Genellikle “iş kazası” denildiğinde, “kaza” (istem dışı veya umulmayan bir olay dolayısıya bir kimsenin, bir nesnenin veya aracın zarara uğraması) teriminin sözlük anlamı dikkate alınarak çoğunlukla taksirli sorumluluktan hareket edilmekte; çalışanların, işyerinde veya işin yürütülmesi sırasında vücut bütünlüklerine bir zarar geldiğinde, yaşamları tehlikeye uğradığında, öncelikle taksirle gerçekleştirilmiş bir fiilin varlığı üzerinde durulmakta, taksire dayalı kusurun ağırlığı konusunda bilinçli taksirden sorumluluk yeterli görülmektedir. Halbuki meydana gelen hadiselerden bağımsız olarak bir karine yahut faraziye niteliğindeki bu yaklaşım doğru değildir. Kanımızca soruna doğru bir yaklaşım ortaya koyabilmek adına bu bakış açısını sorgulamamızı sağlayacak bazı bilgiler verilmesi gerekmektedir.
Ceza hukukunda kusur sorumluluğu esastır. Ceza ancak toplum kurallarına aykırılık teşkil eden kusurlu hareketin sahibine yönelmelidir. Kişinin meydana gelen netice bakımından kusuru yoksa, sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Böylece hiç kimse üçüncü bir kişinin fiilinden sorumlu tutulamayacağı gibi, kusuru olmaksızın gerçekleşen zararlı bir neticeye sebebiyet verdiğinden (objektif sorumluluk) bahisle de cezalandırılamaz. TCK.’nun 20 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “ceza sorumluluğu şahsidir, kimse başkasının filinden dolayı sorumlu tutulamaz” denilmek suretiyle bu ilkeye yer verilmiştir. Prensip; 1982 Anayasası’nın 38/7 inci maddesinde de yer almıştır. İş kazaları açısından da bu temel kaidelerden ödün verilmesi düşünülemez.
Kusur ilkesi denildiğinde; ilk olarak kişinin bir suçtan sorumlu tutulması, hareketi ile netice arasında nedensellik bağlantısı bulunmasına bağlıdır. Gerçekten dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi için, söz konusu netice, o kimsenin hareketinden meydana gelmelidir. Şayet hareket ile netice arasında böyle bir ilişki yoksa, netice hareketten meydana gelmemişse, kısaca nedensellik bağlantısı bulunmuyorsa o neticenin kişiye yüklenebilmesi mümkün değildir.
İkinci olarak meydana gelen neticeye sebebiyet veren kişinin, bu olayda kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Ceza hukukunda kusur, kasta veya taksire dayalı olarak karşımıza çıkabilir. İşte bu noktada kusur sorumluluğu kapsamında, “iş kazalarında kasti sorumluluk olamaz, taksirli sorumluluk esastır” düşüncesi, artık terk etmemiz gereken hatalı bir yaklaşımın tezahürüdür. TCK.’nun 21, 22 nci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile kusur sorumluluğuna dair prensipler kapsamında, farklı sonuçların doğabileceği dikkate alınmalıdır. Toplumumuzda iş kazaları süjelerin değiştiği ama aynı hadiselerin tekrar tekrar yaşandığı olguları ifade eder hale gelmiştir. Örneğin, yapımı devam eden inşaatta işçi yüksekten düşer, ölür ve/veya yaralanır, aradan bir müddet geçer, aynı hadise başka bir inşaatta başka bir işçi ile tekrar yaşanır. Önceki olaydan toplumsal hafıza hiçbir ders çıkarmaz, önlemsiz ve tedbirsiz şekilde iş ve çalışma hayatı sürdürülür. Halbuki iş güvenliği konusunda ortaya çıkabilecek riskleri ve çözümleri somutlaştıran (6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunundaki düzenlemelerin yanı sıra) ortak tecrübenin hukuksal bir değeri ve anlamı olmalıdır.
TCK.’nun 21 inci maddesinde suçun manevi unsuru olarak kasta yer verilmiştir; “(1) Bir suçun oluşması kural olarak kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir”. Bu tanımdan hareket ederek şu kabulü yapabiliriz: Hiçbir işveren yanında çalışan kimsenin ya da işyerinde çalışan işçisinin normal iş koşullarında ve işlerin yürütülmesi kapsamında, vücut bütünlüğünün zarara uğraması ya da hayatının tehlikeye düşmesi yönünde bir bilinç ve irade içerisinde olmaz. Dolayısıyla işveren-işçi ilişkisi ile iş yerindeki olağan çalışma faaliyeti kapsamında meydana gelen bir iş kazası açısından, kastı, yani doğrudan kastı devre dışı bırakabiliriz. Doğaldır ki, iş ilişkisi ile bağlantılı olarak işveren işçisine, işçi işverene karşı, olağan çalışma faaliyeti olarak nitelendirmeyeceğimiz tarzda, bilerek ve isteyerek vücut bütünlüğüne zarar veren davranışlarda da bulunabilir. Ancak zaten böyle bir davranış sonucu işçinin maruz kaldığı bedensel yahut ruhsal etkiler, iş kazası olarak nitelendirilemez. Örneğin, mutfakta bulaşıkçı olarak çalışan işçinin, tabakları yere atıp kırdığını kameradan gören restoran işletmecisinin, işçisini darp etmesi halinde, kasten yaralama suçu gerçekleşir (m.86).
