AYM'nin 2021/23949 başvuru numaralı kararı

Anayasa Mahkemesi'nin 6/10/2022 tarihli ve 2021/23949 başvuru numaralı kararı

21.12.2022 - 16:50 Yayınlanma

AYM'nin 2021/23949 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

A. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/23949)

Karar Tarihi: 6/10/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Tahir Hami TOPAÇ
		Yunus HEPER
Başvurucu	:	A. A.
Vekili	:	Av. Cemal POLAT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sosyal medya etkileşimi nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ifade özgürlüğü ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

5. Başvurucunun mahkûmiyetine ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına sebebiyet veren olayın değerlendirilmesi bakımından ülkemizde uzun yıllardır süregelen teröre ve terörle mücadeleye ilişkin bazı bilgilere yer verilmesi uygun görülmüştür.

6. Bilindiği üzere farklı amaçlara sahip çok sayıda terör örgütünün saldırılarına maruz kalan ülkemiz son otuz beş yılda ağırlıklı olarak PKK ile mücadele etmiştir. Kuruluşundan itibaren örgütlenmesinde birçok kez değişiklik yapan ve bu bağlamda farklı isimler (KADEK, KONGRA/GEL, TÜDEK, KKK, KCK, PJAK, PÇDK, ARGK, ERNK, HPG, HRK, TAK gibi) alan PKK, silahlı mücadeleyi temel strateji olarak benimseyen bir terör örgütüdür. Türk yargısı, PKK'nın silahlı bir terör örgütü olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir. Uluslararası alanda birçok devlet ve kuruluş da PKK'yı silahlı bir terör örgütü olarak kabul etmektedir. PKK'nın gerçekleştirdiği terörist şiddet bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır bir tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

7. 2003 yılında Suriye'de kısa adı PYD olan Partiya Yekîtiya Demokrat (Demokratik Birlik Partisi) kurulmuştur. PYD'nin silahlı kanadını ise kısa adı YPG olan Yekîneyên Parastina Gel (Halk Koruma Birlikleri veya Halk Savunma Birlikleri) oluşturmaktadır. PYD-YPG ilk başta kendisini sadece DAEŞ terör örgütüne karşı mücadele eden bir örgüt olarak tanıtmış ve bu suretle uluslararası kamuoyunda taraftar kazanmaya çalışmıştır.

8. PYD-YPG devam eden süreçte bölgede bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri ile silahlı çatışmalara girmiştir. Kuruluşundan bir süre sonra PYD'nin PKK terör örgütünce alınan karar doğrultusunda kurulduğu tespit edilmiş ve bu kapsamda PYD-YPG, Türkiye tarafından PKK terör örgütünün Suriye kolu olarak faaliyet gösteren bir terör örgütü olarak kabul edilmiştir. Nitekim yargı makamları da birçok kez PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2015 tarihli kararıyla bu durum yargısal bir içtihat hâline gelmiştir (bkz. § 19).

B. Somut Başvuruya İlişkin Olay ve Olgular

9. Başvurucu 1960 doğumlu olup İstanbul'da ikamet etmektedir.

10. Adıyaman Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 7/12/2018 tarihli araştırma raporunun Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmıştır. Bahsi geçen araştırma raporunda başvurucunun Facebook isimli sosyal paylaşım platformunda üçüncü kişilerin erişimine açık paylaşımları arasında suç unsuru olabilecek mahiyette 15/5/2015 tarihli bir beğenisinin bulunduğu belirtilmiştir. Başvurucunun söz konusu beğenisi, R.D. isimli Facebook kullanıcısının yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafa ilişkindir.

11. Başvurucu 11/2/2020 tarihinde Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde özetle 7/12/2018 tarihli araştırma raporuna konu Facebook hesabının kendisine ait olduğunu, soruşturmaya konu fotoğrafı paylaşmadığını, R.D. isimli şahsın arkadaşı ve akrabası olması nedeniyle fotoğrafı beğenmiş olabileceğini, fotoğrafta bulunan diğer şahısları tanımadığını, fotoğraftaki bayrağın ne anlama geldiğini bilmediğini ve terör örgütü propagandası yapmadığını savunmuştur.

12. Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı 12/2/2020 tarihinde, başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davasının açılması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben bir fezleke düzenlemiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 6/3/2020 tarihli iddianameyle başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasını istemiştir.

13. İddianamenin İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabul edilmesiyle birlikte kovuşturma aşaması başlamıştır. Başvurucu kovuşturma aşamasında da Başsavcılıktaki ifadelerine benzer beyanlarda bulunmuş ve atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 8/1/2021 tarihli kararı ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...sanık Ahmet ASLAN'ın kendi kullanımında ve herkese açık olan facebook hesabı üzerinden; 15/05/2015 tarihinde PKK/KCK silahlı terör örgütünün sözde bayrağının bulunduğu fotoğraf karesini paylaştığı, her ne kadar sanık mahkememizdeki savunmasında; kendisinin böyle bir paylaşım yapmadığını, ortada sadece bir beğeni olduğunu, fotoğraftaki [R.D.nin] çocukluk arkadaşı ve uzaktan akrabası olduğunu, bu şekildeki resimleri prensip olarak paylaşmadığını, arkadaşı olduğu için fotoğrafı beğenmiş olabileceğini beyan etse de sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, sanığın kendi facebook hesabı üzerinden yapmış olduğu paylaşımın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek, bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğu, söz konusu paylaşımın yukarıda açıklandığı üzere düşüncenin açıklanması kapsamında değerlendirilemeyeceği ve sanığın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün propagandasını yaptığı mahkememizce kabul edilmekle..."

14. Başvurucunun bu karara itirazı İstanbul 38. Ağır Ceza Mahkemesince 4/3/2021 tarihinde reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

15. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”

16. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili ikinci fıkrası şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır...”

2. Yargıtay İçtihadı

17. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.”

18. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/7/2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.

...Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, 'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.

…Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde' sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.”

19. PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğuna dair tespitin yapıldığı ilk Yargıtay ilamı, 16. Ceza Dairesi tarafından verilen Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/9/2014 tarihli ve E.2014/93, K.2014/250 sayılı kararının onanmasına ilişkin 21/5/2015 tarihli ve E.2015/3513, K.2015/1456 sayılı karardır. Onanmasına karar verilen hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

“Ülkemiz, bölücü terör örgütünün amaç edindiği bu hedef kapsamında bahsedilen bölgenin kuzeyinde kaldıgı için Güneydoğu ve Doğu Anadolu Bölgelerimizden örgüte müzahir kesimlerce 'Kuzey Kürdistan' olarak bahsedilmektedir. Örgüte yakın kaynaklarca Rojava olarak tabir edilen ve bahsi geçen devlet kurma planına ilişkin coğrafyanın batısında kalan Suriye ülkesindeki topraklardan da 'Batı Kürdistan' olarak bahsedildiği bilindiğinden, bölücü terör örgütünün PKK/KCK adı altında ülkemizde yürüttüğü kanlı faaliyetlerini Suriye Ülkesi topraklarında da YPG olarak yürüttüğü anlaşılmaktadır. Örgüt mensuplarının ülkemiz topraklarında PKK/KCK mensubu olarak faaliyet yürütürken, aynı kişilerin sınırın diğer tarafında Suriye topraklarında aynı amaç uğruna yürüttüğü faaliyetler YPG adı altında görülmektedir. Tüm bu hususlar dahilinde YPG ve YPJ adlı yapılanmaların bölücü terör örgütü PKK/KCK ile birbirine fikri ve organik bağlarla örülü bulundukları, aynı yapının ve ideolojinin ürünü durumunda oldukları anlaşılmaktadır. Buna göre; Suriye'de faaliyet gösteren PYD, YPG, YPJ gibi örgütlerin PKK'nın Suriye ülkesinde faaliyet gösteren türdeşleri oldukları, KCK başlığı altında 4 ülkede faaliyet gösteren 4 alt örgütlenmeden biri olduğu, bu örgütlerin aynı amaca hizmet ettikleri, faaliyet amaçlarının ve yöntemlerinin birebir aynı oldugu, hatta PKK'lıların PYD'lilere eğitim vermeleri gibi birbirlerinin içine geçmelerin de yaşanabildiği, özetle terör örgütünün kollarından biri olarak terör amacıyla hareket eden ve üyelerinin de terör örgütü üyesi olarak vasıflandırılan adı geçen örgütler içerisinde bulundukları anlaşılmaktadır.

