Özet
İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu kaynaklarının etkin ve dürüst bir şekilde kullanılmasını güvence altına almayı amaçlayan önemli bir ekonomi suçudur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen bu suç tipi, kamu kurum ve kuruluşları adına gerçekleştirilen ihalelerde rekabetin ve şeffaflığın korunmasını hedeflemektedir. Çalışmada suçun hukuki niteliği, seçimlik hareketleri, fail ve iştirak rejimi, yaptırım sistemi ile doğrudan temin usulü bakımından uygulama alanı doktrin ve Yargıtay içtihatları ışığında incelenmiştir. Ayrıca suçun edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile ayrımı ortaya konulmuştur.
1. Giriş
Kamu ihaleleri, kamu kaynaklarının kullanılmasında şeffaflık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin somutlaştığı önemli idari süreçlerdir. Bu süreçlerin hukuka uygun şekilde yürütülmesi hem kamu kaynaklarının korunması hem de ekonomik sistemde güvenin sağlanması bakımından büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, ihale süreçlerine yönelik hukuka aykırı müdahaleleri suç olarak düzenlemiştir.
Türk Ceza Kanunu m.235
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım-satımlarına, kiralamalara veya yapım ihalelerine hukuka aykırı şekilde müdahale edilmesini cezalandırmaktadır. Bu suç tipi ile ihale sürecinin dürüstlüğünün ve rekabet ortamının korunması amaçlanmaktadır
2. Suçun Maddi Konusu ve Korunan Hukuki Değer
İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi konusu, kamu kurum veya kuruluşları adına gerçekleştirilen mal veya hizmet alımları, kiralamalar ve yapım ihaleleridir. Bu ihaleler esas olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülmektedir.
Doktrinde ihaleye fesat karıştırma suçunun maddi konusu şu şekilde ifade edilmektedir:
“İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi konusu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde belirtilmiş olan ihalelerdir.”¹
Bu suç tipi ile korunmak istenen hukuki değer ise kamu ihalelerinde dürüstlük, rekabet ve ekonomik güven ortamıdır. Nitekim doktrinde, bu suçun işlenmesi ile hem kamu kaynaklarının zarar görebileceği hem de ekonomik rekabet ortamının zedeleneceği ifade edilmektedir.²
3. İhale Kavramı ve Doğrudan Temin Usulü
İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için ortada hukuken geçerli bir ihale sürecinin bulunması gerekir. Yargıtay içtihatlarında, ihale kavramının kanunlarda öngörülen ihale usullerine göre yürütülen süreçleri ifade ettiği kabul edilmektedir.
Bu bağlamda özellikle doğrudan temin usulü bakımından önemli bir ayrım ortaya çıkmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 5. Ceza Dairesi kararlarında, doğrudan temin usulünün bir ihale yöntemi olmadığı açıkça belirtilmektedir. Dolayısıyla bu usulle yapılan alımlarda TCK m. 235 hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Doğrudan temin usulünde gerçekleştirilen işlemlerde ortaya çıkan hukuka aykırılıklar ise eylemin niteliğine göre farklı suç tipleri kapsamında değerlendirilebilmektedir. Bu kapsamda özellikle şu suçlar gündeme gelebilmektedir:
- Görevi kötüye kullanma
- Zimmet
- Resmi belgede sahtecilik
- Özel belgede sahtecilik
4. Suçun Yapısı ve Seçimlik Hareketler
TCK m. 235/2 hükmünde ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturan fiiller tahdidi olarak sayılmıştır. Bu durum suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.
Türk Ceza Kanunu m.2
Kanunilik ilkesi gereği, kanunda açıkça sayılmayan bir fiilin bu suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Kanunda düzenlenen başlıca seçimlik hareketler şunlardır:
4.1 Hileli Davranışlar
İhaleye katılma yeterliliğine sahip kişilerin ihaleye katılmasının engellenmesi veya bu yeterliliğe sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasının sağlanması suç kapsamındadır. Ayrıca teklif edilen malların niteliklerinin değerlendirilmesi aşamasında yapılan hileli işlemler de bu kapsamda değerlendirilmektedir.
4.2 Gizli Bilgilerin İfşası
İhale sürecinde gizli tutulması gereken bilgilerin yetkisiz kişilere açıklanması da suç teşkil eder. Bu kapsamda özellikle yaklaşık maliyet bilgisi önem taşımaktadır.
4.3 Cebir veya Tehdit Kullanılması
İhaleye katılabilecek kişilerin cebir veya tehdit yoluyla ihaleye katılmalarının engellenmesi de suçun seçimlik hareketlerinden biridir.
