Eylemin kasten mi taksirle mi işlendiği ceza hukukunun en problemli alanlarından biri olup kastın da bilme ve isteme unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

Herhangi bir şeyin ya da hareketin bilinmesi ya da düşünülüp öngörülmesi bu şeyin ya da hareketin istenildiği anlamına gelmemektedir. Bir şeyin istenilmesi o şeyin bilinmesini de içermektedir, mantıksal bir çıkarım sonucu olarak bilinmeyen şeyin istenilmesi mümkün değildir. Ancak bunun aksine olarak her bilinen şeyin zorunlu olarak istenildiği söylenemez. Bireyler bildikleri her şeyi istemezler. İşte bu mantıksal çıkarımın ceza hukukuna olan yansıması ise kastın varlığı için bilmenin yanı sıra bilinen bu hareketin (ve neticenin) istenmesinin de gerekli olduğudur[1].

Kastın isteme unsuru “irade” olarak da nitelenir. İrade, suç kalıbındaki eylemi ve sonucunu gerçekleştirme kararıdır. Bu karar özü ile kast kuruntudan, dilek ve umuttan ayrılır[2]. Failin suçun kanuni tanımında yer alan unsurları bilmesi ve bunları öngörerek hareket etmesi kastın varlığı için yeterli değildir. Kastın varlığı için ayrıca fiilini isteyerek/iradesiyle gerçekleştirmesi şarttır. Fiilin, özgür iradeye dayanıyor olması şarttır. Elbette ki, failin suçun kanuni tanımındaki unsurları bilip öngörerek hareket etmiş olması bu fiili istemiş olduğuna da karine teşkil eder. Ancak failin suç tanımındaki unsurları bilerek hareket etmesine karşın gerçek iradesi/istediği dışında hareket etmiş olması mümkündür[3]. Örneğin, cebir veya tehdit etkisiyle bir eylemi işlemek zorunluluğunda kalan kişi, bu eylem açısından kasten hareket etmiştir. Ancak bu eylemi işleme hususundaki iradesi, cebir veya tehdit etkisiyle oluşmuş bir iradedir. Burada bir irade varsa da bu irade zorlama ürünüdür. Failde kasten işlediği bu eyleme ilişkin olarak davranışlarını serbestçe yönlendirebilme yeteneğinin artık mevcut olmadığını kabul ettiğimiz için bu eylem dolayısıyla faili kusurlu saymamakta ve cezalandırmamaktayız[4]. 5237 sayılı TCK’nın 28.maddesi hükmüne göre, “karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit’i kullanan kişi suçun faili sayılır”.

Bilme, isteme anlamına gelmez. Netice tasavvur edildiği halde istenmemiş olabilir. Kast ve taksiri ayıran en önemli çizgiyi isteme öğesi oluşturmaktadır. Kast, bilinen netice istenilerek hareket edilmesi, taksir ise öngörülen veya öngörülebilen netice istenmeden hareket edilmesidir[5].

Hangi hallerde insan davranışından doğan bir sonucun istenmiş sayılabileceğini belirlemek konusundaki güçlükler çok çeşitlidir ve hiç de küçümsenmeyecek ağırlıktadır. Bu sorunla ilgili doktrinde iki teori yani tasavvur teorisi ve irade teorisi uzun süre birbiriyle çatışma halinde olmuştur. Tasavvur teorisinin savunucularına göre, kastın varlığı için sonucun tasavvur edilmesi yeterlidir. Çünkü kişinin fiziki faaliyetinin sonuçları iradenin konusu olamaz. İrade sinirleri hareket geçirmekle ve böylece hareketini meydana getirmekle son bulur. Oysa aynı zamanda faile yabancı olan şartlara da bağlı bulunan sonuç sadece öngörülebilir.

İrade teorisi ise, tasavvur teorisinin hareket noktasını reddederek, hareketin bir amaç için vasıtadan ibaret olduğunu ve iradenin esas amacının dış bir olay, yani doğalcı anlamda bir sonuç olduğunu savunmaktadır. Bu teoriye göre kastın esası, sonucun irade edilmesinden ibarettir.

Bugün için tamamen psikolojik açıdan ele alındığında tasavvur teorisinin ileri sürdüğü gibi vücut davranışlarının sonuçlarının irade edilemeyeceği, çünkü bu sonuçlar yönünden kişinin iradesinin sadece tasavvur etmek biçiminde olabileceği genellikle kabul edilmektedir. Günlük hayatta ve dilde irade, insan davranışlarının sonuçlarını da kapsayacak biçimde geniş anlaşılmaktadır. Ancak bir sonucun hukuki yönden ne zaman fail tarafından istenmiş sayılacağını belirlemek, çözümlenmesi çok güç bir sorun olup, bu konuda çok çeşitli ve karmaşık olaylarla karşılaşmak mümkündür[6]. Belirtmek gerekir ki, failin iradesinin yönelmiş olduğu sonuçların, yani faili harekete geçiren amaç veya hedefi oluşturan sonuçlar istenmiş sayılacaktır. Ancak failin hareketinden maksadın dışında kalan ikinci derecede neticeler de doğabilir ve bunların da irade unsuruna girip girmediği, fail tarafından istenip istenmediği sorununu çözümlemek gerekir. Bu sorun hakkında varılacak sonuç, sözü geçen neticelerden failin olası kastla mı yoksa bilinçli taksirle mi sorumlu tutulacağının belirlenmesine yol açacağı için, büyük bir önem taşımaktadır. Maksat dışında ikinci derecedeki neticelerin birbiri ardına gerçekleşmesi ya da biri yerine diğerinin gerçekleşmesi yönünden fail tarafından ayırım yapılmamışsa irade neticenin hepsini kapsadığından, fail bu neticelerden sorumlu olacaktır. Bunlardan ilkine ”birbirini izleyen kast” , diğerine ise “seçimlik kast“ denir[7].

Maksat dışında kalan neticelerle ilgili şu şekilde bir ayırım yapılabilir;

a)Düşünülen ve öngörülen birden fazla neticelerden sadece birinin istenmesi bu durumda da yine bir ayırım yapmak gerekir.

aa)Failin maksadının dışında kalan ikinci derecede neticelerin maksadı oluşturan asıl neticenin gerçekleşmesi bakımından zorunlu olması: Failin bu ikinci derecede neticeleri de istediği, iradesinin bunları da kapsamına aldığını kabul etmek gerekir[8]. Mezger’in ikinci derecede doğrudan doğruya kast adını verdiği bu gibi hallerde gerçekleşmesi zorunlu neticelerin de maksada girdiğinden şüphe edilemez[9]. Failin gerçekleştirmek istediği neticeye bağlı ve ondan ayrılması mümkün olmayan tali neticeler çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir.

aaa) Bu neticeler gerçekleşmesi istenen amaç yanında bir araç olabilir. Örneğin, vitrin arkasındaki adamı vurmak isteyenin, vitrin camını kırmak zorunda olmasıdır[10].

bbb) Bu tali neticeler istenen neticenin devamı şeklinde de tezahür edebilir. Örneğin, ırza geçme suçunu işleyen fail, taşıdığı AİDS virüsünün mağdura da bulaşacağını bilmektedir. Bu bakımdan hastalığın bulaşması sonucu mağdurun ölmesi, tecavüzün bir devamı niteliğindedir[11] .

ccc) Bu neticeler istenen neticenin gerçekleşmesinde ikincil(tali) nitelikte neticeler olabilir. Örneğin, motosikletle giden (A)’yı düşürmek isteyen fail arkada oturan (B)’nin de düşeceğini bilir [12].

bb)Düşünülüp öngörülen birden fazla neticeden sadece birinin istenip, maksat dışında kalan ikinci derecede neticelerin maksada zorunluluk değil, ihtimal bağı ile bağlanması: Failin gerçekleşmesi mümkün neticelerin de meydana gelmesi halinde bunları kabullenmesidir. Çalışmanın ileriki aşamalarında ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere, failin gerçekleştirmek istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunmayan neticeleri öngörmesi ve kabullenmesi halinde olası kastan bahsedilir[13]. Örneğin, fail A’yı öldürmek istiyor ve ona nişan alıyor, ancak yanından geçen B’ye de kurşunun isabet edebileceğini biliyor, buna rağmen harekete devam ediyor. Bu durumda B ölürse, fail kast kurallarınca bundan sorumludur. Her ne kadar, burada “açık bir isteme yoksa da” , aynı sonucu doğuran “istememiş olmama” vardır. Dolayısıyla kastın bilme ve isteme şeklindeki iki unsuru da gerçekleşmiştir. İşte bu kasta, iradenin harekete geçmesini sağlayan kasttan yani maksattan ayırt edebilmek için “dolayısıyla kast” da denilmektedir [14].

cc)Fail tarafından ikinci derecede neticeler öngörülmüş olmakla beraber hiçbirinin istenmediği durumda fail sonucun gerçekleşme imkânını öngörmekle beraber bu sonucun gerçekleşmeyeceğine inandığı için hareket etmiş olabilir. Örneğin, bir sirkte bıçak atma numarası yapan bir kimse, bıçağın karşında duran kişiye isabet etmesinin ve onu yaralamasının mümkün olduğunu kuşkusuz öngörmekte, ancak ustalığına güvenmekte ve bu sonucu önleyebileceğine inanmaktadır. Bu durumda sonuç ortaya çıkacak olursa, bunun istenmiş olduğu söylenemez. Böyle durumlarda kasttan değil, sadece bilinçli veya öngörülü taksirden söz edilir[15].

Kast bakımından failin neticeyi mutlaka gerçekleştirmek istemesi şart değildir. Aksine neticeyi kendi davranışının gelecekteki sonucu olarak çok ya da az kesin olarak öngörebilmesi yeterlidir[16].

Kasti hareketin varlığı için öncelikle suç tipinde öngörülen maddi unsurların bilinmesi gereklidir. Bunun anlamı şudur; kastta daima tipik haksızlığın objektif unsurlarının bilinmesi önem taşır. Ancak fiilin ifade ettiği haksızlığın esası olan kastın mahiyeti, fiilin şartlarının sırf pasif bilgisi ile sınırlandırılamaz. Kasten hareket eden fail, şüphesiz, fiili bilmelidir ve kanuni tipteki neticeyi de en azından hareketinin muhtemel sonucu olarak öngörmelidir. Tabii ki kast, günlük dildeki anlamında olduğu gibi, esasen aktif bir iradeyi, yani fiilin unsurlarının bilgisine sahip olunmasını ve bunun sonuçlarının öngörülmesine rağmen, sonuçları ile birlikte fiil için karar vermeyi de içermektedir. Bir başka deyişle kasttaki irade, tipik fiilin gerçekleştirilmesine yönelik bir kararı, yani suçun tipik haksızlığını gerçekleştiren bir fiilin işlenmesi için failin iradi bir kararını gerektirir. Ancak buradaki irade, bilinçli hareket iradesi olup, fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu oluşturmaktadır. Bu irade failin içeriksel olarak fiiliyle duygusal-hissi bir durumunun söz konusu olduğu ve bunu istediği şeklinde yanlış anlaşılmamalıdır. Özellikle failin fiilinin sonuçlarını tasvip etmesi veya iyi karşılaması da gerekli değildir[17].

