İHALELERDE KANUNİ İŞ ARTIŞINDAN FAZLA İMALAT BEDELLERİ NASIL ÖDENİR

1. GİRİŞ

Yapım işi ülkemiz ekonomisinin en önemli itici güçlerinden hatta genel deyimiyle lokomotifidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun da yapım işleri "Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerin" olarak tanımlanmakta olup yıllık 100 milyar TL'lik bir yapım işleri alımları bu doğrultuda gerçekleştirilmektedir.

Yapım işi ihalelerinde sözleşme yürütümü esnasında yapılan imalatlar ile ilgili olarak Sayıştay tarafından denetim sürecinde fazla ödeme veyahut 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’ndaki 71’nci maddesindeki ifadesiyle kamu zararı gibi tespitler bulunabilmektedir.

Son yıllarda az da olsa kanuni iş artışlarından fazla imalatın olması durumunda ödenip ödenmeyeceği veya ödenirse kamu zararı olup olmayacağı konusunda tartışma konusu olabilmektedir.

Makalemizde bu tartışılan alana ilişkin Yargıtay kararı doğrultusunda açıklamalarımıza yer verilecektir.

2. YAPIM İŞİ İHALELERİNDE KANUNİ İŞ ARTIŞLARI

Konuya doğrudan giriş yapmak yerine ilk olarak konunu temel kavramları hakkında bilgilendirmeler yapmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz.

2.1. Yapım İşi İhalelerinde İş Artışları

Yapım işi ihale süreçlerine ilişkin temel kurallar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşi İhale Uygulama Yönetmeliğinde yer almakta iken; sözleşme aşamasına ilişkin temel kurallar ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.

İşte Bu Kanun’un 24’ncü maddesi olan “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı maddesinde iş artışına ilişkin temel kurallar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

Madde 24-

Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiiyatlar üzerinden ödenir.

Görüleceği üzere Kanun koyucu iş artışları konusunda kamu idareleri ve yüklenicileri serbest bırakmamıştır.

2.2. YAPIM İŞLERİNDE İŞ ARTIŞI İLE İLGİLİ TEMEL KURALLARIN AÇIKLANMASI

Kanuni düzenleme yukarıda belirttiğimiz şekilde düzenlenmiş olup yapım işlerinde temel iş artışına ilişkin olarak kurallar aşağıdaki şekilde özetlenebilir;

- Anahtar Teslimi Götürü Bedel işlerde yüzde 10 iş artışı yapılabilir.

- Birim Fiyat ile çıkılan yapım işlerinde yüzde 20 iş artışı yapılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

- İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

3. KANUNİ İŞ ARTIŞINDAN FAZLA İŞ ARTIŞI GERÇEKLEŞTİRİLMESİ DURUMU

Kanuni olarak iş artışı miktarları belirtilmiştir. Peki Kanundaki bu hükümlere rağmen iş artış bedeli ödenebilir mi? İşte bu sorunun cevabını sizler için hazırladık

3.1. Konunun Örnekle Açıklanması

Makalemizin konusunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla aşağıdaki örnek faydalı olacaktır;

5 milyon TL tutarında bir bina yapım işi sözleşmeye bağlanmış olsun.

Söz konusu iş yapım işi olduğundan ötürü anahtar teslimi götürü bedel ihale edilmek durumundadır.

Sözleşme aşamasında ise sadece yüzde 10 yani 500.000,00 TL iş artışı ödemesi gerçekleştirilebilir.

Ancak yüklenici firma tarafından yüzde 10 değil; yüzde 15 oranında imalat gerçekleştirilmesi durumunda bu bedel ödenecek midir? Ve ödenirse nasıl ödenecektir?

3.2. Yargıtay’ın Konuya Bakış Açısı

Yargıtay … 12.12.2019 tarihinde vermiş olduğu 2019/… Esas 2019 / …Karar sayılı kararında bu konu açıklığa kavuşturulmuştur.