4.4 İstekliler Arasında Anlaşma (Kolüzyon)
İhaleye katılan isteklilerin fiyatı veya ihale şartlarını etkilemek amacıyla kendi aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları da suç kapsamındadır. Bu durumda anlaşmanın yapılması suçun oluşumu için yeterli olup ihalenin fiilen etkilenmiş olması şart değildir.
5. Fail ve İştirak Rejimi
İhaleye fesat karıştırma suçu doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında özgü suç olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle suçun faili bakımından belirli bir ayrım söz konusudur.
Maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen fiiller ancak ihale sürecinde görevli kamu görevlileri tarafından işlenebilir. Buna karşılık istekliler arasında gerçekleştirilen anlaşma fiili ise ihaleye katılan kişiler tarafından işlenebilir.
İştirak bakımından ise Türk Ceza Kanunu’nun bağlılık kuralı uygulanmaktadır.
Türk Ceza Kanunu m.40
Bu kapsamda özel faillik niteliğini taşımayan kişiler suçun faili olarak sorumlu tutulamaz; ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlulukları gündeme gelebilir.
6. Yaptırım Sistemi ve Kamu Zararı Ayrımı
6459 sayılı Kanun ile 2013 yılında yapılan değişiklik sonucunda suçun yaptırım sistemi önemli ölçüde değiştirilmiştir.
Mevcut düzenlemeye göre suçun temel cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. Ancak ihale sonucunda kamu kurumunun zarara uğramaması halinde ceza miktarı önemli ölçüde düşmektedir.
TCK m. 235/3-b hükmü uyarınca, kamu zararının oluşmadığı durumlarda fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir.
Yargıtay uygulamasında kamu zararının varlığı veya yokluğu çoğu zaman bilirkişi incelemesi ile tespit edilmektedir.
7. Gerçek İçtima ve Diğer Suçlarla İlişki
İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sırasında başka suçların da işlenmesi mümkündür. Bu gibi durumlarda gerçek içtima hükümleri uygulanır.
Örneğin;
- rüşvet
- irtikap
- resmi belgede sahtecilik
suçları ile birlikte ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olabilir. Bu durumda fail her suçtan ayrı ayrı cezalandırılır.
8. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ile Farkı
Türk Ceza Kanunu m.236
İhaleye fesat karıştırma suçu ile edimin ifasına fesat karıştırma suçu arasındaki temel fark fiilin işlendiği zaman dilimidir.
İhaleye fesat karıştırma suçu ihale sürecinde işlenebilmektedir. Buna karşılık edimin ifasına fesat karıştırma suçu ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkmaktadır.
Sonuç
İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu ihalelerinde dürüstlük ve rekabetin korunmasını amaçlayan önemli bir suç tipidir. Suçun seçimlik hareketlerinin kanunda sınırlı olarak sayılmış olması kanunilik ilkesinin bir gereğidir. Yargıtay içtihatları özellikle doğrudan temin usulünün suç kapsamı dışında olduğunu, kamu zararının ceza tayini açısından önemli bir kriter olduğunu ve suçun özgü suç niteliği taşıdığını istikrarlı şekilde vurgulamaktadır. Bu çerçevede ihale süreçlerinde gerçekleştirilen hukuka aykırı fiillerin değerlendirilmesinde hem mevzuat hükümlerinin hem de yargı içtihatlarının birlikte dikkate alınması gerekmektedir.
Av. Alper BAYRAM
Dipnotlar
1. Ayşe Selcen Kaya, Türk Ceza Hukukunda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Ankara 2020, s. 45.
2. Ali Kara, Ekonomi Suçları ve Kamu İhaleleri, İstanbul 2019, s. 132.
3. Cahide Gülnur Sarı, Kamu İhale Hukuku ve Ceza Hukuku Bağlantısı, İstanbul 2019, s. 88.
4. Deniz Aydoğan, “İhaleye Fesat Karıştırma Suçu”, Ceza Hukuku Dergisi, 2023, s. 67.
5. Mehmet Akpınar, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Ankara 2024, s. 94.
6. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/5630, K. 2021/5494, 10.11.2021.
7. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2016/8417, K. 2019/2809, 07.03.2019.
8. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/500, K. 2018/336, 10.07.2018.
9. Yargıtay 15. Ceza Dairesi, E. 2019/1551, K. 2020/8610, 22.09.2020.
10. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2013/12883, K. 2015/16464, 19.11.2015.