İlk olarak Basın Kanunu Değişiklik Teklifi ile TCK’ya eklenmesi planlanan ‘’halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma‘’ suçunu, ikinci olarak da WhatsApp, Skype ve benzeri platformlara dair getirilmesi planlanan düzenlemeleri ve üçüncü olarak da Sosyal Medya özelindeki düzenlemeleri değerlendirmiş, bunlara yönelik makaleler yayınlamıştım. İlgili makalelere şu URL adreslerinden ulaşılabilir:
>> Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçu Nedir (Basın Kanunu Değişiklik Teklifi Değerlendirmesi)
Bu yazıda ise Basın Kanunu Değişiklik Teklifi olarak isimlendirilen torba kanun teklifindeki, 5651 s. Kanun’a dair yapılması planlanan ‘’erişim engelleri ve içeriklerin kaldırılması süreçlerine dair‘’ değişiklikleri şahsi kanaatlerim çerçevesinde açıkladım.
A) Kanun’daki Çelişkili Normlar Düzeltiliyor
5651 s. Kanun md. 6/A ve ilgili tüzüğe göre Erişim Sağlayıcıları Birliği(ESB), kanunun katalog suçlara dair 8. maddesi haricinde verilen erişim engellenmesi/içeriğin kaldırılması kararlarını erişim sağlayıcılara tatbik ettirmekle yükümlü tutulmuştur. Lakin 5651 s. Kanun md. 8/A’da ilgili norma göre verilen kararları tatbik ettirme görevi BTK’ya aittir. Bu çelişkili durumun giderilmesi için getirilmesi planlanan düzenleme ile 6/A maddesindeki istisnalara md. 8/A’da belirtilen erişim engeli ve içeriğin kaldırılması süreçleri de eklenecektir.
6/A maddesinin 7. fıkrası da değiştirilmekte olup, yeni hali şu olacaktır: Erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır. Her ne kadar bu fıkradan tüm kararların ESB’ye gönderileceği ve ESB’nin kararları tatbik ettireceği gibi bir izlenim oluşmaktaysa da 8 ve 8/A maddeleri ESB’nin görev alanından istisna tutulduğu için böyle bir durum mevcut olmayacaktır. Yine de karışıklık yaratmaması için 7. fıkranın bu şekilde değiştirilmemesi daha doğru olacaktır.
B) Erişim Sağlayıcıları Birliği ile İlgili Değişiklikler
ESB’nin görev alanını belirten 5651 s. Kanun md. 6/A’nın üçüncü fıkrasında ‘’Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacak Tüzükle belirlenir‘’ denilmiştir. Düzenleme ile ‘’internetin bilinçli ve güvenli kullanımı konuları da dahil olmak üzere Birliğin faaliyet alanları‘’ ibaresi de Tüzükle belirlenecek unsurlar arasına katılacaktır. Birliğin gelirleri arasına ‘’bağış ve diğer faaliyet gelirleri‘’ de eklenecek, alınacak ücretler noktasında açıklık olması için ‘’Üyelerden alınacak ücretler‘’ ibaresi norma eklenecektir.
C) Erişimin Engellenmesi ve İçeriğin Kaldırılması Kararlarının E-Posta ile Bildirimi/Tebliği İmkanı Pekiştiriliyor
Mevzuatımızda erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılmasına yönelik idari yahut kazai kararların siteleri işleten İSS’lere, yer sağlayıcılara ve erişim sağlayıcılara ne şekilde bildirileceğine dair ‘’bağlayıcı olmayan‘’ bir norm halihazırda zaten mevcuttur. Kanun’un 3. maddesinin 3. fıkrasında ‘’Bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya da yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilir.‘’ denilmiştir. Erişim sağlayıcılara zaten ESB veya doğrudan BTK sistemleri üzerinden bildirimde bulunabilmektedir. Yer sağlayıcılar eğer yurt içinde yerleşik durumdaysa ve sicile kayıtlı ise bunlara da her türlü yolla ulaşılabilmektedir. Lakin internet sitelerini işleten İSS’lere ve daha da ötesinde internet içeriklerinin sahiplerine yani içerik sağlayıcılara ne şekilde ulaşılacağı büyük bir sorundur.