...sanıkların üzerinden çıkan dijital veriler ve fotoğraflar, arama el koyma tutanakları, teshiş tutanakları dikkate alındığında sanıklar [Z.A.] ile [İ.S.nin] terör örgütünün Suriye'de faaliyet yürüten silahlı kanadı olan YPG'nin hiyerarşik yapısına bağlı ve üyesi oldukları, bu şekilde üzerlerine atılı terör örgütü üyesi olma suçunu işledikleri anlaşıldığından suçlamadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemesi gerektiği, bu itibarla [Z.A.] ile [İ. S.nin] terör örgütü üyesi olmak suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiği...”

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

a. Yasin Özdemir/Türkiye (B. No: 14606/18, 7/12/2021) Kararı

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bu örgütün liderini öven sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetini, paylaşımların yayımlandığı tarih itibarıyla ulusal hukukun öngörülebilir olup olmadığı bakımından ele almıştır.

21. Terörle mücadeleye ve teröre ilişkin ceza normlarında ulusal mevzuatların son derece genel formüller kullandıklarını ve bunların uygulamasının yargı makamlarının yorumuna bağlı olduğunu belirten AİHM, hâkimlerin kanunu yorumlarken bireyleri keyfîliğe karşı korumaları gerektiğini ifade etmiştir. AİHM; kararında, hükûmetlere karşı eleştirilerde bulunmanın terör örgütü olduğu değerlendirilen oluşumlara destek vermek gibi suçlamalarla sonuçlanmaması gerektiğini vurgulamış, ceza hukuku kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanımının bertaraf edilerek bunun silahlı bir terör örgütüne üye olma veya onu destekleme olarak nitelendirilmesine yol açan geniş yorumların herhangi bir somut delil olmaksızın kullanıldığında kanunilik ilkesinin esaslı unsurlarından olan öngörülebilirliğe zarar vereceğini belirtmiştir.

22. AİHM'e göre somut olayda başvurucunun paylaşımları 17-25 Aralık 2013 sürecinde yolsuzluk iddiaları bakımından başlatılan adli soruşturmalar kapsamında idari kurum ve yargı makamlarının FETÖ/PDY ile mücadelede aldıkları tedbirler, siyasi iktidarın muhalefete karşı yürüttüğü politikalar ve siyasi iktidarın silahlı bir İslamcı örgütle ilişkileri hakkındaki iddialara yönelik eleştirilerden oluşmakta ve bu şekildeki paylaşımlar güncel siyasi konular kapsamında kalmaktadır. AİHM ayrıca bu görüşlerin daha önce siyasi muhalefet partileri ile ulusal ve uluslararası medya tarafından da ifade edildiğini vurgulamış, görüşlerin şiddet veya ayaklanma çağrısı içermediğine dikkat çekmiştir.

23. AİHM, Fetullahçı yapılanmanın bazı mensuplarının yaklaşık 15 ay sonrasında darbe teşebbüsü yapmış olmasının siyasi tartışmalar sırasında düşünceleri ifade etme özgürlüğünü etkilemeyeceği görüşündedir. Bu bağlamda AİHM; ceza hukukunun bir yandan siyasi tartışmalarda hükûmete karşı yöneltilen eleştiriler, diğer yandan terör örgütlerinin eylemlerini haklı çıkarmak için ileri sürdükleri gerekçeler arasında karışıklığa yol açacak şekilde yorumlanmasının ulusal hukuk ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) hükümleri ile bağdaşmadığını ifade etmiştir.

