikliği nedeniyle yapılan sonraki yargılamalarda verilen mahkûmiyet kararlarında yeni gerekçelere yer verilmemiş esas itibarıyla ilk mahkûmiyet kararındaki gerekçelere dayanılmıştır (bkz. § 9).

C. İlgili Hukuk

22. 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi şöyledir:

“64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.”

23. 3713 sayılı Kanun’un “terör suçları” kenar başlıklı 3. maddesinin 29/06/2006 tarih ve 5532 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“Türk Ceza Kanununun 125, 131, 146, 147, 148, 149, 156, 168, 171 ve 172 nci maddelerinde yazılı suçlar, terör suçlarıdır.”

24. 3713 sayılı Kanun’un “Terör Amacı ile İşlenilen Suçlar” kenar başlıklı 4. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

 “Bu Kanunun uygulanmasında;

 a) (Değişik bent: 13/11/1996 - 4211/1 md.) Türk Ceza Kanununun 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169 ve 384 üncü maddeleri ile 499 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

 b) 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin (b), (c), (e) bentlerinde yazılı suçlar,

 1 inci maddede belirtilen terör amacı ile işlendiği takdirde terör suçu sayılır.”

25. 3713 sayılı Kanun’un “cezaların artırılması” kenar başlıklı 5. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar veya para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu sınır ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez.”

26. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı kanunun 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

27. 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 12/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/2/2013 tarih ve 2013/1461 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, uyarlama yargılamasının 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün ve İlk Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İfade Özgürlüğü ve Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

30. Bakanlık görüşünde, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği ve bu itibarla halihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı hatırlatılmıştır.

31. Başvurucu, hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, tek başlarına bu kararların bile ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

32. Mevcut başvurunun koşullarında, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak her ne kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/5/2003 tarihli ilamı ile kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunmakta ise de, bu karar henüz infaz edilmeden 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik gereği olarak cezanın infazının durdurulduğu ve onun yerine geçmek üzere yeni bir karar vermek amacıyla İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinde tekrar yargılamaya başlandığı anlaşılmaktadır. Uyarlama yargılaması sonuçlanmadan 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da Anayasa’nın 26. maddesine göre başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahale olup olmadığı ve o nedenle davanın esasıyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamakla beraber bu sorunun Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında esasla ilişkilendirilerek tartışılması gerekmektedir.

33. Başvurucu hakkındaki uyarlama yargılamasının yaklaşık 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

34. Üyeler Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

 b. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

35. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

36. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

37. Başvurucuya göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma aleni yapılmamış ve karar aleni verilmemiştir. Başvurucu, Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle yargılamaya avukatının katılamadığını ve aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Buna karşın bu iddiaların özü, başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı” çerçevesinde incelenmesi gerekir.

38. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriği, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

40. Adil yargılamanın zımni gerekleri “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek saptanabilir. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

41. Hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. AİHS’in 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır. Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00 , 1/3/2006, § 81). Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un 193. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istisnalar saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41).

42. Somut olayda, silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan kamu davasında başvurucu hakkında daha önce üç kez mahkumiyet hükmü kurulmuş ve son olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararı usule ilişkin bazı gerekçelerle bozulmuş ve dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. Dosya Derece Mahkemesince esasa kaydedilmeden önce 2/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, 10/7/2012 tarihinde kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek aynı gün duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada hazır bulunma hakkı”na müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

43. Adından da anlaşılacağı üzere 6352 sayılı ve Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

44. İlk derece mahkemelerinin, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri anlaşılmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu Kanun’un yargı hizmetlerinin hızlandırılması, ifade özgürlüğünün genişletilmesi ve bu kapsamda basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin açılan mevcut davaların sonlandırılması amacına matuf olduğu anlaşılmaktadır.

45. Bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. 30/9/2002, 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararlarla başvurucu yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkum edilmiş, Yargıtay ise verilen bu kararlardan uyarlama yargılamasından öncekini onamış daha sonrakileri ise esastan değil ancak usulden bozmuştur. Mevcut durumda hukuksal yapının değişmediği de gözetildiğinde derece mahkemeleri ve Yargıtay, başvurucunun eylemi hakkındaki niyetlerini açıkça belli etmişlerdir.

46. Başvurucu başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle toplam 11 yıla yakın bir süre yargılanmış ve bu süre içerisinde defalarca mahkeme huzurunda savunma yapma fırsatı bulmuştur. Kaldı ki kovuşturmanın ertelenmesi kararı bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili değildir. Bu nedenle, böyle bir incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

47. Öte yandan başvurucu, adil yargılanma hakkını sınırlandırdığı iddiasıyla başka bir işlem hakkında da şikâyetçi olmadığı gibi dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya da rastlanılmamıştır.

48. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama işleminde açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

49. Başvurucu, başvuru konusu kitapları yayınlaması nedeniyle hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini, böylece ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

51. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

54. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

55. Anayasa’nın “Bilim ve Sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

…”

56. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuruya konu somut olayda yayınladığı iki şiir kitabı nedeniyle başvurucu yargılanmış ve sonuç olarak hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir.

58. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).

59. Bundan başka, başvuruya konu şiir kitaplarının basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayınlanması özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Basın özgürlüğü alanındaki temel düzenleme ise Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır. Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın hakkı ve 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın 31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”, “bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”, “kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayısıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından ayrılarak özel olarak korunmuştur (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 68).

60. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında devletin basın özgürlüğüne ilişkin pozitif yükümlülüğü olduğu, dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş beşinci fıkrasında ise basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin meşru amaçları sayılmıştır.

61. Yazılı belge ve kitap bastırma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe ya da anlaşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda gösterildiği gibi Anayasa’da ifade özgürlüğüne ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almakla birlikte mevcut koşullar altında başvurunun ifade özgürlüğüne ilişkin temel düzenleme olan Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

62. Mutlak değil sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci, bilim ve sanat özgürlüğüne ilişkin 27. maddenin ikinci ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

63. İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §40).

64. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

65. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 74).

66. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır. Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 75).

67. İfade özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de ifade özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın, siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 76).

68. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

69. Başvurucu, başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendisini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca daha önceki kararlarda mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

70. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

71. Bakanlık, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığını ileri sürmektedir.

72. Başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik olarak iddia ettiği bir müdahalenin varlığı, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlali nedeniyle mağdur duruma düşürecek bir önleme başvurulup vurulmadığının belirlenmesine bağlıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 65). Bu bağlamda AİHM’in bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadı (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 33) meselenin çözümü için yol gösterici olacaktır.

73. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucunun 2002 yılından itibaren yaklaşık 11 yıl süren kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda mevcut başvuruya konu dava süreci dikkate alınarak başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına gelip gelmediği tespit edilmelidir.

74. Somut olayda başvurucunun başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığınca kamu davası açılmış ve İstanbul 4 Nolu DGM, 30/9/2002 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardım etmek suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. Daha sonra infaz aşamasında, kanun değişikliği nedeniyle, infazın durdurulmasına karar verilmiş ve yapılan yargılama sonucunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararları ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan iki kez mahkum edilmiş ve söz konusu kararlar Yargıtayca esas yönünden değil usul yönünden bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karar, yapılan itirazın itiraz mercii tarafından reddedilmesi ile kesinleşmiştir (bkz. §§ 8-17).

75. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, soruşturma evresinde 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesini, kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesini, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinde ise mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesini düzenlemektedir. Başvuruya konu olayda başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma ertelenmiş ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

76. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise hakkında açılmış bulunan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilecek bu süre zarfında benzer yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunacaktır.

77. Başvurucunun yayınevi sahibi olması nedeniyle düşünce açıklamaları veya basın faaliyetleri nedeniyle ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riski bulunduğu gibi mevcut başvuruya konu ertelenen kovuşturmanın yeniden canlanması olasılığı da bulunmaktadır. Üstelik kovuşturmaya yeniden başlandığı bir durumda başvurucunun söz konusu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle daha önce üç kez ilk derece mahkemesince mahkûm edilmiş olması göz önüne alındığında yine ceza alma tehdidi de devam etmektedir.