Buna karşılık, iş kazaları yönünden kastın bir çeşidi olan olası kastın varlığı gündeme gelebilir. Gerçekten kişinin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi ve fiilinin olası sonuçlarını kabullenmesi halinde, muhtemel ya da olası kasttan (gayri muayyen, dolayısıyla, belirli olmayan kast, dolus eventualis) bahsedilir. TCK.’nun 21 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde, olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaşmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” denilerek olası kasta yer verilmiştir. Ceza Kanunumuz olası kastın tanımında, failin “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesini” yeterli saymış, “olursa olsun düşüncesi” veya “öngörülen unsurların kabullenilmesi” ya da “kayıtsız kalması” şeklinde mukayeseli hukukta da aranan temel koşula yasa metninde yer vermemiştir. Mukayeseli hukukta olası kastın tanımına yer veren kanunlardan örneğin, Avusturya Ceza Kanunu “öngörülen unsurların kabullenilmesi” (m.5/1), Polonya Ceza Kanunu “gerçekleşmesi imkânının öngörülmesi ve kabullenilmesi” (m.9/1), Rus Ceza Kanunu “öngörülen sonuçların bilinçli bir şekilde kabul edilmesi veya onlara kayıtsız kalınması” (m.25/3) gibi kaidelere yer vermişlerdir. Doktrinde de sıklıkla dile getirildiği üzere; 21 inci maddenin 2’nci fıkrasında, “göze alma, kabullenme veya kayıtsız kalma” şeklindeki kayda yer verilmesi, taksir ile (TCK.m.22/3, bilinçli taksir) olası kast arasındaki ayırımın netleşmesi açısından doğru olurdu. Nitekim bilinçli taksir olarak isimlendirilen ihtimalde kişi, benzer şekilde öngördüğü, ancak istemediği neticeye sebebiyet verdiği için sorumlu tutulmaktadır. Bununla birlikte 21 inci maddenin gerekçesinde “kabullenme” kavramından söz edilmek suretiyle, zikredilen mahzurlar giderilmeye çalışılmıştır. Yasa metninde yer almayan bir unsuru, gerekçede metne ilave etmek kanunilik prensibine dair önemli bir sapmadır.
Olası kastın haksızlık içeriği (m.21/2), doğrudan kasta (m.21/1) göre daha azdır. Çünkü olası kastla hareket eden kişi, tehlikenin yani neticenin gerçekleşeceğini öngörmesine rağmen, bunun için gayret göstermediği gibi, emin de değildir. Bu bakımdan doğrudan kasta nispeten olası kast, ikinci derecede kast olarak da kabul edilebilir. Nitekim TCK. da, olası kast halinde, kasıtlı suçlarda cezanın indirileceğini düzenlemiştir. Belirtelim ki, mukayeseli hukukta olası kastın tanımı yapılmakla birlikte, cezanın indirilmesi hususuna yer verilmemiş, olası kast, kasta eşdeğer sayılmış, kavram kusur sorumluluğunu sınırlandıran değil, genişleten bir işlev görmüştür.
Olası kastta neticeye yönelik bir irade aranmamakta, sadece neticenin görülmesi, tasavvur edilmesi yeterli sayılmakta, bu şekilde görülen, tasavvur edilen neticeye, kayıtsız kalmak, kabullenmek anlamına gelen davranışların tespiti ile sorumluluk tayin edilmektedir. Örneğin, bir işyerinde risk değerlendirmesi yapılmış, iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlike arz eden aksaklıklar, eksiklikler tespit edilmiş ve giderilmesi için işverene bildirilmiştir. İşveren kendisine yapılan uyarılara rağmen, gereken tedbirleri almamış, bunun üzerine konu Bakanlığın yetkili birimlerine intikal ettirilmiştir. Şimdi bu iş yerinde devam eden riskli faaliyetler sebebiyle gerçekleşen ölümlerden, işveren sadece taksir derecesinde kusuruyla sorumludur diyebilir miyiz? Cevabımız büyük ölçüde hayır olacaktır. Nitekim örneğin Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 14.11.2013 tarih ve 2012/21104 E., 2013/25712 K. sayılı içtihadında bu hususlar gözetilerek, meydana gelen iş kazasında işverenin olası kastıyla ölümlerden sorumlu olduğu ifade edilmiştir: “Dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre; bu iş kolunda deneyimli olan sanıkların 2006 yılından beri işletmede metan gazı olduğunu bilmelerine rağmen bunu göz ardı ederek, defterlerde bile bu hususa yer vermeyerek önceki denetimlerde defalarca istenmiş̧ olan ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyan sistemini kurmayarak, yeterli sayıda gaz ölçüm cihazı bulundurmayıp düzenli olarak kullanılmasını sağlamayarak, hatta basit ve ucuz olan vakvak tabir edilen uyan aletini dahi temin edip