Getirilmesi planlanan düzenlemede bu sorunu aşacak bir yenilik bulunmamaktadır. Yalnızca ESB’ye (md. 9 ESB’nin görev alanında kalmaktadır), verilen kararı ilgili içerik ve yer sağlayıcılara internet sayfalarından tespit edilebilen elektronik posta adreslerine bildirebileceği(zorunluluk yoktur) düzenlenmektedir. Halbuki yukarıda zikredildiği üzere bu imkan zaten üçüncü maddeye göre mevcuttur.
D) MİT Kanunu’ndaki Suçlar Kataloğa Alınıyor
Değişikliğe göre 5651 s. Kanun md. 8’de yer alan katalog suçlar arasına ‘’1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar.‘’ da eklenecektir. Bu suçlar ile ilişkili internet içeriklerine de böylece md. 8’de öngörülen erişim engeli ve içeriğin kaldırılması uygulamaları tatbik edilebilecektir. (BTK başkanının ön tedbir olarak re’sen bu kararları vermesi mümkün olup, MİT Kanunu’nda düzenlenen ilgili suçlar bu tür ivedi ve riskli durumlar için son derece uyumlu, bu düzenleme de mantıklıdır.)
2937 s. MİT Kanunu’nun ilgili 27. maddesindeki ilgili suç şudur:
-Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerini, makam, görev ve faaliyetlerini herhangi bir yolla ifşa edenler ile MİT mensuplarının kimliklerini sahte olarak düzenleyen veya değiştiren ya da bu sahte belgeleri kullananlara üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir.
-Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlar hakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir.
E) Erişim Sağlayıcılara Teknik Altyapıyı Kurma Yükümlülüğü Getiriliyor
Getirilmesi planlanan düzenlemeye göre “Erişim sağlayıcılar, kararların bildirimi için gerekli teknik altyapıyı kurmakla yükümlü” tutulacaktır.
F) BTK’nın Tüm Katalog Suçlara Dair İçeriklere Yönelik Re’sen Ön Tedbir Şeklinde Engel/Kaldırma Kararı Vermesi İmkanı Getiriliyor
5651 s. Kanun md. 8’in mevcut halinde, BTK başkanının re’sen aldığı erişim engeli/içeriğin kaldırılması kararlarında yurt içi-yurt dışı ile içerik/yer sağlayıcı ayrımı yapılmış ve yurt dışındakilere yönelik bazı suçlar istisna tutulmuştur. Yeni düzenleme ile bu ayrımlar kaldırılarak tüm katalog suçlara konu içeriklere yönelik BTK başkanının direkt olarak re’sen erişim engeli ve/veya içeriğin kaldırılmasına dair bir karar alabilmesi imkanı oluşturulacaktır.
G) ESB’nin Verdiği Erişim Engeli Kararlarına Karşı İtiraz Kanun Yoluna Gidilebileceği Düzenleniyor ve Yetkili Sulh Ceza Hakimliği Belirleniyor
5651 s. Kanun md. 9’a göre verilen hakimlik kararlarına dair içeriklerin başka URL adreslerinde tekrardan yayını durumunda, ilgililer direkt bu karar ile ESB’ye başvurabilmekte ve ESB de bu yönde erişim engeli kararı verebilmektedir. Getirilecek düzenlemeye göre bu noktada eğer ESB erişim engeli kararı verir ise bu karara yapılacak itiraz, ESB’ye gönderilen esas erişim engeli kararını veren sulh ceza hakimliğine yapılacaktır.