78. Mevcut başvuru ifade özgürlüğüne ilişkin olup, başvurucunun denetim altında tutulma durumunun bilinmesi başvurucu açısından bazı güçlükler yaratmaktadır. Bu güçlükler, mağduriyet statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 67). Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ilerde düşünce açıklamalarından veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Lombardo ve Diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61).

79. Sonuç olarak başvurucu, henüz yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabileceği olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yarattığı kabul edilebilir. Daha önce yargılanıp mahkûm olması ve üstelik söz konusu mahkûmiyetin Yargıtayca da onanması gerçeği ışığında başvurucunun daha sonra yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin gerçek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu koşullarda, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu müdahalenin amacının kitaplarda yer alan siyasal görüşleri engellemek olduğunu iddia etmiştir.

83. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

84. Başvuruya konu kitapların yayınlanması nedeniyle başvurucunun yargılanması, söz konusu kitaplarda yayınlanan şiirlerin Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın ve onun kurucusu ve yöneticisi olan Abdullah Öcalan ile örgüt mensuplarının övülmesi, terör eylemlerinin özgürlük mücadelesi olarak gösterilerek yüceltilmesi ve bu surette terör örgütünün propagandasının yapılarak örgüte yardım edilmesi iddialarına dayanmaktadır.

85. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun yargılanmasının PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

86. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 87).

87. Başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

88. Başvurucu, yayınladığı kitaplarda cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

89. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

90. İfade özgürlüğü mutlak olmadığı için bazı sınırlandırmalara tabi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 91).

91. Anayasa’nın 13. maddesinin ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır” denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

92. 1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 93).

93. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 94).

94. Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan ifade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).

95. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 96).

96. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

97. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 §51; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, başvurucunun yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle müdahale edilen ifade özgürlüğü ile başvurucunun yargılanması ve ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesi arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitapların basılmasından dolayı başvurucunun yargılanmasına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 97).

98. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu kitapların şiir kitapları olduklarının ve gerek önsözde, gerekse de şiirlerde işlenen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62). Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitaplarda, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

99. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitapların birer şiir kitabı olması, kitapların yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu şiirlerde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 100).

100. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )

101. Öte yandan söz konusu kitaplarda yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen şiir kitapları oldukları da gözetilmelidir (benzer bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 106).

102. Başvuruya konu kitaplarda yer alan şiirlerin yazarları belli değildir. Yazarlar söz konusu şiirlerde, PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisine övgüler dizmekte, onun cezaevinde bulunması nedeniyle duydukları üzüntüleri dile getirmektedirler. Üstelik başvurucunun yargılanmasına neden olan bazı şiirlerde Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörler olan ve kitaplarda yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da olan terör örgütü üyeleri de övülmektedir. Türkiye topraklarının bir kısmı Kürdistan, terör eylemleri ise ulusal kurtuluş savaşı olarak nitelendirilmektedir.

103. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında ifade ettiği gibi belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafi bölgenin tanımlanması tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 102).

104. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve değiş-tokuşuna katılma fırsatı yaratır (bkz. Mutatis mutandis, Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 27). AİHM’in de sıklıkla dikkat çektiği gibi mevcut başvuruya konu kitaplardaki şiirler gibi sanat eserleri yaratan, dağıtan veya sergileyen kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmakta ve dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşırlar. Bu nedenle Devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (bkz. Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 33).

105. Öte yandan söz konusu kitapların şiir kitapları olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil, bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı ve bu açıdan, söz konusu kitapların, kurgu olarak sınıflandırılabilecek birer şiir olduğu unutulmamalıdır (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 43).

106. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine, başvurucunun yayınladığı kitaplarda mahkûmiyetine dayanak yapılan şiirlerde genel olarak PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisinin cezaevine kapatılmış olmasından duyulan rahatsızlık, silahlı çatışmalarda ölen kişilerin ardından duyulan hüzün şiir diliyle ve oldukça soyut bir biçimde anlatılmış; Kürdistan olarak tanımlanan coğrafyada ölen kişilerin özgürlük için öldükleri belirtilmiştir.

107. Söz konusu şiirlerin kitap olarak basılması ile kitle iletişim araçlarından çok daha dar bir okuyucu kitlesine ulaştığı da göz önüne alınmalıdır. Bu durum, kitapların “kamu düzeni” üzerindeki etkisini ciddi biçimde azaltmaktadır. Kitaplardaki bazı şiirlerde kamunun bir kesimi için rahatsız edici ifadeler bulunsa da bu ifadelerin, şiirlerin sanatsal doğaları ve kısıtlı etkileri nedeniyle bir şiddet çağrısından çok trajik olaylar karşısında duyulan üzüntünün birer ifadesi olarak değerlendirilmesi gerekir (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 45).

108. Başvurucunun yayınladığı kitap gibi sanatsal açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 96) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmaya tabi tutulma riskinin halen devam etmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. Üstelik başvurucu söz konusu kitapları yayınlaması nedeniyle silahlı terör örgütüne yardım etmek ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçlarından 2002 yılından beri yaklaşık on bir yıldır yargılanmasına karşın söz konusu kitapların ticaretinin herhangi bir kısıtlamaya uğramadan serbestçe yapıldığı da not edilmelidir.

110. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucunun yayınladığı kitaplar nedeniyle yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin, arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

111. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ve Burhan ÜSTÜN bu görüşe katılmamışlardır.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı Yönünden İnceleme

112. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

113. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün olmayıp (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18), Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı bir çok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

114. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

115. Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddeleri uyarınca kişilere, medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların yanı sıra, cezai alanda yöneltilen suç isnatlarının makul sürede karara bağlanmasını talep hakkı tanınmıştır. Suç isnadı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi olup, kişiye cezai alanda yöneltilen iddianın suç isnadı niteliğinde olup olmadığının tespitinde; iddia olunan suçun pozitif düzenlemelerdeki tasnifinin, suçun gerçek niteliğinin, suç için öngörülen cezanın niteliği ile ağırlığının değerlendirilmesi gerekir. Ancak isnat olunan fiil, ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilmiş ve yargılama aşamasında ceza hukukunun kuralları uygulanmış ise, ayrıca bir uygulanabilirlik incelemesi yapılmaksızın, adil yargılanma hakkının kapsamına girdiği kabul edilecektir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 31).

116. Başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında, PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır. Bu çerçevede başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32).

117. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı andır. Somut olayda başvurucu 765 sayılı kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle dosyanın yeniden ele alınmasına dair İstanbul 4 Nolu DGM’nin kararından itibaren işleyen yargılamanın uzunluğundan şikayetçi olduğundan makul süre değerlendirilmesi açısından bu tarih, 20/2/2004 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Ancak devam eden yargılamalara ilişkin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvuruların yargılama faaliyetinin devamı sırasında da yapılabilmesi olanağı bulunduğundan, değerlendirmeye esas alınacak sürenin bitiş anı bireysel başvurunun karara bağlandığı tarihtir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 34; B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen kararın kesinleşme tarihi olan 26/12/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

118. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, Başvurucu, 2002 yılı Ocak ayında başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmış; İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir. İnfaz aşamasında kanun değişikliği nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır. İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21/3/2007 tarihli kararı ile başvurucunun, terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmış, bu karar da Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile bir kez daha bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli itirazın reddi kararı ile kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiştir.

119. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

120. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısı ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliği başvuruya konu yargılamanın karmaşık olduğunu ortaya koymakla birlikte, davaya bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu 8 yıl 10 ay 6 günlük yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

121. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

122. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

123.Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

124. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

125. Başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığa ilişkin yaklaşık dokuz yıllık yargılama süresi nazara alındığında, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren 6.650,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

126. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden ifade özgürlüğüne yapılan müdahale nedeniyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

127. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

128. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

129. Hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucunun halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla, kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunduğu ve bu hususun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Başvurucuya 6.650,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemesine gönderilmesine,

12/11/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu hakkında ilk derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.5.2003 tarih ve E.2003/846, K.2003/963 sayılı ilâmı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Ağır hapis cezasından çevrilme ağır para cezasının infazı aşamasında,765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, davacının talebi üzerine 20.2.2004 tarihinde infazın durdurulmasına karar verilerek “uyarlama” yargılaması başlatılmış; bu yargılama sonunda ilk derece mahkemesince iki kez verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay 9. Ceza Dairesince usuli nedenlerle iki kez bozulmuş ve nihayet 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin âmir hükmü uyarınca, derece mahkemesinin 10.7.2012 tarihli kararıyla davacı hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine, başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karara karşı yapılan itiraz reddedilmek suretiyle karar kesinleşmiştir.

765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde vaki değişiklik nedeniyle yapılan “uyarlama yargılaması” ile bu yargılama devam ederken çıkan 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen “kovuşturmanın ertelenmesi” kararı, ifade özgürlüğü ihlâline yol açtığı öne sürülen ve 29.5.2003 tarihinde onanmak suretiyle kesinleşen ceza yargılamasının bir parçası ve devamı niteliğinde olmadığı gibi; kesinleşen ceza yargılamasından tamamen bağımsız ve farklı hukuki sonuçları olan yargılama evreleridir. Bu mahiyetleri itibariyle de 29.5.2003 tarihinde kesinleşen ceza yargılamasının Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yetkisinin başladığı 23.9.2012 tarihinden önceki bir döneme ilişkin bulunması nedeniyle, başvurucunun “ifade özgürlüğü” konusundaki iddialarının “kovuşturmanın ertelenmesi” yargılamasının kesinleştiği 26.12.2012 tarihi esas alınarak incelenebilmesi imkânı bulunmamaktadır.

 Açıklanan nedenlerle, bu konudaki iddiaların zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun işin esasının incelenmesine dair kararına katılmıyoruz.

 

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Burhan ÜSTÜN

Üye Nuri NECİPOĞLU

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvuru, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği ve uyarlama yargılamasının çok uzun sürdüğü iddialarına dayanmaktadır.

Başvurucunun yayınladığı şiir kitaplarının terör propagandası niteliğinde olduğu, verilen cezaların ölçüsüz, fahiş ve ifade özgürlüğüne demokratik bir toplumda zorunlu olmayan bir müdahale teşkil etmediği, cezanın mevzuatta daha sonra başvurucunun lehine olarak yapılan değişiklikler nedeniyle uyarlanması gerekmesinin, aynı davanın uzun sürmesi şeklinde değerlendirilemeyeceği, uyarlama yargılamasının yeni ve farklı bir süreç olup ilk mahkumiyet kararının Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığı, aksi düşünülse bile 2.7.2012 tarihinde kabul edilen 6352 sayılı Yasa ile başvurucunun mağduriyetine yeterli giderim sağlandığı düşüncesiyle, ihlal kararına katılmıyorum.

 

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ GÜRBÜZ VE HASAN BAYAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/568)

Karar Tarihi: 24/6/2015

R.G. Tarih- Sayı: 13/8/2015-29444

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Erdal TERCAN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucular	:	1- Ali GÜRBÜZ
		2- Hasan BAYAR
Vekili	:	Av. İnan AKMEŞE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem Gazetesinin (Gazete) 25/6/2006 tarihli nüshasında yayımlanan bir yazı nedeniyle ilgili gazete nüshasına el konulması, başvurucular hakkında kamu davası açılması ve altı yıl beş ay süren yargılama sonucunda kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, duruşmada hazır bulunma hakkının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 2/1/2013 tarihinde İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 26/7/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 7/11/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/11/2014 tarihli görüş yazısı 13/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde, 28/1/2014 tarihinde, Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Ali Gürbüz, İstanbul’da basılıp yayımlanan Gazetenin imtiyaz sahibidir. Hakkında verilen cezalar nedeniyle yurt dışına çıkmış olup halen Almanya’da yaşamaktadır. Başvurucu Hasan Bayar ise Gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yapmıştır ve birinci başvurucu yönünden belirtilen nedenlerle yurtdışına çıkmış olup halen İsviçre’de yaşamaktadır.

8. Gazetenin 25/6/2006 tarihli ve 847 sayılı nüshasının birinci ve dördüncü sayfalarında birbirinin devamı niteliğinde bir haber yazısı yayımlanmıştır. Gazetenin birinci sayfasında sürmanşet kısmında yer verilen “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı haber yazısı şöyledir:

“Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş Savaşı’ndaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi.

Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi. Kimilerinin Mustafa Kemal’le ilgili düşüncelerine kızdığını ifade eden Öcalan, ‘Mustafa Kemal her şeyden önce her konuda kendine bilimi esas alan bir liderdi. Bu durum önemlidir. Okuduğu dört bin kitap incelenirse ne demek istediğim daha iyi anlaşılır” dedi. Öcalan, Kurtuluş Savaşı’nda Türk-Kürt ittifakı sayesinde Türkiye’nin bölünmekten kurtulduğunu vurgulayarak ‘Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifakın önemini çok iyi kavramıştır ve bu ittifakı gerçekleştirmiştir. Bunun gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir’ dedi. ”

9. Gazetenin dördüncü sayfasında, birinci sayfadaki haber yazısının devamına yer verilmiştir. “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı yazıda Abdullah Öcalan’ın ulus-devlete ilişkin görüşlerine yer verilmiştir. Öcalan’a göre İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya, İspanya, İngiltere gibi ülkeler üç yüzyıl önce inşa edilmeye başlayan ulus devleti aşmışlardır. Öcalan’a göre Mustafa kemal Atatürk Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifak yapmış ve bunun sonucu olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir. Öcalan, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını, Onun görüşlerinin Kemalistler tarafından inkar edildiğini, 1921 Anayasası’nın daha demokratik bir Anayasa olduğunu, Misak-ı Milli’nin Türkiye’nin demokratikleşmesinde bugün katkısı olacağını iddia etmektedir. Daha sonra Öcalan, Kurtuluş Savaşında “Kürtlerle Türkler arasında yaşanan ittifakın” önemine değinmekte ve bu ittifak yapılmamış olsaydı “Kürtlerin yaşadığı Kürdistan Coğrafyasının” bugün daha çok parçaya bölünmüş olacağını, Erzurum, Diyarbakır ve Van gibi illerin Ermenistan sınırında kalmış olacağını, Türkiye’nin Konya, Niğde, Nevşehir gibi İç Anadolu’ya sıkışmış bir ülke olacağını savunmaktadır. Öcalan, Mustafa Kemal Atatürk’ün liderliğindeki ittifak yapılmamış olsaydı Türkiye ve Ortadoğu coğrafyasının nasıl şekilleneceğini ve İngiliz emperyalizminin egemenliğinde kalacağını kendi bakış açısından anlatmıştır. Öcalan’a göre Cumhuriyeti Kuran ve yaşatmaya çalışan Mustafa Kemal sonuçta “ihtilalcı bir kişiliğe sahipti” ve emperyalizm tehlikesini de gördüğü için 1925 sonrasında Cumhuriyeti korumak amacıyla hareket etmiştir.

10. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca, Gazetenin birinci ve ikinci baskısının 25/6/2006 tarihli 847. sayısının birinci sayfasında yer alan “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı ve devamı dördüncü sayfada yer alan “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı haber yazılarında “… ittifak sağlanmamış olsaydı Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı. Irak tamamen Araplaşacaktı, ...” gibi ifadelere yer verilerek terör örgütü propagandasının yapıldığı gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/6/2006 tarihinde Beyoğlu Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi ve 25. maddesinin ikinci fırkası gereğince Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasını talep etmiştir. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, 25/6/2006 tarihli karar ile talep doğrultusunda Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu el koyma kararına karşı itiraz yoluna gidilip gidilmediğini bildirmemiştir.

12. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 28/6/2006 tarihinde, Başvurucu Hasan Bayar’ın şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurmuştur. Başvurucu Hasan Bayar ifadesinde, soruşturma konusu yazıların haber amaçlı olduğunu ve terör örgütü propagandası yapılmadığını söylemiştir.

13. Yukarıda sözü edilen yazı nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddelerinin ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2006 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:

“… sahibi ve sorumlu Yazı İşleri müdürü olduğu günlük yayınlanan Ülkede Özgür Gündem isimli gazetenin 25 Haziran 2006 tarih ve 847. Sayısının 1. sayfa(sın)da ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda,’… Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş savaşındaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi. Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi.’ 4. sayfada ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı.” Başlıklı yazıda, Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı…’ ibarelerle ve Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.6.2006 gün ve 2006/2321 Müt El Konulmasına dair kararından (Şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla) anlaşılmakla; Şüphelilerin yargılanmasının Mahkemenizce açılıp yapılarak 3713 Sayılı Kanunu 6/2-son ve 7/2-son maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur.”

14. Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi 5/7/2006 tarihli tensip (duruşmaya hazırlık) tutanağında, başvurucuların adli sicil kayıtlarının istenmesine, başvurucuların sanık sıfatıyla ve davetiye yoluyla duruşmaya çağrılmalarına, dava konusu yayının periyodu konusunda ilgili kolluk biriminden bilgi istenmesine karar verilmiştir. Bununla birlikte aynı Mahkeme 6/12/2006 tarihli kararı ile görevsizlik kararı vererek dosyanın (4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun –mülga– 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili) İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

15. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 8/2/2007 tarihli tensip tutanağında başvurucuların çağrılmalarına, duruşma gününün 7/6/2007 tarihi olarak belirlenmesine karar vermiştir. Başvurucular, 7/6/2007 tarihli duruşmaya gelmemişlerdir. Mahkeme, Gazetenin 2006 Yılı Mayıs ayındaki ortalama fiili satış miktarı ve birim fiyatı konusunda bilgi istenmesine, bu konuda edinilen bilgi çerçevesinde başvuruculara ön ödeme tebligatı yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesine, duruşmanın 11/9/2007 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. 11/9/2007 tarihli açık duruşmaya başvurucular gelmemişlerdir. Duruşma sonunda başvuruculara isnat edilen suçun 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “önödeme” uygulaması kapsamında kaldığı Mahkemece tespit edilerek başvuruculara “duruşmaya gelmedikleri taktirde yokluklarında karar verileceği” meşruhatı ile ön ödeme bildiriminde bulunulmasına ve duruşmanın 29/11/2007 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

16. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 29/11/2007 tarihli duruşmada meşruhatlı davetiye tebliğ edilen sanıkları dinlemeden nihai kararını vermiştir. Mahkeme, başvurucuların “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan “…suçun sabit olmadığı…” gerekçesiyle beraatlerine, her iki başvurucunun “örgütün bildirisini yayınlama” suçunu işledikleri kanaatine ulaşılarak 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fırkası gereğince adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“Suça konu … gazetenin … 1. Sayfasında ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda; terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın açıklamalarına yer verilmiştir. Aynı gazetenin 4. sayfasında; ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı’ başlıklı yazı ile terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddia edilmiş ise de; yazı içeriği incelendiğinde propaganda suçunun işlenmediği, yazının eleştiri mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. 3713 Sayılı Yasanın 6/2. Fıkrası 29/06/2006 gün ve 5532 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5532 Sayılı Kanunla değişik 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fıkrasında terör örgütünün bildiri ve açıklamalarını basanlara ve yayınlayanlara 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasının verileceği belirtilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte olan 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fırkasında terör örgütünün açıklamalarını yayanlara ve basanlara 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar ağır para cezasının verileceği belirtilmiştir. Her iki yasayı karşılaştırdığımızda suç tarihinde yürürlükte olan yasada öngörülen cezanın sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.

…”

17. Başvurucular bu karara karşı 22/1/2008 tarihinde temyiz yoluna başvurmuşlardır. Temyiz başvurusunu inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12/7/2012 tarihli ilamı ile Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay kararının ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 4. fıkradaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek, sanık Ali Gürbüz’ün hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

2- Sanık Hasan Bayar’a yüklenen suçun, tarihi, işlenme yönetim ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b” bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verili” şeklindeki düzenleme karşısında aynı Kanunun geçici 2. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, …”

18. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 16/10/2012 tarihli ve E.2012/144, K.2012/266 sayılı kararla 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi gereğince başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Sanıklar … hakkında her ne kadar 3713 sayılı yasanın 6/2-son, 7/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de;

Sanıklar hakkındaki kovuşturmanın … Ertelenmesine,

2- Sanıklar erteleme kararının verildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde 1. fıkra (Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenen ve temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç) kapsamına giren yeni bir suç işlememeleri halinde 6352 sayılı Yasanın geçici madde ½ maddesi uyarınca düşme karar verileceğinin,

Aynı süre zarfında 1. fıkra (…) kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde ertelenen kovuşturmaya devam olunacağının,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/4 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinden, erteleme süresince dava zamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin sanıklara ihtarına,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/7 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine dair kararın adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilmesi için kararın Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine,

…”

19. Başvurucular bu karara karşı 27/11/2012 tarihinde itiraz yoluna başvurmuşlardır. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 6/11/2012 tarihli kararıyla erteleme kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle başvurucuların itirazlarını kesin olarak reddetmiştir. Bu karar başvurucuların müdafiine 17/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular Anayasa Mahkemesine 2/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

21. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve dördüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

22. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi öyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

…

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar.”

23. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

24. Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

 Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ''sahipleri ve'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 24/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/1/2013 tarihli ve 2013/568 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular,

 i. Yayınlanan yazılar nedeniyle sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü oldukları Gazete nüshalarına el konulmasının, yargılama sonucunda haklarında mahkûmiyet kararı verilmesinin ve nihai olarak haklarındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiş olmasının ifade özgürlüklerini ve dolayısıyla Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerini ihlal ettiğini,

 ii. Haklarında yürütülen yargılamanın altı yıl beş ay sürdüğünü, bu sürenin somut dava bakımından makul olmadığını ve bu şekilde Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “makul sürede yargılanma” haklarının ihlal edildiğini,

 iii. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli son kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya sanıklar veya avukatlarının katılmasının engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini,

İleri sürmüşlerdir.

 iv. Başvurucu Ali Gürbüz, Gazetenin imtiyaz sahibi olduğunu, bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yargılandığını ve nihai olarak bu madde gereğince hükmedilen cezanın ertelendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin, 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… sahipleri ve …” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğini, bu şekilde eyleminin suç olmaktan çıktığını, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin de kararı kendisi açısından bu nedenle bozduğunu belirtmiştir. Başvurucu Ali Gürbüz, bozma sonrası yargılamayı yapan İstanbul 9 Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayın bozma ilamına uyma kararı vermiş olmasına rağmen kendisi hakkında beraat kararı vermek yerine erteleme kararı vermesinin Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak görüş sunmamıştır. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında Gazete nüshasına el konulduğunu, daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

28. Başvurucu Ali Gürbüz, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç olmaktan çıkması nedeniyle hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mevcut başvurunun koşullarında şikâyete konu gazeteye el konulması ve başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma tehdidine maruz bırakılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu şikâyetin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

29. Başvurucular Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Somut olayda, silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan açılan kamu davasında başvurucular silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlamak suçundan adli para cezası ile cezalandırılmışlardır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını Ali Gürbüz yönünden Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay, Hasan Bayar yönünden ise 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozmuştur.

30. İlk Derece Mahkemesi, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek duruşma açmadan ve adı geçen 6352 sayılı Kanun’a dayanarak her iki başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin şikâyetleridir. Bununla beraber ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin değerlendirmeler sırasında son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmiş olması da değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi ve Yargıtayın Ali Gürbüz yönünden mahkûmiyet kararını bu sebeple bozması, ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin inceleme sırasında ayrıca göz önünde bulundurulması gerekir.

31. Başvurucuların, başvuruya konu gazete nüshasına el konulması ve haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri ile haklarındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 5 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası

32. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında yayımladıkları bir haber nedeniyle Gazete nüshasına el konulduğunu, haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, fakat mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, bu kararların ifade özgürlükleri üzerinde baskı oluşturduğunu bu sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

33. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, AİHM kararlarına atıf yapılarak, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişinin ne de herhangi bir kimsenin hükümet politikalarını eleştirmesinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmayacağı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, başvuruya konu yazıda yer alan açıklamaların şiddeti teşvik edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

34. Bakanlık görüşünde ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil; cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayınlamanın kamuyu terör suçunu işlemeye özendirme ya da terörizmi teşvik edip etmediğini değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağı, mesajın içeriği ile hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiği ifade edilmiştir.

35. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmişlerdir.

36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

39. Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

40. Basın özgürlüğünü kapsayan ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan, § 74).

41. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, § 41).

42. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

43. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

44. Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

45. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

46. Başvurucular, yapılan yayınlar nedeniyle gazete nüshasına el konulmasından ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmalarından şikâyetçi olmuşlardır. Başvuruya konu Gazeteye el konulmuş olması tereddüde yer bırakmayacak şekilde ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur.