3.2.1. Dava Konusu Olay

Davacı yüklenici, taraflar arasında imzalanan 21.09.2012 tarihli sözleşme ile .... Varsak Düzenleme Yaptırılması işini götürü bedelle yapmayı üstlendiğini, davalı belediyenin talepleri nedeniyle mevcut projenin dışına çıkılarak fazla iş yaptığını, ancak bedelinin ödenmediğini iddia etmiş; davalı iş sahibi belediye işin devamı esnasında %10 iş artışı olduğunu ve bedelinin davacı yükleniciye ödendiğini, bunun haricinde ödenmesi gereken fazla iş bedelinin olmadığını savunmuş; yargılama aşamasında alınan ikinci bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicinin tüm yaptığı işler bedelinin işin ihale edildiği 2011 yılı birim fiyatlarıyla kırımsız olarak 19.262.180,58 TL olduğu, bundan davalı ... tarafından kırımsız olarak yapılan ödeme toplamı 15.702.055,76 TL düşüldüğünde 3.560.124,82 TL kaldığı, kalan bu miktara davacı yüklenicinin yaklaşık maliyette belirtilen fiyatlar üzerinden ihaleyi %74 kırım ile aldığı anlaşıldığından bu kırım oranı uygulandığında 2.634.492,37 TL iş bedeli alacağı bulunduğu, yargılama aşmasında alacağını temlik eden yüklenici ... Grup Alüminyum Ltd. Şti.’nin bu işi temlik alan diğer ortağı Talip İnş. Nak. Paz. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile ortak girişim olarak aldığından ve %98 ortak girişimde pay sahibi olduğundan bu oran uygulandığında 2.581.802,52 TL iş bedeline hak kazandığı belirtilmiş, mahkemece de bu rakama %18 KDV uygulanarak 3.046.526,97 TL’ye hükmedildiği anlaşılmıştır.

3.2.2. Mahkemenin Değerlendirmesi

Mahkemenin değerlendirmesi aşağıdaki şekilde gerçekleşmiştir;

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kararlaştırılmıştır.

Söz konusu şartnamenin 39 ve 40. maddelerinde ara ve kesin hakedişlere itiraz düzenlenmiş olup, buna göre “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Söz konusu açıklamayı somut uyuşmazlığımız bakımından değerlendirdiğimizde; davacı yüklenici dava dilekçesinde fazla iş bedelinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan az yukarıda özetlenen bilirkişi kurulu raporunda, şartnamenin ilgili maddeleri uyarınca davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen fazla işlerin sözleşme kapsamında olup olmadığı, sözleşme kapsamında olduğunun kabulü halinde taraflar arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği incelenmediği gibi, fazla yapılan işlerin sözleşme kapsamında bulunmayıp “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerine göre de bir inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu 21. maddeye göre “ilave iş”; “Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a-Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, şartnamenin 22. maddesinde birim fiyatı sözleşmede bulunmayan işler bedelinin ise nasıl tespit edileceği düzenlenmiştir. Eğer davacı yüklenici tarafından şartnamede götürü bedel işler için belirlenen %10 oranı dışında fazla iş yapıldığının tespit edilmesi durumunda söz konusu fazla iş bedelinin Dairemizin yerleşik kararlarına göre sözleşme ve dava tarihi itibariyle geçerli olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz işgörme hükümleri uyarınca işin yapıldığı yıl geçerli olan serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması gerekirken bu hususlar gözetilmeden hazırlanan bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

İş bu durumda mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılması, az yukarıda belirtildiği üzere şartnamenin ilgili maddeleri uyarınca davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen fazla işin sözleşmekapsamında olup olmadığı, sözleşme kapsamında olduğunun kabulü halinde taraflar arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği ile fazla yapılan işlerin sözleşme kapsamında bulunmayıp “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerinin değerlendirilmesi, yapılan fazla işin sözleşme bedelinin %10’unu aşması durumunda bedelinin TBK m. 526 ve devamı hükümleri uyarınca işin yapıldığı yıl serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması (serbest piyasa fiyatları içinde KDV olduğundan ayrıca eklenmemesi) için ek rapor alınmasından ibaret olmalıdır.