24. Kararda ayrıca olaylar esnasında Fetullahçı yapılanmanın yürütmenin bazı organları tarafından tehlikeli olarak değerlendirilmesine karşın paylaşım tarihleri itibarıyla bu hareketin mensupları hakkında yasa dışı veya terörist bir örgütün üyesi oldukları gerekçesiyle verilen herhangi bir kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmadığını, paylaşımların bu hareketin eğitim veya dinî eğilimli bir topluluk mu yoksa devlet organlarına sızmayı hedefleyen bir terör örgütü mü olduğuna dair önemli tartışmaların olduğu bir dönemde yayımlandığını belirterek başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalede ulusal hukukun öngörülebilir olmadığına karar vermiştir.

b. Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya (B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013) Kararı

25. Hizb-ut Tahrir, Rusya Yüksek Mahkemesi tarafından 2003 yılında terör örgütü olarak ilan edilmiş ve bu örgütün faaliyetleri yasaklanmıştır. Bu karar 28/7/2006 tarihinde Rusya Resmî Gazetesi’nde yayımlanmıştır.

26. Yusup Kasymakhunov (birinci başvurucu) ve Marat Saybatalov (ikinci başvurucu) 2004 yılında Rusya makamları tarafından Hizb-ut Tahrir üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmıştır. Başvurucular savunmalarında Hizb-ut Tahrire üye olduklarını kabul etmekle birlikte anılan örgütün terörist bir organizasyon olmadığını, şiddeti bir yöntem olarak benimsemediği gibi buna da başvurmadığını, amacının kadife bir devrimle İslami yönetim kurmak olduğunu ifade etmiştir.

27. Ulusal mahkeme birinci başvurucunun 1999-2004 yıllarında broşür ve el ilanı dağıtarak yeni üyeler kazandırmak suretiyle terör örgütüne yardım etme suçunu işlediğini kabul etmiştir. Ulusal mahkemeye göre birinci başvurucu, Rusya Yüksek Mahkemesinin 2003 tarihli kararından haberdardır ve bu sebeple terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm olabileceğini öngörebilir durumdadır. Ulusal mahkeme, ikinci başvurucunun ise 2003 yılının başından itibaren terör örgütüne üye olduğunu ve tıpkı birinci başvurucu gibi Rusya Yüksek Mahkemesinin kararından haberdar olduğunu kabul etmiştir.

28. Başvurucular diğer ihlal iddialarının yanı sıra erişilebilir ve öngörülebilir olmayan kanun hükümlerine dayanılarak haklarında mahkûmiyet kararı verildiğini, bu kapsamda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM'e müracaat etmiştir.

29. AİHM; kararında, Sözleşme'nin 7. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin keyfî soruşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı güvence teşkil edecek biçimde yorumlanması gerektiğini, ilkenin sanığın aleyhine olan ceza hükümlerinin geçmişe yürütülmesi yasağının ötesinde bir anlama sahip olduğunu ve mevcut bir suçun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza normunun kıyas ve benzeri yollarla sanığın aleyhine olarak genişletici yoruma tabi tutulmaması gerektiğini de ifade ettiğini belirtmiştir. Anılan ilke uyarınca suç ve cezalar kanunda açık bir biçimde tanımlanmalıdır ve AİHM'e göre bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve -gerekiyorsa- mahkemelerin yorumlarının yardımıyla hangi fillilerin veya ihmallerin onu cezai yönden sorumlu kılacağını bilebildiği hâllerde yerine getirilmiş olur.

30. AİHM; Rusya'da yürürlükte olan kanunların terör örgütünü, terörist faaliyetleri, terör örgütüne yardım etme ve terör örgütüne üye olma suçlarını açık bir biçimde tanımladığını ve hukuki yardım alınması suretiyle kanunların ne anlama geldiğinin tespit edilebilir olduğunu belirtmiştir. Ancak AİHM, Rus mevzuatına göre salt terör örgütüne üyeliğin veya yardım etmenin cezalandırılabilmesi için yardım edildiği veya üye olunduğu değerlendirilen yapılanmanın terör örgütü olduğunun önceden bir yargı kararıyla tespit edilmiş olmasının yanı sıra bu kararın resmî gazetede de yayımlanmış olması gerektiğinin altını çizmiştir. Öte yandan AİHM; kararında, terörist aktivitelere katılım çağrısı yapılmasının cezalandırılmasının ihtilaf konusu örgütün önceden terörist veya suç niteliğindeki faaliyetler temelinde yargı kararıyla yasaklanma ön şartına bağlanmadığına işaret etmiştir.

31. AİHM bu çerçevede yapmış olduğu değerlendirmede ulusal mahkemenin birinci başvurucu yönünden verdiği mahkûmiyet hükmünün sadece Hizb-ut Tahririn Yüksek Mahkeme tarafından terör örgütü kabul edilmesine dayanmadığını, aynı zamanda başvurucunun broşür ve el ilanı dağıtmasına da bağlı olduğunu ifade etmiştir. AİHM, ulusal mahkemenin başvurucunun dağıttığı broşür ve el ilanlarının içeriklerinde şiddet yoluyla gayrimüslim hükûmetin ortadan kaldırılmasının savunulduğu ve gayrimüslimlere karşı savaşın (cihadın) yüceltildiği sonucuna ulaştıklarını da vurgulamıştır. Ayrıca AİHM, söz konusu broşürlerde silah, patlayıcı ve zehir kullanımıyla ilgili yönergenin de yer aldığını belirttikten sonra birinci başvurucunun, mahkûmiyetinde Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının etkili olduğu savının ikna edici olmadığını değerlendirmiştir. Bu kapsamda AİHM, 2003 tarihli Yüksek Mahkeme kararının Resmî Gazete'de yayımlanmamış olmasının suçu öngörülebilir olmaktan çıkarmadığını belirtmiş; birinci başvurucu yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.

32. AİHM sadece faaliyetleri yasaklanan bir örgüte yardım etmesinden dolayı mahkûm edilen ve birinci başvurucunun aksine şiddet içeren veya şiddeti teşvik eden bir eylemi tespit edilmeyen ikinci başvurucu yönünden ise suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. AİHM, ikinci başvurucu yönünden hükûmetin başvurucunun Hizb-ut Tahririn yasaklanmasına ve terör örgütü ilan edilmesine ilişkin kararı medya ve benzeri araçlar üzerinden öğrendiği yolundaki savunmasını ikna edici bulmamıştır. AİHM’e göre Yüksek Mahkeme kararının haberleştirilmesi, gerekçenin veya en azından hüküm fıkrasının resmî olarak yayımlanmasının yerini ikame etmemektedir ve kararın sadece resmî kaynaklar üzerinden ilan edilmesi somut davada uygulanabilir hukuk kurallarını yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle getirebilir. Bu nedenle AİHM, Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının resmî yollardan yayımlanmamış olması sebebiyle ikinci başvurucunun Hizb-ut Tahrir üyeliğinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilmesinin mümkün olmadığını belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

c. Melike/Türkiye (B. No: 35786/19, 15/6/2021) Kararı

33. AİHM; bu kararında, başvurucunun sosyal medya beğenileri nedeniyle görevine son verilmesini ifade özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür. Somut olayda bir millî eğitim kurumunun temizlik hizmetlerinde sözleşmeli işçi statüsünde görevli olan başvurucu, sosyal medyada üçüncü kişilerin paylaşımına yapmış olduğu beğeniler nedeniyle tazminat ödenmeksizin işten çıkarılmıştır. Başvurucu, toplu iş sözleşmesine istinaden yetkili disiplin kurulunun vermiş olduğu bir kararla işten çıkarılmıştır. Başvurucu, hakkındaki karara karşı iş mahkemesi önünde dava açmıştır. İş mahkemesi, başvurucunun beğenmiş olduğu sosyal medya içeriklerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu içeriklerin başvurucunun çalıştığı okulda huzuru ve barışı etkileyebilecek nitelikte olduğunu, dolayısıyla bu saldırı mahiyetindeki içeriklerin ebeveynler ve çocuklarda kaygı oluşturabileceğini belirtmiş; diğer bazı içeriklerin de siyasi nitelikli olduğuna hükmederek başvurucunun davasını reddetmiştir.

34. AİHM söz konusu kararda, ilgili içerikleri ulusal mahkemelerin yayımlandıkları bağlamdan kopararak bir bütün olarak değerlendirmediğini tespit etmiştir. AİHM’in tespitlerine göre beğenilen paylaşımlar; makamların baskıcı uygulamaları hakkında ağır eleştiriler, bu uygulamalara karşı gösteri düzenleme çağrıları, bir baro başkanının öldürülmesine karşı gösterilen öfke, idari makamların denetlediği kurumlarda yetim çocukların taciz edildiğine ilişkin iddialar ve tanınmış bir dinî figürün cinsiyetçi olarak algılanan bir ifadesine yönelik tepkiler gibi konuları içermektedir. AİHM sözleşmeli çalışan (sürekli işçi statüsünde) başvurucunun sadakat yükümlüğünün kadrolu bir devlet memuru kadar güçlü olmadığını, görevine nazaran temsil görevinin çok kısıtlı olduğunu, sosyal medyadaki beğenilerinin ciddi bir etki doğurmayacağını, başvurucunun işten çıkarılması hakkındaki gerekçelerin yeterli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun ilgili içeriği oluşturan ve yayımlayan kişi olmadığının da altını çizen mahkeme bu bağlamda ilgili içerikleri yalnızca beğenme ile içeriği bizzat yayımlamanın ağırlığının aynı olmadığını da önemle vurgulamıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; cezalandırılmasına neden olan fotoğrafta yer alan bayrağın terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini, söz konusu paylaşımı kendisinin yapmadığını, başkası tarafından paylaşılan ve bir akrabasının yer aldığı başvuruya konu fotoğrafı sadece beğenmesinden dolayı terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde, AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarından örnekler verilerek ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmadığı, terörün başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşman olduğu, bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği, başvuru hakkında karar verilirken bu hususların gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. İlk derece mahkemesi, sosyal medya platformunda yaptığı paylaşım sebebi ile basın yoluyla terör örgütü propagandası yapma suçundan yargılanan başvurucunun 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunu kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Buna göre somut olayda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenecektir.

(1) Kanunilik Ölçütüne Dair Genel İlkeler

43. Temel hak ve özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

44. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar (Tuğba Arslan, § 96). Bir yasama işlemi olarak kanun Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

45. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır (Tuğba Arslan, § 97). Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

46. Erişilebilirlik, müdahalenin dayanağını oluşturan normun kamuya açıklanmasını ve bu bağlamda kişiler tarafından ulaşılabilir hâle gelmesini ifade ederken kesinlik, bir kanuni düzenlemenin kuşkuya ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açık, net ve anlaşılabilir olmasını ifade eder. Öte yandan bir kanun hükmü ne kadar net kaleme alınırsa alınsın, hükme ilişkin bir yargısal yorum her durumda kaçınılmaz olarak bulunacaktır. Bu noktada mahkemelere düşen görev yorumlamalara ilişkin şüpheleri kesin olarak gidermektir. Öngörülebilirlik ise bir kişinin ilgili hükmün lafzını ve gerekli olduğu durumlarda mahkemenin o hükümle ilgili yorumunu, hangi icrai veya ihmalî fiillerin kendisinin cezai sorumluluğunu doğuracağını ve hangi cezanın verileceğini bilebilmesi anlamına gelir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

(2) Terör Örgütü Propagandası Yapma Suçu

47. Ceza hukuku mevzuatında ifade hürriyetinin sınırlarından birini oluşturan 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesindeki terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması yasaklanmıştır.

48. Belli bir amacı gerçekleştirmek ve taraftar kazanmak için düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını öngören ve bir etkileme eylemi ve yöntemi olarak bir görüşü yayma, tanıtma, benimsetme amacına yönelik eylemler olarak tanımlanabilecek propaganda fiili (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992) bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde yahut anılan yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmediği müddetçe bu suç kapsamında cezalandırılmaya konu edilemeyecektir.

49. Suçun faili herkes olabilir. Bu kapsamda failin vatandaşlık durumunun bir önemi bulunmadığı gibi terör örgütünde kurucu, yönetici veya üye olması gibi terör örgütündeki konumuna bağlı bir şart da bulunmamaktadır. Öte yandan bu suçun oluşabilmesi için her şeyden önce ortada bir terör örgütü bulunması gerekir. Zira suçun konusunu terör örgütü oluşturmaktadır. Suçun konusunu oluşturan terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, anılan Kanun'un 1. maddesinde (bkz. § 15) belirtilen amaçlara karşı suç işlemek üzere kurulmuş olmalıdır.

50. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü niteliğinde olup olmadığının tespitine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkündür (Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 111; aynı yöndeki Yargıtay kararları için bkz. §§ 17-19). Bu aşamada bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını önemle çizmek gerekir. Zira kanun koyucu, hükümde terör örgütleri bakımından bu yönde bir belirleme yapmamıştır. Aksi hâlin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin propagandasını yapma eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır.

51. Yukarıda alıntılanan Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati bir önemi vardır. Zira terör örgütü propagandası yapma suçu kasten işlenebilen suçlardan olup bu suçun oluşması kastın varlığına yani suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesine bağlıdır. Buna göre failin kasten hareket ettiğinin kabulü için failin propagandasını yaptığı oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda yargı organları, kişilerin propagandasını yaptıkları oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda öncelikle terör örgütü propagandası yapma suçunun kasten işlenebilen suçlardan olduğunu gözeterek bu kişiler hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını inceleyecektir (bkz. § 17).

(3) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

52. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği gerekçesiyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanuni dayanağı 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Bu hükmün erişilebilirliği ve kesinliği hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucunun sosyal medya etkileşimini gerçekleştirdiği tarihte müdahaleyi oluşturan bu hükmün ilk derece mahkemesince yorumunun öngörülebilir olup olmadığıdır.

53. Anayasa Mahkemesi, hükmün yorumunun öngörülebilirliği hususunda inceleme yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacak ve hükmün yorumunun, bağlamı çerçevesinde uyumlu ve makul olup olmadığını değerlendirecektir. Zira makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumun bulunmayışı bireylerin keyfî soruşturma, kovuşturma veya cezaya maruz kalmalarına, bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerinin ihlaline yol açabilir.

54. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).

55. İlk derece mahkemesi başvurucunun 15/5/2015 tarihinde sosyal medya hesabı üzerinden bir paylaşım yaptığını ve paylaşımının anılan terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ve bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğunu kabul etmiştir (bkz. § 13).

56. Başvurucu ise fotoğrafta yer alan bayrağın PYD-YPG terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini ileri sürmektedir. Yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmemiştir. O hâlde başvurucu hakkında uygulanan 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk derece mahkemesince yapılan yorumunun yeterli ve güvenilir bir şekilde öngörülebilir olması ancak PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunun kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilmesine ve dolayısıyla anılan yapılanmanın bir terör örgütü olduğunun başvurucu tarafından bilinir hâle gelmesine bağlıdır. Zira kanunilik ölçütünün öngörülebilirlik unsuru her şeyden önce kişinin hangi ihmali veya icrai fiilinin cezai sorumluluk doğuracağını bilebilmesi anlamına gelmektedir.

57. Somut olayda başvurucunun sosyal etkileşimini, PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunun kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edildiği ve bilinir hâle geldiği 21/5/2015 tarihinden (bkz. § 19) önce gerçekleştirdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunu bildiği ortaya konulamayan başvurucu, sosyal etkileşiminin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilecek durumda değildir. Buna bağlı olarak gerçekleştirildiği tarih itibarıyla başvurucunun sosyal etkileşiminin tek başına şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek nitelikte olduğu da kabul edilmemiştir. Zira somut olayın şartlarında başvurucunun -gerçekten de yargılama aşamalarındaki savunmalarında ifade ettiği gibi- Suriye'de bir terör örgütüne karşı mücadele veren bir siyasi partiyi destekleme amacıyla da etkileşimini gerçekleştirmiş olma ihtimali bulunmaktadır (bkz. § 7).

58. Ayrıca başvurucu sadece arkadaşı ve akrabası olan bir şahsın sosyal medyadaki paylaşımını beğendiğini ve bu paylaşımı yaymadığını belirtmektedir. İlk derece mahkemesinin kabulünün aksine kolluk tarafından hazırlanan 7/12/2018 tarihli araştırma raporunda başvurucunun sosyal paylaşım platformunda üçüncü kişilerin erişimine açık paylaşımları arasında suç unsuru olabilecek mahiyette beğenisinin bulunduğu belirtilmektedir. Sosyal medya platformundaki beğeniler tıpkı paylaşımlar gibi ifade hürriyetinin çevrim içi olarak kullanılma şekillerinden biridir. Sosyal medya platformunda beğeniler, bireylerin paylaşılan içeriğe olan ilgilerini gösterme amacı taşıyabileceği gibi paylaşılan içerikleri onaylama amacı da taşıyabilir (AİHM'in benzer değerlendirmeleri için bkz. §§ 33, 34). Bu kapsamda beğenilerin onaylama yoluyla terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme amacıyla kullanılabileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte somut olayın şartları ve başvurucunun iddiaları dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun PYD-YPG'nin terör örgütü olduğunu bilip bilmediğine yani kastının varlığına dair değerlendirmeyi etkileyebilecek nitelikteki beğeninin başvurucunun paylaşılan içeriğe olan ilgisini mi yoksa paylaşılan içeriği onayladığını mı gösterdiğini tartışmasız bırakarak doğrudan başvurucunun bir paylaşım yaptığını ve paylaşımın atılı suçu oluşturduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

59. Yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ışığında somut olayda başvurucu hakkında -yorumlandığı hâliyle- terör örgütü propagandası yapma suçunun belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü ilk derece mahkemeleri başvurucunun sosyal etkileşimi nedeniyle ceza yaptırımı ile karşılaşabileceğini makul olarak öngörebilecek durumda olduğunu ortaya koyamamıştır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının yorumundan kaynaklanan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucu; cezalandırılmasına neden olan fotoğrafta yer alan bayrağın terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini, terör örgütü propagandası yapma suçunun kasten işlenebilen suçlardan olduğunu, kendisinin suç işleme kastı bulunmadığını, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

62. Bakanlık görüşünde, öncelikle başvurucunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından elde ettiği menfaatlere karşılık olarak bu kararla adil yargılanma hakkına ve ifade özgürlüğüne yapıldığını ileri sürdüğü müdahale iddiasının incelenmesi hakkından feragat edip etmediğinin kabul edilebilirlik yönünden değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddiasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

64. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

65. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

66. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32; Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 104).

67. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 51; AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

68. Ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu kapsamda yargı organlarınca yapılacak yorumun ceza normlarının özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47; Adnan Şen, § 107). Bu kapsamda somut olayda değerlendirilmesi gereken, başvurucuya isnat edilen eylemin işlendiği tarihte mevcut terör örgütünün propagandasını yapma suçunun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilip genişletilmediği ve ceza normunun sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığıdır.

69. Başvuru konusu olayda bir kullanıcının Facebook platformunda paylaştığı yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafı 15/5/2015 tarihinde beğenmesi nedeniyle başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Buna karşın Türk hukukunda PYD-YPG'nin bir terör örgütü olarak kabul edilmesi bu yöndeki bir mahkeme kararının Yargıtayca onanarak 21/5/2015 tarihinden kesinleşmesi ile bilinir hâle gelmiştir (bkz. § 19).

70. Yukarıda açıklandığı üzere yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmedikleri gibi başvurucunun henüz kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmemiştir. Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmaması ve bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir.

71. Sonuç olarak başvurucunun somut davada uygulanan hukuk kuralları kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkası hükmü ile bağdaşmamaktadır.

72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

73. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

74. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

75. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

76. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/100) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.387,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.