47. Başvurucular, başvuruya konu haberi yayımlamaları nedeniyle kendileri hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendilerini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca haklarında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvuruculara göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendilerinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendilerinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

48. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucular hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucuların 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olmaları nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde başvurucular hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

49. Sonuç olarak bu koşullarda, aynı soruşturma kapsamında aynı haber nedeniyle önce başvuruya konu Gazete nüshasına el konulması ve ardından başvurucuların yargılanarak haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi ile bir bütün olarak başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

Kanunilik

51. İlk Derece Mahkemesi, 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşın başvurucu Ali Gürbüz’ün yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “sahipleri” ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelin bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

52. Mevcut davanın koşullarında Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucu Ali Gürbüz’ün eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay bir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu durumda müdahalenin kanuniliğinin incelemesi sırasında derece mahkemelerinin yerine geçme tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple bu konuda daha fazla değerlendirme yapmak yerine her iki başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

Meşru Amaç

53. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

54. Başvurucular hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptıkları iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle başvurucuların yargılanmalarının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci ve 28. maddesinin yedinci fıkraları kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

55. Başvurucular, yayınladıkları gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

56. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

57. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

58. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

59. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

60. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

61. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

62. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

63. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

64. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah Öcalan, § 100).

65. Başvuruya konu haberde Abdullah Öcalan’ın Mustafa Kemal Atatürk hakkındaki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, Mustafa Kemal’in kendisine bilimi ölçü alan bir lider olduğunu, Kurtuluş Savaşında Kürt-Türk ittifakını yaparak ülkenin bölünmesini engellediğini düşünmektedir. Öcalan’a göre Mustafa Kemal, Kürtlerle stratejik ittifakın gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiş ve bunun sonucunda da Doğu’daki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller Ermenistan sınırında kalmamıştır. Öcalan, Kürt-Türk ittifakı yapılmamış olsaydı “Kürdistan’ın” daha çok parçaya bölüneceğini, aynı şekilde Anadolu’nun da küçük parçalara bölünerek emperyalizmin egemenliğinde kalacağını iddia etmektedir. Gazete haberinin geri kalanında Öcalan’ın ulus-devlet anlayışının aşılması gerektiği, bir din haline getirilen milliyetçiliğin insanlığa büyük zararları olduğu yönündeki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, aktarılan görüşlerinde, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını ve 1921 Anayasası’nın ise en demokratik anayasa olduğunu savunmaktadır.

66. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, başvuru konusu haberde terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesiyle Gazete’nin ilgili nüshalarına el konulmasına karar vermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29/11/2007 tarihli kararında haberde dile getirilen düşüncelerin propaganda vasfında olmadığı, terör örgütünün açıklaması niteliğinde olduğundan bahisle başvurucuların cezalandırılmalarına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun değişiklikleri nedeniyle (§ 17-21) kararı usulden bozarak ilk Derece Mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

67. Abdullah Öcalan’ın bazı konulardaki görüşlerini yayımlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Abdullah Öcalan, § 101).

68. Başvurucuların yayınladığı gazete haberi gibi “basın açıklamalarının” sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

69. Oysa Gazete haberi bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine haberde, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş aşamasında gelişen birtakım olaylar analiz edilmekte Mustafa Kemal Atatürk’ün ulus devlet ve emperyalizme ilişkin bazı düşünceleri dile getirilmektedir.

70. Hal böyleyken gazeteye el koyma kararında söz konusu yazıda “terör örgütünün propagandası” yapıldığı şeklindeki gerekçe de; söz konusu haberinin yayınlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin gerekçesi de ilgili ve yeterli gerekçeler sayılamaz.

71. Üstelik başvurucu Ali Gürbüz’ün İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının söz konusu iptal kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumun yeninden değerlendirilmesi için Yargıtayca bozulduğu dikkate alınmamıştır. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetin değerlendirilmesi sırasında İlk Derece Mahkemesinin, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvurucu ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi yapmadığının da göz önünde bulundurulması gerekir.

72. Somut başvuruda şikâyete konu Gazete nüshasına el konulmuş, başvurucular yayınladıkları haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl 5 ay soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuş ve sonuçta Anayasa Mahkemesinin iptal ve Yargıtayın bozma kararları değerlendirilmeye alınmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek başvurucular bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmiştir.

73. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı

74. Başvurucular, haklarında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

75. Başvurucular hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E, B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, şikayete konu Gazeteye el konulmasına karar verildiği ve böylece başvurucuların isnattan haber oldukları anlaşılan 25/6/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucular hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, başvuru konu Gazetenin 25/6/2006 tarihli nüshasına Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi 25/6/2006 tarihinde el konulmasına karar vermiştir. Başvurucular hakkında 29/6/2006 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmış, mahkeme 6/12/2006 tarihinde görevsizlik kararı vererek dosyayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 8/2/2007 tarihinde tensip yapmış, 7/6/2007, 11/9/2007 ve 29/11/2007 tarihlerinde duruşma yaparak son duruşmada karar vermiştir. Temyiz üzerine karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/7/2012 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 16/10/2012 tarihinde başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Başvurucuların bu karara karşı yaptıkları itiraz İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 6/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E., §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yaklaşık 6 yıl 5 aylık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucular, her biri için 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucuların yayınladıkları haber nedeniyle gazeteye el konulduğu, başvurucuların, yaklaşık 6 yıl 5 ay yargılandıkları ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı takdiren net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucular tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucular halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucular hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların;

1. İfade ve basın özgürlüğü ile makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuların her birine ayrı ayrı net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucuların tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

24/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

HACİ BOĞATEKİN BAŞVURUSU (6)

(Başvuru Numarası: 2020/3630)

Karar Tarihi: 19/10/2022

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Tahir Hami TOPAÇ
Başvurucu	:	Haci BOĞATEKİN
Vekili	:	Av. Hüseyin BOĞATEKİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yerel bir gazetede yayımladığı köşe yazısı nedeniyle başvurucuya verilen hapis cezasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/1/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1950 doğumlu olan başvurucu; kırk beş yıla yakın süredir gazetecilik yaptığını, yirmi yılı aşkın süredir de Adıyaman'ın Gerger ilçesinde süreli olarak yayımlanan Gerger Fırat gazetesinin (gazete) sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğunu ifade etmektedir. Adı geçen gazetede ağırlıklı olarak Adıyaman'daki güncel, siyasi ve ekonomik meselelere ilişkin haberler ve köşe yazıları yayımlanmaktadır.

10. Başvurucu, gazetenin 4/1/2008 tarihli 181. sayısında kendi köşesinde “Feto ile Apo" başlıklı bir yazı kaleme almıştır. Söz konusu metin şu şekildedir:

"Fetullah’ın Tarikatçıları

Abdullah’ın Yurtseverleri…

Ve Cumhuriyetin Laik Bekçileri…

Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın Yurtsever güçleri bu günlerde Yurt ve dünya genelinde karşı karşıya gelmiş çatışıyor. Son günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey ırak’a uzanan Kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor.

Feto’nun Tarikatçıları ne ister?

Demokratik, Laik Cumhuriyet Devletini alaşağı edip yerine Tarikat-Cemaat ve Şeriat düzenini getirmek.

Ya Apo’nun Yurtseverleri ne istiyor?

Onlarda Cumhuriyetin demokratikleştirilmesini, Anayasal eşit vatandaşlık hakkının Kürtlere tanınmasını istiyor. Feto ile Apo, Türkiye ve Dünya genelinde karşı karşıya mücadele ederken acaba TC’nin laik bekçileri ne yapıyor?

Onlar da, dün tüm enerjisini Solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride Solcuları bırakıp Hedefine Kürtleri almış. Şehirleri tarikat ve cemaat güçlerine bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Apo’nun Yurtseverleri ya da PKK’sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor.