3.2.3. Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi

Yargıtay kararında özetle yapılan işlerin sözleşme kapsamında bulunmayıp “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerinin değerlendirilmesi, yapılan fazla işin sözleşme bedelinin %10’unu aşması durumunda bedelinin TBK m. 526 ve devamı hükümleri uyarınca vekaletsiz iş görme hükümleri doğrultusunda işin yapıldığı yıl serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması ve ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir.

3.3. Kanuni İş Artışından Fazla İmalat Yapılmasının Yaptırımı Var Mıdır?

Örneğimiz doğrultusunda iş artışı ödenecektir sonuç olarak.

Peki bu artış Kanuna aykırı değil midir? Aykırıdır.

Bu iş artışı kamu görevlileri gözü önünde gerçekleşmedi mi? Gerçekleşti.

Bunun bir yaptırımı olmayacak mıdır?

Bu sorunun cevabı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 28’nci maddesi doğrultusunda değerlendirilebilecektir.

Görevlilerin ceza sorumluluğu

Madde 28- Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/48 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

Görüleceği üzere 4735 sayılı kanunun 28’nci maddesi uyarınca görevlerini kanunî gereklere uygun yerine getirmeyenler ile ilgili olarak disiplin cezasının uygulanacağı emredici hukuk kuralı olarak yer almaktadır. Ceza kovuşturması ise fiil ve davranışın özelliğine göre yapılacağı belirtilmiştir.

Bilerek ve isteyerek veya farkında olmaksızın gerçekleşen kanuni iş artışları hakkında dahi bu süreçte sorumlu olanların disiplin cezası alacakları konusunda bir şüphemiz bulunmamaktadır.

Ancak ceza kovuşturması geçirseler dahi adli ceza alacaklarını değerlendirmemekteyiz. Nitekim bu gerekçe ile onanmış bir adli ceza bulunmamaktadır.

SONUÇ

Yapım işi gerek özel gerekse kamu sektörü açısından önem arz etmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde sözleşme aşamasında uyulacak kurallar özellikle Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde belirtilmiştir.

4735 sayılı Kanunda iş artışı ile ilgili olarak üst sınırlar belirlenmiştir. Ancak işin yapımı esnasında bazen dikkatsizlik bazen de kontrol teşkilatın gözünden kaçması sebepleriyle kanunda belirtilen bu iş artışı üst sınırı aşılabilmektedir.

Bu üst sınırın aşılması ile ilgili olarak zaman zaman kamu idareleri ödemenin kamu zararı olup olmadığı konusunda kafa karışıklığı yaşayabilmektedirler.

İlk olarak bu üst sınırdan fazla gerçekleştirilen imalat bedellerinin Borçlar Kanunu’nda yer alan vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde piyasa koşulları çerçevesinde ödenebileceği makalemizde yer vermiş olduğumuz Yargıtay Kararı çerçevesinde netleşmiş durumdadır.

Ancak bu ödemenin yapılabileceği diğer taraftan kamu idaresine kontrol teşkilatı ve harcama süreçlerinde görevli olanların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde hukuki ve cezai sorumluluklarının olmayacağı anlamına gelmemektedir.

Av. Haydar ŞENÖZ

(Bursa Barosu)

KAYNAKÇA

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,www.mevzuat.gov.tr

Yargıtay Kararları, www.yargitay.gov.tr/kararlar

İHALELERDE KANUNİ İŞ ARTIŞINDAN FAZLA İMALAT BEDELLERİ NASIL ÖDENİR

SOSYAL KONTROL (SOCIAL CONTROL)

ÜÇÜNCÜ HACİZ İHBARNAMESİNDE MENFİ TESPİT DAVASI

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI