5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanunun 54. maddesi ile değişik 3. maddesinin 18. fıkrasına göre; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”. 19. fıkrasına göre ise; “Ambalajlarında taklit bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten veya yurda sokanlar, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile; bu ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.
Kanun koyucu bu hükümlerle, ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan veya bu işaretleri taklit olarak taşıyan tütün mamulleri ile etil alkol, metanol veya alkollü içkileri (Kanunda kullanılan “ve” bağlacı “veya” olarak anlaşılmalıdır) üreten, yurda sokan, ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanların fiillerini suç saymıştır. Suçun maddi unsuru, tütün mamulleri, etil alkol, metanol veya alkollü içkilerin ambalajlarında bandrol veya benzeri işaretin olmaması veya olup da taklit niteliğini taşımasıdır. Bu taklidin, ürünü kullanan kişi veya ürünü inceleyen kamu görevlisi tarafından kolayca anlaşılabilir olup olmamasının, yani iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmamasının önemi yoktur. Her iki fıkrada yazılan kaçakçılık suçu tipi, failin suç işleme kastı ile işleyebileceği suçlardandır.
Fail, kendisinin veya yakınlarının şahsi tüketimi için tütün mamulleri veya alkollü içki üretmiş veya bunu ambalajlayıp saklamışsa, bu durumda suça teşebbüsten veya suçun tamamlanmış halinden bahsetmek mümkün olamayacaktır. Çünkü fail, üretimi ticari maksatla yapmalıdır.
Hatta 6455 sayılı Kanunun 54. maddesi ile değiştirilen 3. maddenin birçok hükmü, bu kapsamda 18. ve 19. fıkralarda tanımlanan suç ve cezaların 5607 sayılı Kanunla Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yeri yoktur. 5607 sayılı Kanun, kaçak yollardan yurda mal sokulmasını, mal çıkarılmasını, bu yolla gümrük ve diğer vergilerin ödenmemesini, üretimi, bulundurulması, taşınması, tüketimi yasak olan maddelerin yurda sokulması ve yurttan çıkarılmasının önüne geçilmesi amacını taşımaktadır. Bu sebeple, yukarıda metinlerine yer verdiğimiz 3. maddenin 18. ve 19. fıkralarının, ya bu şekli ile 5607 sayılı Kanunda yer almaması veya bu fıkralarda tanımlanan suçların yalnızca tanımladığımız “kaçakçılık” kavramı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 10. fıkrasına göre, “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, kaçakçılık suçunu işleyen kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”. Bu hüküm, 18. ve 19. fıkralardan farklı olarak “kaçakçılık suçu” kavramına yer vermek suretiyle ayrı tanımlama yapmıştır. Hüküm, düzenlendiği yer itibariyle de isabetlidir. Çünkü kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın, akaryakıt, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması durumunda, yurda kaçak yollardan bu maddeleri sokan veya yurttan çıkaran kişiye verilecek ceza, kaçakçılık suçunun temel şekline verilecek cezadan daha fazla olacaktır. 3. maddenin 10. fıkrası, kaçakçılık suçunun nitelikli halini göstermektedir.
5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 10 ve 18 ile 19. fıkralarını birbirinden ayrı değerlendirmek gerekir. 10. fıkra tipik kaçakçılığı, yani ambalajı olan ve bu konuda taklit içermeyen tütün mamulleri ile alkollü içkilerin kaçak yollardan yurda giriş veya çıkışını suç saydığı halde; özel düzenleme olan 18. ve 19. fıkralarda, ambalajsız veya taklit ambalajla yapılan tütün mamulü veya alkollü içki üretimi, bu ürünlerin yurda sokulma, ticari amaçla bulundurulması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması fiilleri, seçimlik hareketler olarak tanımlanmak suretiyle suç sayılmış ve cezası 10. fıkrada tanımlanan suça nispeten daha ağır tespit edilmiştir. Görüleceği üzere 18 ve 19. fıkralarda, ambalajsız veya taklit ambalajlı tütün mamulleri ile alkollü içkilerin yurttan çıkarılması ayrıca suç sayılmamış ve bu fiil 10. fıkranın kapsamında bırakılmıştır.
Özetle; 3. maddenin 10. fıkrasında, ambalajsız veya taklit ambalaja konu olmayan ürünlerin yurda sokulması veya yurttan çıkarılması ile ambalajsız veya taklit ambalajlı tütün mamulleri ve alkollü içkilerin ise sadece yurttan çıkarılması kaçakçılık sayılmıştır. Ancak ambalajsız veya taklit ambalajlı tütün mamulleri ile alkollü içkilerin yurttan çıkarılması, her ne kadar 3. maddenin 18. ve 19. fıkraları kapsamında suç olarak tanımlanmasa bile, ya bu ürünler izinsiz kaçak yolla yurda sokulduğu veya hukuka aykırı şekilde yurtta üretildiği gerekçeleri ile yine 3. maddenin 18. ve 19. fıkralarına göre suç sayılabileceklerdir.
Esas itibariyle kanun koyucu, son derece karmaşık bir yöntem izleyerek, gerek birbirine yakın konuları ve gerekse 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile ilgisi olmayan suç ve ceza tanımlarını yapmak suretiyle hatalı yöntem izlemiştir.
Belirtmeliyiz ki kanun koyucu, 4733 sayılı Kanundan tütün veya alkolle ilgili hukuka aykırılıkları 5607 sayılı Kanuna taşımakla, bu suçtan şüpheli veya sanık olanlar hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının da önünü açmıştır. Çünkü CMK m.100/3’ün (d) bendinde, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezası gerektiren suçları işlediğine dair hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular tespit edilen şüpheli veya sanıkların tutuklanmaları gündeme gelecektir. CMK m.100/3’de yer alan katalog kapsamına giren suçlardan birisini işleyen şüpheli veya sanığın, adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinin varlığı karine olarak kabul edilmektedir.
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin 18 ve 19. fıkraları, kaçak sigara ve içkiyi suç saymayıp, ambalajlarında bandrol veya benzeri işaret bulunmayan veya bunların taklit olduğu sigara ve içkinin üretimini veya yurda sokulmasını veya ticari amaca konu edilmesini suç olarak tanımlamıştır.
Kaçak sigara ve içki, içeriği ve/veya ambalajı itibariyle orijinal olup da yurda kaçak sokulmuş veya kaçak olarak sokulduktan sonra ticari amaca konu edilmişse, bu durumda Kaçakçılık Kanunu m.3/10 gündeme gelecek ve cezanın alt haddi 2 yıl olacaktır. Bu iki yıllık ceza sınırı 18 ve 19. fıkralarda, sadece ambalajlarında taklit bandrol veya benzeri işaret bulunan tütün mamulleriyle alkollü içkinin üretildikten veya yurda sokulduktan sonra ticari amaçlı alım-satıma konu edilmesi hariç 3 yıl olarak belirlenmiştir. Cezanın alt haddi 3 yıl olduğunda, suçunun sabit olması durumunda sanığın cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanabilmesi, ceza miktarı 2 yılı aştığından mümkün değildir.
Tatbikatta, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin 10. fıkrası ile 18 ve 19. fıkralarının ayrımının isabetli yapılması, içeriğin ve ambalajı itibariyle usule uygun olup da yurda kaçak sokulan veya yurda kaçak sokulduktan sonra ticari alışverişe konu edilen tütün veya alkol mamullerinin 18 ve 19. fıkralar kapsamında kabul edilmemesi, bu konuda “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin dikkate alınması gerekir.
5607 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunda tanımlanan suçları bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde taban ceza olarak 3 yıl yerine 9 yıl, 2 yıl yerine 6 yıl, tavan ceza olarak da 6 yıl yerine 18 yıl ve 5 yıl yerine de 15 yıl uygulanacağı, yani cezaların iki katı olarak tayin edileceği, kaçakçılık suçlarının suç örgütünün faaliyeti kapsamında değil de, toplu olarak işlenmesi durumunda verilecek cezaların 3 yıl yerine 4,5 yıl 2 yıl yerine 3,5 yıl, 6 yıl yerine 9 yıl ve 5 yıl yerine de 7,5 yıl uygulanacağı dikkate alındığında, kaçakçılık suçunu işleyenlerin ağır cezalarla cezalandırılmaları gündeme gelecek ve öncesinde de tutuklama tedbirinin Türk Hukuku’nda sık ve uzun süreli uygulandığı da gözönünde bulundurulduğunda, kaçakçılık suçu işlediği iddia olunan şüpheli veya sanıkların tutuklanma ihtimalleri yüksek olacaktır.
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun yukarıda saydığımız hükümlerine giren tütün veya alkol mamullerinin içeriği itibariyle bireyin hayatı ve sağlığı için tehlike veya zarara yol açması durumunda, kusurun kast veya taksir olması durumuna göre değişen cezaları öngören TCK m.185’in tatbiki gündeme gelecektir. Aynı şekilde kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak şekilde bozulmuş veya değiştirilmiş yenilecek veya içilecek ürünlerin satılması, tedarik edilmesi veya bulundurulması da TCK m.186’da suç olarak tanımlanmıştır. Kamunun sağlığına karşı suçlardan sayılan zehirli madde katma ve bozulmuş veya değiştirilmiş gıda ticareti suçları, korunan hukuki yarar ve unsurları nedeniyle farklı olduğundan, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3 ve 4. maddelerinin tatbikinden bağımsız olarak, failler hakkında uygulanabilecektir. Bu noktada, “ne bis in idem” ilkesinin ihlal edildiği de söylenemez. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda korunan hukuki yarar, kaçakçılığın önlenmesidir.