Laik Cumhuriyet güçleri tarafından Solcu Komünist, Din düşmanlarını saf dışı etmek, ülkeyi bölücü belasından kurtarmak için yanlarına alınarak, Şehirlerin teslim edildiği Tarikat güçleri, işe eğitim ve öğretimden başlamış. Kısa süre içinde Türkiye’de binlerce okul, dershane, yurt, pansiyon, cemaat evi kurarak, Anadolu da gelen yoksul öğrencilerle doldurmuş. Her yıl on binlerce öğrenciyi mezun ederek önce kurdukları ve dershanelerde görevlendirilmiş ardında Milli Eğitim’e yerleştirilmeye başlanmış.

Günümüz Türkiye’sinde, Yurt içinde ve dışında kaç tarikat, cemaat okulu, Dershanesi, Yurdu, Pansiyonu, dergâhı ve cemaat evi olduğunu, buralarda okuyan öğrenci mevcudunu bu mevcutta mezun olanlar içinde kaç bin tanesinin Devlete sızdığını tam olarak bilen açıklayan bir devlet yetkilisi var mı?

Laik Cumhuriyetin şehirleri teslim ettiği tarikat ve cemaatler içinde en ileri atağı tabi ki Feto yapmıştır. Milli Eğitim bütünüyle, Emniyet, Belediyeler ve birçok devlet kurumları da büyük oranda ele geçirilmiştir. Yüz binlerce Feto’cu Devletin tepesinde oturmuş. Türkiye yi yönetmekte ve yönlendirmektedir. Feto kısa sürede Türkiye Cumhuriyetini yemlik gibi kullanarak büyük başarılar elde etti. Şu anda Türkiye’nin siyasetine, ticaretine Yazılı medya ve görsel basınına, Eğitimine, hatta giyim kuşamının düzenlenmesine, Emniyet istihbaratına yön veren Fetocular…

AKP’nin 22 Temmuz seçimlerinde aldığı başarının ardındaki güçte yine Feto tarikatının gücüdür. Bakın Türkiye’nin yüksek tepelerine, orada görev yapan atanmış ve seçilmişlerin çoğuna… Fetullah çarkından geçenlerle dolup taşıyor.

Bir bakın Devletin yüksek tepelerine…

Türkiye bayrağının yanında türbanda ülke semalarında dalgalanmaya başladı. Dün bayrağı selam duran resmi zevat bu gün Türbana da duracak.

İlk 20 yılını solcuları, komünistleri ezmeye, Son 27 yılında Kürtleri ve Apo’nun yurtseverlerini ezmeye veren Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek yer yer şeriat. Tarikat cemaat, ümmet kurallarının uygulanmaya başlandığını, Laik cumhuriyetin kutsalları olan Laiklik, Demokrasi yerine Tarikat ve cemaat, Türban ve Çarşaf kutsallarının aldığını görecek ve büyük pişmanlık duyacaktır. Ama ne yazık ki o zaman iş işten geçmiş olacak. Yapacakları bir şey bulunmayacak. Dönüp Türban ve Tarikat önünde selam duracak. Benim bu laik bekçilere tavsiyem. Eşyalar tez elden tükenmeden, hemen yakınlarındaki tesettür mağazasına koşun. Baylar için birer cüppe ve tekke. Bayanlar için birer çarşaf ve Türban satın alın. Yarın, Devlet kurumlarına bu giysileri giymeden giremeyeceğinizi bilin ve ona göre hareket edin. Sevgili okurlar, Bu saatten sonra, 47 yıllık boyunca Devlet yemliklerinde otlatılan Tarikat ve cemaat güçlerine artık Laik Cumhuriyet güçlerinin nüfus edebilmesi mümkün değildir. 10 milyonu aşmış Tarikat gençliği, ABD’ye sırtını dayamış Feto cemaati ile baş edebilmesi mümkün değildir.

Feto Tarikatı için bu günlerde en büyük tehlike Dünyanın dört bir yanında ve Türkiye’de karşılarına dikilen Apo’nun yurtsever gücüdür. Bakın Çin’den, Rusya’ya, Avrupa’dan ABD’ye, Afrika’dan Avustralya’ya, oradan Ortadoğu’ya. Nerede Feto orda Apo güçleri var. Fetoyu Sovyet Cumhuriyetleri, Balkan Ülkeleri ve Avrupa, sınır dışı etmeye okul ve yurtlarını bir biri ardına kapatmaya başladı. Feto’ya dünya daralınca, Feto 27 yıldır burnunun dibinde görmediği Doğu ve Güneydoğudan Irak, İran, Suriye’ye uzanan Kürt coğrafyasına gözünü dikti. Burada fakirlik ve cahillik var diyerek bölgeye AKP’ninde oluruyla girmeye karar verdi. İşte bunu gören Kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen Demokratik Kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor.

Son günlerde AKP’nin başı Erdoğan ve Yardımcılarının… Yerel seçimlerde Diyarbakır’ı alma hedefleri boşuna değil. AKP tabelası altında başlatılan bu kapışmanın ardındaki güç, aslında Feto’nun tarikat gücünden başkası değildir. Erdoğan’ın dağdakilerini evlerine gönderme niyeti samimi bir niyetten çok Kürt coğrafyasındaki demokratik Kürt hareketini Tarikat ve ümmet ikilemine kaydırmaktır. Diyarbakır’da, önümüzdeki seçimler kıran kırana geçecektir. Erdoğan bu seçimleri almak için seçim tarihine kadar Laik düzenin bekçisi orduyu dağlarda tutmak. Şehirler de cemaatlerin at oynatmasını rant yapabilmelerini istiyor.

Feto’nun tarikat gücü artık Laik Cumhuriyeti fazla engel tanımıyor. Onun bu günlerde gördüğü engel Apo’nun yurtseverleridir. Onları ordu ile etkisiz veya zayıf düşürürsem Güneydoğuyu yerel seçimlerde almak, Diyarbakır kalesini düşürmek kolay olacaktır.

Eğer Laik Cumhuriyetin Bekçileri, Demokrasi ve Laikliğin gerçekten korunması, yaşatılması için mücadele ediyor ise, bu ideallerinde kararlı ve samimiyse,

Eğer, Apo’nun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini Demokratik değerlerle doldurulup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa,

Yarın çok geç olmadan,

Derhal Silahlar susmalı, Uzlaşıya giden yol seçmeli, Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli. Aksi takdirde yarın ne laik cumhuriyet kalır nede Demokratik cumhuriyet ideali gerçekleşir. Tüm bu değerler, ABD’den Türkiye’ye Hümeynivari şekilde gelmek üzere olan Tarikat hocası Feto’nun gelişiyle Tepe takla oluverir. Bir çok Laik Cumhuriyetçi ile birlikte bir çok Kürt Demokrat kendisini ya zindanlarda yada toplu dar ağaçlarında bulur. Böyle bir şeyi düşünmek dahi istemiyorum. Ama kaygılarım çok büyük.

Yarın çok geç olmadan, Demokrasiye, Çağdaşlığa, Evrensel Hukuka saygısı olanlar, Artık yol ayrımındayız. Ya Demokratik Cumhuriyet yada Tarikat ve cemaat iktidarı diyeceksiniz. Gerisi ıvır zıvırdır. Laik Cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları Yurtsever gençliğin yarınlarda Demokratik cumhuriyet idealiyle layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir. Çünkü iki seçenek vardır. Ya demokratik laik cumhuriyet yada cemaat Tarikat ve Şeriat hangisini seçersiniz? Takdir sizindir."

11. Kaleme aldığı başvuruya konu yazısının genelinde PKK terör örgütü üyelerini meşru gösterdiği, güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirdiği ve terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak nitelendirerek terör örgütünün propagandasını yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında 4/2/2008 tarihinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili bölümü şu şekildedir:

"Şüpheli Haci Boğatekin’in sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğu Adıyaman ili Gerger ilçesinde yayımlanan Gerger Fırat Gazetesinin 04.01.2008 tarihli 181. sayısında Başyazı Köşesinde yazdığı 'Feto ile Apo' başlıklı yazı içeriğinde 'Fetullah’ın ......Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın yurtsever güçleri ile bu günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey Irak’a uzanan kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor......ya Aponu Yurtseverleri ne istiyor? Onlarda dün tüm enerjisini solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride solcuları bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Aponun yurtseverleri yada Pkk sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor' '..... ilk 20 yılını solcuları, koministleri ezmeye, son 27 yılında Kürtleri ve Aponun yurtseverlerini ezmeye veren laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip yada bir suh ile dağdan kışlalarına, şehitlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar....' '....işte bunu gören kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen demokratik kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor' '.......Eğer, Aponun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini demokratik değerlerle doldurup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa, yarın çok geç olmadan derhal silahlar susmalı uzlaşıya geden yol seçmeli laik güçler dağlara verdiği enerjisini şehirlere çekerek' '......laik cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları yurtsever gençliğin yarınlarda demokratik cumhuriyet layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir.....' şeklinde cümlelere yer verdiği, yazının genelinde şüphelinin Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini meşru gösteren ,güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirerek Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak tanımlayıp terör örgütünün propagandasını basın ve yayın yolu ile yapmak suçunu işlediği ve hakkında kamu davası açılmasına yeterli şüphe oluşturacak delil ve emare bulunduğu tekmil dosya kapsamından anlaşılmakla;

Delillerin takdiri mahkemenize ait olmak üzere şüphelinin yargılamasının yapılarak eylemine uyan 3713 sayılı yasanın 7/2 TCK’nun 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur."