kullandırmayarak, işletmede Küldesak (havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış̧ imkanı bulunmayan) ayak çalıştırılarak, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurmayarak, ocak içindeki kirli ve temiz havanın karışmasını ve ısının yükselmesini göz ardı edip; 10-15 cm çapında hava borularıyla havalandırma yapılması dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamaması nedenleriyle grizu birikmesine neden oldukları, ocakta grizu olduğunu bilmelerine rağmen bunu gizledikleri bu nedenle idarenin denetimini de önledikleri gibi ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayarak, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis ettirmeyip ocak içine isçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyerek, çalışan isçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyerek, fiziki şartları kötü, üretim, nakliyat ve havalandırma bakımından emniyet tedbirlerine uyulmayan ocak işleterek meydana gelen sonuca kayıtsız kalıp kabullendikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilemeyeceği, defalarca yapılan tespitler ve uyarılara rağmen hatalı, eksik ve tehlikeli̇ çalışma yöntemini sürdüren sanıkların kusurluluk düzeyinin taksir düzeyini aştığı, bu şekildeki çalışma ile grizu patlaması olabileceğini öngörmelerine rağmen, patlamayı gerçek anlamda engelleyici̇ nitelikte bir çalışma yapmadıkları, aksine mevcut tehlikeli̇ durumu gizlemek suretiyle, "olursa olsun" düşüncesi ile hatalı ve hileli̇ faaliyetlerine devam ettikleri̇; bu nedenle gerçeklesen bu neticeden olası kast hükümleri̇ uyarınca sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması… yasaya aykırıdır..”.
Kişilerin gerçekleştirdikleri iktisadi faaliyetlerin, çalışanlara, çevredeki diğer bireylere, doğadaki canlılara yönelik zarar tehlikesi taşıması mümkün olabilir. Yargı kararına konu madencilik gibi ağır iş kollarında tabiidir ki, meşru bir şekilde gerçekleştirilen üretim faaliyetinin taşıdığı riskler ve tehlikenin boyutu, diğer sektörlere oranla (örneğin, tekstil, temizlik, gıda hizmet sektörleri) daha fazladır. Ancak risk gerçekleştiğinde (yapılan faaliyet sırasında bir kimsenin vücut bütünlüğü, yaşamı tehlikeye uğrayıp zarar gördüğünde) tehlike içeren bir işkolunun varlığı, hukuki sorumluluk yönünden kusurun hafifliğine işaret etmez. Aksine faaliyetin tehlikeliliği, zararlı neticeyi herkes tarafından öngörülebilir hale getirir. Bu durumda tedbir alarak önlenmesi mümkün zararlı neticenin, tedbir alınmaması sebebiyle önlenmemiş olması, kusurun ağırlığını sonuçlar.
Ülkemizde sık sık maden, inşaat, gemi inşa, kimya endüstrisi gibi sektörlerde işçi ölümleri ile sonuçlanan hadiselere rastlanmaktadır. Bunların hemen çoğunda dikkat çeken husus, çalışanların can güvenliğini riske atan unsurların varlığının bilinmesine, bu eksikliklere ilişkin yapılan uyarılara, mevzuattaki iş güvenliği konusunda alınması gereken asgari tedbirlere rağmen, risk barındıran faaliyetin devamının işçi sağlığı ve güvenliğinden önde tutulması, gerçekleşen iş kazalarının, bu risk faktörleri gözetilerek kaderin bir cilvesi olarak değerlendirilmesidir. Halbuki bu olgu (işçi sağlığı ve güvenliğini ilgilendiren etkenleri ve bu etkenlerin sonuçlarını bilme) ve işverenin kayıtsızlığı, konunun taksirli sorumluluğun sınırlarını aşması ve kasti sorumluluğa dönüşmesi anlamına gelmelidir.
Konunun bir de denetim yönü vardır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 24, 25’inci maddelerinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerinin, iş sağlığı ve güvenliği açısından ortaya çıkan hayati risklerin tespiti halinde işi durdurma yetkileri, bu denetimin önemini ortaya koymaktadır. Bu anlamda denetimin etkili ve yeterli bir şekilde yapılmaması yahut denetimlerde tespit edilen eksikliklerin görmezden gelinmesi, denetim yapan kamu görevlilerinin hukuki ve cezai sorumluluğunu gündeme getirir. Ölüm yahut yaralanma riski ihtiva eden eksikliklerin farkına varılmasına rağmen, 6331 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde öngörülen tedbirlerin alınmaması halinde, meydana gelen ölüm ve yaralanmalar sebebiyle TCK.’nun 83 ve 88 inci maddelerinin gündeme gelebileceği unutulmamalıdır.