Örneğin, ölümüne sebebiyet verebileceği bilinci içinde mağdurun boğazını sıkan ve fakat bu fiilin neticesinde mağdurun ölümünün gerçekleşmesine yönelik bir iradesi olmayan fail, ölümün gerçekleşmesinden kaçınmak istemesine rağmen ölümün meydana gelmesi halinde kasten hareket etmiş olacaktır. Çünkü boğazın sıkılması hareketi iradidir ve fail bu hareketinin doğurabileceği tehlikeyi göze almıştır. Dolayısıyla burada fail ölüm neticesini kabullendiği için olası kastla hareket ettiğinin söylenebileceği gibi, olayın oluş ve işleyiş şekline göre diğer şartların bulunması halinde, netice sebebiyle ağırlaşmış suç olan, kasten yaralama sonucu ölümün gerçekleşmesi suçu oluşmaktadır[18].

Kanaatimizce, kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki unsurların sadece bilinmesi yeterli olmayıp, hareketten doğan neticesinin de özgür bir iradeye dayanarak istenmesi gerekmektedir. Çalışmanın ileriki aşamalarında ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere maksat dışındaki ikinci derecedeki neticelerin birbiri ardına gerçekleşmesi ya da biri yerine diğerinin gerçekleşmesi yönünden fail tarafından ayırım yapılmamışsa, irade neticenin tamamını içerdiğinden, fail bu tarz ikinci derecedeki zorunlu neticelerden doğrudan doğruya sorumlu olup, eylemini doğrudan kast ile gerçekleştirdiği kabul edilecektir. Failin hareketinin sonucunda esas netice dışında suç oluşturan tali nitelikte neticelerin meydana gelmesi ihtimal dâhilinde ise, failin bunu öngörmesine rağmen neticeye ulaşmak için tali neticenin gerçekleşme olasılığını umursamadan veya göze olarak ya da kabullenerek eylemi gerçekleştirmesi halinde olası kast ile hareket ettiği kabul edilecektir. Ancak failin ihtimal dâhilinde olan neticeleri öngörmüş olmasına rağmen, gerçekleşmeyeceği konusunda kesin bir inançla hareket etmiş olup, istenmeyen neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermiş olması halinde, onun kasten hareket ettiği kabul edilemez. Bu durumda, bilinçli taksirin varlığından söz edilir.

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

------------------

[1] Önder, s.295.

[2] Yüce, s.324.

[3] Kaymaz/Gökcan, s.38–39.

[4] İçel ve diğerleri, s.240.

[5] Kaymaz/Gökçan, s.39.

[6] Toroslu, s.133.

[7] Dönmezer/Erman, C.II s.237.

[8] Dönmezer/Erman, C.II, s.238.

[9] Dönmezer/Erman, C. II, s.238.

[10] Önder, s.295.

[11] Önder, s.296.

[12] Özbek, s.279.

[13] Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.597.

[14] Demirbaş, T, Ceza Hukuk Genel Hükümler, Ankara,2005, s.317.

[15] Toroslu, s.135.

[16] Bkz. Koca/Üzülmez, s. 167.

[17] Bkz. Koca/Üzülmez, s. 169.

[18]“Kasten yaralama neticesinde mağdurun ölmesine ilişkin olarak TCK’nın 87/4. maddesinin uygulanabilmesi için; Failin yaralama kastıyla hareket etmesi, mağdurun yaralanmasının TCK’nın 86/1. maddesi veya bununla birlikte 86/3. maddesi kapsamında gerçekleştirilmesi, mağdurun failin eylemi ile nedensellik bağı bulunacak şekilde ölmesi, failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde kusurunun bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre fail, mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail, mağdurun yaralanmasını değil ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise kasten öldürmeden, mağdurun ölebileceğini öngörmesine karşın olursa olsun diyerek bu sonucu göze almış ve kabullenmiş ise, bu durumda da neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan değil, olası kastla öldürmeden sorumlu tutacaktır”. YCGK, 27/12/2011 tarihli 1/151-290 sayılı kararı (Özel arşiv).