12. Yargılamayı yapan Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 25/6/2008 tarihinde başvurucu hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir.

13. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi 1/12/2012 tarihinde suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü, başvurucunun eyleminin suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

14. Bozma sonrası yapılan yargılamada Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK. 250. madde ile görevli) 27/6/2012 tarihinde başvurucu hakkında suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.

15. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesi kararından sonra yürürlüğe giren 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir." şeklindeki düzenlemeyi gerekçe göstererek bozma kararı vermiştir.

16. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 30/9/2014 tarihinde bozma kararı doğrultusunda kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara itirazı Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 2/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

17. Başvurucu; kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek 9/4/2015 tarihinde somut olaya ilişkin ilk kez bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Başvurucu, başka bir olay kapsamında 4/6/2015 tarihinde işlediği kabul edilen hakaret suçu ile ilgili açılan kamu davasında adli para cezası ile cezalandırılmış; aynı davada ayrıca başvurucu hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine bildirimde bulunulmasına karar verilmiştir. Anılan bildirim neticesinde başvurucu ile ilgili somut başvuruya konu yargılama tekrar başlatılmıştır.

19. Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 6/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda, sanık tarafından kaleme alınan Feto ile Apo başlıklı yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka /Polonya – 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye–23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı sonuç ve vicdani kanısına varılmıştır. Kaldı ki sanık hakkında değerlendirilen suçu ve suçluyu övme suçu TCK.nun 214. Maddesinde düzenlenmiş olup bu madde , 'işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' hükmünü içermektedir.

Madde metninden anlaşıldığı şekilde bu suçun oluşabilmesi için ilk olarak işlenmiş olan bir suçun veya suçu işleyen kişinin övülmesi gerekmekte olup, ikinci olarak 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 10. maddesiyle 5237 sayılı Kanunun 215. maddesinde yapılan değişiklik ile birlikte aynı zamanda kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması kriteri getirilmiş olduğundan, bu hususunda suça konu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.(aynı yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/873 Esas, 2017/4221 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2016/10135 Esas, 2017/4449 Karar sayılı ilamı) Ancak sanığın kaleme aldığı yazı içeriği bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, TCK.nun 215. Maddesinin yasal unsurlarından olan 'kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması' kriteri gerçekleşmediğinden sanık hakkında TCK.nun 215. Maddesinde yer alan suçu ve suçluyu övme suçunun da yasal unsurları oluşmamıştır."

20. Cumhuriyet savcısı 7/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yoluna müracaat etmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi 23/5/2018 tarihinde başvurucunun 2015/6321 numaralı ilk bireysel başvurusundaki ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğu gözetilerek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise kabul edilebilir olduğuna ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

22. Hükmü temyizen inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18/10/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle ve oyçokluğuyla bozma kararı vermiştir. Dairenin bahse konu kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Adıyaman’ın Gerger İlçesi’nde yayımlanan yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu nazara alınarak; eyleminin, TCK.nun 215. maddesi kapsamında kaldığının anlaşılması karşısında, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde BERAAT kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA..."

23. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 5/3/2019 tarihinde bozma kararı doğrultusunda başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay bozma ilamı ve dosya kapsamında toplanılan tüm deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu anlaşılmakla: Her ne kadar sanık Haci Boğatekin hakkında terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı yasanın 7/2 ve TCK'nın 53 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, tüm dosya kapsamından değişen suç vasfına göre sanığın eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önemi, sanığın kastı, güttüğü amaç ve TCK’nın 49/1 maddesi de gözetilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

24. Bu hüküm Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından 24/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla onanmıştır. Başvurucu hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde oy kullanan Daire başkanı ve bir Daire üyesinin muhalefet gerekçelerinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Her ne kadar sanık tarafından kaleme alınan yazıda yer alan ve terör örgütünün sözde lideri ile üyelerine duyulan sempatiyi dile getiren 'Abdullah Öcalan'ın yurtsever güçleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' şeklindeki ifadeler, kamu vicdanını rahatsız edici ve kabul edilemez olsa dahi; yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Feto yapılanmasının PKK terör örgütüne nazaran daha ciddi bir tehlike arz ettiğine yönelik kişisel görüşünü açıklayan ve bu doğrultuda hükümet politikasını eleştiren sanığın bu açıklamasının kamu düzenini bozmaya elverişli boyutta olmaması, toplumun dirlik ve düzeni açısından açık, yakın ve somut bir tehlike hali yaratacak koşullarda bulunmaması nedeniyle sanığın unsurları itibariyle oluşmayan yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi kanaatine varıldığından; yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle onama yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

25. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suçu ve suçluyu övme" kenar başlıklı 215. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:

 “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

26. 5237 sayılı Kanun'un 215. maddesinin 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucu hakkında uygulanan hâli şöyledir:

"İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

27. 5237 sayılı Kanun'un "Ortak hüküm" kenar başlıklı 218. maddesi aşağıdaki şekildedir:

 “Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştirme amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”

2. Yargıtay Kararları

28. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/4/2021 tarihli ve E.2019/3094, K.2021/2586 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın 08.06.2014 tarihinde, Antalya BDP ve HDP İl Teşkilatı organizesinde Karakol İnşaatlarını Protesto eylemleri kapsamında gerçekleşen yol kapama ve kesme olayları sırasında yaşananlara tepki göstermek amacıyla toplanan yaklaşık 230 kişilik grubun içinde bulunduğu, grupla birlikte katıldığı etkinlik esnasında zafer işareti yaparak 'Biji Serok Apo' ve 'Serok Öcalan' şeklinde sloganlar attığının anlaşıldığı somut olayda;

Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 E. 2016/1025 K. sayılı kararında açıklandığı üzere, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; atılan sloganın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen 'kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı, bu husustaki takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu da gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA"

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/1/2021 tarihli ve E.2020/6923, K.2021/308 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suç tarihinde saat 10.40'da Kars'ın Kağızman ilçesindeki BDP İlçe Başkanlığı binası önünde Kobani olayları nedeniyle toplanan kalabalığın İstiklal alanına yürüdüğü, burada saygı duruşunda bulundukları ve gerilla marşının okunduğu, basın açıklamasından sonra bir müddet oturma eylemi yapıldığı, akabinde kalabalığın yürüyüşe geçtiği ve 11.00 sıralarında olaysız şekilde sona erdiği anlaşılan olaydan 'Kobane kürtlerin kırmızı çizgisidir YDG-H, Her yer Kobane her yer direniş YDG-H, Baskılar bizi yıldıramaz YDG-H, Yaşasın onurlu mücadeleye YDGH' ibarelerinin yazılı olduğu dövizlerin açıldığı ve ayrıca 'biji serok apo, yaşasın YGP direnişi, YPG halktır halk burada, dağlarda arama apocular her yerde, başkansız yaşam olmaz' şeklinde sloganlar atıldığı, görüntü çözüm ve tespit tutanağına göre suça sürüklenen çocuğun 'Biji Serok Apo' şeklinde slogan attığının tespit edildiğinin anlaşılmasına göre;

...

Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih ve 2015/7466 Esas 2016/1025 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; olay tarihi ve yeri, suça sürüklenen çocuğun muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediğinin anlaşılması karşısında; atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ancak atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde TCK'nın 215. maddesinde yazılı 'suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı nazara alınıp atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

...