İlginçtir ki düzenlemede ESB’nin ‘’ret‘’ kararına dair bir kanun yolu düzenlemesine gidilmediği gibi idari işlemler tesis eden ESB’nin kararını hukuken inceleyecek merci sulh ceza hakimliği olarak düzenlenmiş ve sulh ceza hakimliklerine idari işlemleri hukuken inceleme yetkisi verilmiştir. İYUK’un açık hükümleri yürürlükteyken sulh ceza hakimliklerine ESB’nin bu doğrultudaki idari işlemlerini hukuken inceleme yetkisi verilmesi kanaatimce doğru değildir. Zira ESB idari işlem tesis eden bir özel hukuk tüzel kişisidir.
5651 s. Kanun md. 9’a göre ESB’nin verdiği karar yalnızca ‘’içeriğin aynı olup olmadığı‘’ noktasında bir takdiri içerir ve bu takdir herhangi bir hukuki yorumlamadan bağımsızdır. ESB’nin kabul kararına itiraz da edilse dava da açılsa, bu başvuruyu inceleyecek olan merci de ESB’den erişime engellenmesi istenilen içeriğin hukukiliğine yönelik bir değerlendirme yapmayacaktır. Yapılacak tek değerlendirme, başvuruya konu içerik ‘’önceden verilmiş sulh ceza hakimliği kararındaki içerik ile aynı mıdır ?‘’ sorusunu cevaplamaya yönelik olacaktır. Durum böyle olduğu için bu denli basit bir hususta ilgililerin ESB’nin kararını iptal ettirmek için idari yargıya başvurmaları esasında bir külfet gibi görünse de ‘’içeriğin hukukiliği yapılan itirazda incelenmeyeceği‘’ ve salt ESB’deki ilgililerin ‘’içeriğin aynılığı konusundaki‘’ doğru/yanlış takdiri inceleme konusu yapılacağı için bu incelemeyi hem ret hem kabul kararları yönünden idari yargının yapması gerektiği kanaatindeyim. Bu konuda idari yargı süreçlerini basitleştirecek bir kısım düzenlemelere gidilmesi ve harç ile giderlerden muafiyet getirilmesi mantıklı olabilir. Yine de bu noktada kararı veren sulh ceza hakimliğine itiraz edilebileceğine dair bir düzenleme, teorik açıdan değil ise de pratikte faydalı olacaktır.
Getirilecek düzenlemede ayrıca “Müracaatın Birlik tarafından kabulüne karşı itiraz, kararı veren hakimliğe yapılır.‘’ denildikten sonra, ‘’İnternet sitesindeki yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararlarında bu fıkra hükmü uygulanmaz.‘’ denilmiştir. Kanun teklifinin gerekçesinde buna yönelik ‘’Ayrıca maddenin dördüncü fıkrası gereği internet sitesinin tümüne yönelik erişimin engellenmesi karan gerekçesiyle birlikte hakim tarafından verilebildiğinden bu fıkra kapsamındaki uygulama sadece içeriğe yönelik (URL) erişimin engellenmesi ile sınırlandınlmıştır.‘’ denilmiş ise de bu durum olması gereken vaziyet ile çelişmektedir.
Zira evvela pratikte erişime engellenmiş bir sitenin birebir aynısı başka alan adlarında anında açılabilmekte olup, ESB’nin birebir aynı olan sonraki adreslere yönelik alan adı/IP tabanlı tüm siteye erişimi engellemesi mümkün olmalıdır. İkinci olarak teklif ile tüm siteye dair hakimliğin verdiği erişim engeli kararlarında ESB’nin kendiliğinden engel kararı alabilmesinin önü tamamen kapatılmakla, ESB’nin tüm sitenin erişime engellenmesine gerekçe olan içeriklere dair farklı adreslerdeki URL’lere dair bir erişim engeli kararı alması da engellenmektedir. Bu durum şüphesiz ki müspet değildir. Zira örneğin X sitesindeki pek çok hukuka aykırı içerik sebebiyle bu site komple erişime engellenebilir. Bu içerikler erişim engeline gerekçe yapıldıktan sonra içeriklerden biri farklı bir adreste yayınlanır ise mağdurun elindeki karar ile ESB’ye başvurması ve ESB’nin de salt o içeriğe yönelik erişim engeli kararı verebilmesi gerekir.