Bu arada, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin tatbikinin kapsamını tayin ederken, aynı maddenin 10, 18 ve 19. fıkralarının bu kapsama girip girmeyeceğini de kısaca açıklamak gerekir. 3. maddenin 1. fıkrasına göre, "Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır".
Kanaatimizce, 3. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi, aynı maddenin 10, 18 ve 19. fıkralarında tanımlanan eylemler yönünden de uygulama alanı bulacaktır. Bu noktada, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı bir hususun olmadığını düşünüyoruz. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m.3/1'in ikinci cümlesinin, kanun koyucunun düzenleme tekniği olarak kabulü gerekir. Her fıkra birbirinden ayrı olsa da, birinci fıkra diğer fıkraları gözardı etmeksizin "eşya" kavramına yer vermiştir. 3. maddenin 10, 18, 19. fıkralarında sayılan ürünlerde "eşya" kapsamında kabul edilmelidir. Bu sebeple, 10, 18, 19. fıkraların kapsamına giren eşyanın gümrük kapıları dışında ülkeye sokulması halinde, sadece yurda sokulma eylemi ile sınırlı olmak üzere temel cezasında artırıma gidilmelidir.
Aksi görüş, 3. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin 10, 18 ve 19. fıkraları kapsayacak açıklıkta olmadığı gerekçesine dayalı olarak ileri sürülebilir. Ancak bu görüşün kabul göreceğini düşünmüyoruz. Burada önemli olan, "eşya" kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Eşyanın niteliği önemli olmayıp, eşyanın gümrük kapısı dışında ülkeye sokulması dikkate alınmalıdır. Elbette Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin tatbiki için, eşyanın gümrük kapıları dışında kalan bir yerden sokulduğunun tereddüde mahal bırakmayacak bir şekilde tespiti, bunun da hukuka uygun yol ve yöntemlerle kanıtlanması gerekir. Aksi halde, özellikle yurda girdikten sonra yakalanan ürünlerin, sadece duyum, tahmin ve ihtimale dayalı olarak gümrük kapısı dışından bir yerden yurda sokulduğunun kabulü ile cezanın üçte birinden yarısına kadar artırılabilmesi mümkün değildir. Bu tespit ve ispatın, iddia eden tarafça şüpheyi bertaraf edecek şekilde yapılması gerekir.
Netice itibariyle; 5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 18 ve 19. fıkraları özel suç tipi sayılmalıdır. Eşyanın yurda kaçak sokulması veya yurttan çıkarılması ile bu tür eşyanın yurtta bilerek ve isteyerek ticarete konu edilmesi fiilleri, 5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1 ila 5. fıkralarında genel düzenleme; 3. maddenin 10. fıkrasında suçun nitelikli hali; 18. ve 19. fıkralarda ise özel suç tipleri tanımlanmıştır. Bir an için 3. maddenin 1 ila 5. fıkraları, 10. fıkra, 18 ve 19. fıkralarda, hem hukuki yarar ve hem de suçun unsurları yönünden aynı ya da birbirine çok benzeyen suçların tanımlandığı düşünülmekte ise, bu durumda TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima halinin varlığı gündeme gelecektir. TCK m.44’e göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”.
5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 10. fıkrası ile 11. fıkraları da akaryakıt yönünden benzer hükümler içermektedir. Her iki hüküm, sadece suç tipi itibariyle benzerlik taşımayıp, öngörülen ceza yönünden de aynı düzenlemeye sahiptir. 10. fıkrada, ilk dokuz fıkrada tanımlanan suçların, kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan malın akaryakıt, tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması şartına bağlı nitelikli halleri tanımlanmıştır. 11. fıkrada ise, akredite laboratuar analiz sonucuna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen seviyede marker içermeyen, yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan akaryakıtı üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişinin, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 10. fıkrada tanımlanan suç için de aynı cezaya yer verilmiştir. Bu nedenle, iki hüküm arasında TCK m.44’de düzenlenen fikri içtimaı müessesesinin tatbikinin bir önemi de bulunmamaktadır.
3. maddenin 11. fıkrasını, suçun konusu itibariyle olmasa bile, korunan hukuki yarar ve/veya unsurları açısından “özel ceza normu” kabul etmek mümkün olabilir. 3. maddenin 10. fıkrası yanında, ilk dokuz fıkrada tanımlanan suçları dikkate aldığımızda, 11. fıkrada yer alan suçların zaten ilk on fıkrada düzenlendiğini görmekteyiz. Bu sebeple, ortada yasal düzenleme hatası olduğunu, 3. maddenin ilk on fıkrası karşısında 11. fıkraya ihtiyaç bulunmadığını, ilk on fıkranın akaryakıt kaçakçılığını kapsayacak şekilde ayrıntılı şekilde suç ve cezalara yer verdiğini, 3. maddenin 1,5 ve 10. fıkraları başta olmak üzere ilk on fıkranın diğer hükümlerinin “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında yeterli açıklığa sahip olduğunu ifade etmek isteriz.