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA"

B. Uluslararası Hukuk

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye (B. No: 25764/09, 1/10/2013) kararında, Abdullah Öcalan için "Sayın" ifadesini kullanan başvurucuların suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda derece mahkemesinin yalnızca "Sayın" ifadesinin kullanılmış olmasını başvurucuların terör örgütü kurucusu olan şahsın yürüttüğü terör faaliyetlerini övdüğü sonucuna ulaşılması yönünden yeterli gördüğünü oysa uyuşmazlık konusu dilekçelerin içeriğine bakıldığında Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiği ya da tasvip edildiğine dair hiçbir ibarenin bulunmadığını belirtmiştir. Gerek derece mahkemesinin gerekçesinden gerekse hükûmet görüşlerinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılamadığını da belirten AİHM, derece mahkemesinin gerekçesinde belirttiği hususların somut olayda başvurucuların ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olamayacağı ve başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

31. AİHM, Aktan/Türkiye (B. No: 41839/09, 9/10/2018) kararında başvurucunun yazı işleri müdürlüğünü yaptığı günlük gazetede yayımlanan iki makalede kullanılan “Kürt halkının lideri, Abdullah Öcalan” ifadesi nedeniyle başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda “Kürt halkının lideri” ifadesinin tek başına şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM ayrıca ihtilaf konusu makalelerin -bir bütün olarak değerlendirildiğinde- şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya çağrı içerdiğinin ya da dikkate alınması gereken en önemli unsur olan nefret söylemi teşkil ettiğinin ulusal makamlar tarafından iddia edilmediğini de vurgulayarak başvurucu hakkında uygulanan tedbirin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmediğine, her hâlükârda hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmadığına ve demokratik bir toplumda gerekli olmaması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu; kaleme aldığı “Feto ile Apo" başlıklı yazısının değerli tespit ve öngörüler içerdiğini, güncel, siyasi ve toplumu ilgilendiren söz konusu yazının yayımlandığı dönemde ülke çapında tartışıldığını iddia etmiştir. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve buna bağlı olarak basın özgürlüğü koruması kapsamında olan bir yazısından dolayı cezalandırılmasının ifade ve basın özgülüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleştiği vurgulanmıştır. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken başvurucudan ya da ilgili kurumlardan temin edilecek bilgi ve belgelerin yanında Anayasa ve mevzuat hükümleri ile somut olaya ilişkin özel koşulların da dikkate alınması hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

B. Değerlendirme

36. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, .... kamu düzeni, kamu güvenliği ... amaçlarıyla sınırlanabilir"

37. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

…"

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

39. Bir gazetede yayımlanan yazı nedeniyle başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

41. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

42. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 5237 sayılı Kanun’un 215. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

43. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinin kamu düzeni ve güvenliğinin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Genel İlkeler

 (a) Demokratik Toplumda Basın Özgürlüğünün Önemi

44. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın, [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).

 (b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

45. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

46. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder, [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, § 59).

47. Derece mahkemeleri ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının temel hak ve özgürlüklere, zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun kullandığı ifadeler sebebi ile suçu ve suçluyu övme suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. İfade ve basın özgürlüklerine yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için başvurucunun ifade ve basın özgürlükleri ile başvurucunun cezalandırılmasındaki kamu yararı arasında adil bir denge sağlanmalıdır. Ancak bu hâlde mahkûmiyet kararına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

49. Söz konusu dengelemenin yapılabilmesi için başvurucunun kimliği, kullandığı ifadeler, bu ifadelerin bağlamı, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bunun için başvurucu tarafından söylenen sözlerin bağlamından kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 52; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 45).

50. Başvurucu; gazetecidir ve kaleme aldığı köşe yazısında PKK terör örgütünü "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" şeklinde tanımlamak suretiyle örgütün lider veüyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsettiği, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirdiği, kullandığı ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılmıştır.

51. Söz konusu köşe yazısında yer alan konunun toplumsal meselelere ilişkin olduğunun ve başvurucunun bir gazeteci olarak bu konuya ilişkin değerlendirmeler yaptığının eldeki başvuruda gözönüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara dair tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (İlhan Cihaner (2), § 67).

52. Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise devletin takdir yetkisi genişler (Kaos Gl Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 98).

53. Başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan cezalandırıldığı, övdüğü kabul edilen suçun ve suçluların ise terör suçu ve suçluları olduğu dikkate alındığında başvuru konusu yazının terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması tehlikesi içerip içermediği de değerlendirilmelidir.

54. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

55. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmi övmek ya da meşrulaştırmak olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44).

56. Kıdemli bir gazeteci olan başvurucunun söz konusu yazıyı 2008 yılında, güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonlarının yoğunlaştığı bir dönemde kaleme aldığı anlaşılmaktadır. Başvurucu, güvenlik güçlerini "Cumhuriyetin Laik Bekçileri", PKK terör örgütünü"Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi", FETÖ/PDY'yi ise "FETO" ve "Fetullah’ın Tarikatçıları" olarak tanımlamıştır. Başvurucu, köşe yazısının kaleme alınmasından çok daha sonra FETÖ/PDY olarak isimlendirilecek olan, o tarihte kendilerini "cemaat" veya "hizmet hareketi" olarak nitelendiren örgütü "FETO" olarak isimlendirmiş; örgüt olduğunu vurguladığı bu yapının toplum ve devlet için büyük tehlike arz ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, güvenlik güçleri ile PKK terör örgütüne eşit mesafede durarak kaleme aldığı yazısında güvenlik güçleri ile "Apo'nun Yurtseverleri"nin her ikisinin de esasen laik ve demokratik cumhuriyete ilişkin ortak ideallere sahip olduğunu ve birbirleriyle çatışma hâlinde olan bu iki gücün birbirlerine karşı silah kullanmak yerine rejim değişikliğini hedefleyen FETÖ/PDY'ye karşı birlikte mücadele etmesi gerektiğini savunmuştur.

57. "Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek..." ve "Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli" şeklindeki ifadelerinde de açıkça dile getirdiği gibi başvurucu, köşe yazısında bir bütün olarak güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonel faaliyetlerini eleştirmemekte; güvenlik güçlerinin esaslı amaçları doğrultusunda rejim için büyük tehlike oluşturan FETÖ/PDY'ye karşı mücadele etmesini de istemektedir.

58. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin başvurucunun, PKK terör örgütünü tanımlarken "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" ifadelerini kullanarak terör örgütünü masum ve zararsız göstermeyi amaçladığı ve böylece PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü ve liderini övdüğü şeklindeki değerlendirmeye katılması mümkün olmamıştır. Böyle bir değerlendirme, kelimelere başvurucunun verdiği anlamın ötesinde anlamlar vermek olur ve hiçbir düşünce açıklaması sahibinin kastettiğinden farklı şekilde yorumlanarak cezalandırma konusu yapılmamalıdır (benzer değerlendirmeler içeren birçok karar arasından bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 72; Tansel Çölaşan, § 69; Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 50). İlk olarak başvurucunun kullandığı ifadeler yazısı boyunca benimsediği görece tarafsız tutumu yansıtmaktadır.

59. Toplumun terör konusundaki hassasiyeti dikkate alındığında kamunun vicdanını rahatsız edecek mahiyette bulunsa bile başvurucunun kavramsallaştırması ne Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiğini ne de tasvip edildiğini göstermektedir. Gerek derece mahkemesinin gerekse Yargıtayın gerekçesinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğu anlaşılamamaktadır.

60. Bu doğrultuda Mahkemelerin başvurucunun sözlerini bağlamından kopartmaksızın ve olayın bütünselliği içinde değerlendirdiği de söylenemez. Sonuç olarak yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin ve Yargıtayın gerekçelerinin somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olmadığı kabul edilmiştir.

61. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin gerekçesi, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahale için ilgili ve yeterli sayılamaz. Bu nedenle verilen kararda, ilgili çıkarlar arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

64. Başvurucu, ihlalin tespiti ile hakkaniyete uygun şekilde belirlenecek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

68. İncelenen başvuruda; başvurucunun kaleme aldığı köşe yazsısında kullandığı ifadeler nedeniyle Mahkeme tarafından başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın gerekçesinin ilgili ve yeterli olmadığı, bu nedenle başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

70. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/619, K.2019/137) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.