Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi m.13’de; “5271 sayılı Kanunun 100 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına ‘hususunda’ ibaresinden sonra gelmek üzere ‘somut delillere dayanan’ ibaresi eklenmiştir.” cümlesi yer almaktadır.

CMK m.100/3’ün muhtemel yeni hali; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:” şeklinde olup, Teklif Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin gündemindedir.

Teklifin 13. maddesinin gerekçesine göre; “5271 sayılı Kanunun 100 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenleme yapmak suretiyle, fıkrada belirtilen suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeninin var sayılabileceği kabul edilmektedir. Esasen maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte değerlendirildiğinde üçüncü fıkrada sayılan suçlar bakımından da tutuklama tedbirine başvurulabilmesi için birinci fıkrada belirtilen kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması gerekmektedir. Ancak uygulamada bu hususun değerlendirilmesi bakımından bazı tereddütlerin yaşandığı gözlemlenmiştir. Sözkonusu tereddütlerin giderilmesi amacıyla üçüncü fıkrada düzenleme yapılmaktadır”.

Teklifin 13. maddesiyle; “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100/3’e “somut delillere dayanan” ibaresinin eklendiği, katalog suçlara eklenen bu ibarenin eleştirildiği, buna dayanak olarak da özellikle katalogda yer alan 1. fıkrası hariç TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı ile TCK m.103’de tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçlarının gösterildiği, bu suçlardan dolayı tutuklama tedbirinin çok zorlaşacağının ve hatta imkansız hale geleceğinin ileri sürüldüğü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemli olduğunu, fakat Anayasa m.10/3 gereğince “pozitif ayırımcılık” kuralının gözetilerek, kadınların ve çocukların mağdur olduğu cinsel saldırı ve istismar suçları yönünden tutuklama tedbirinin, diğer suçlara nazaran daha kolay tatbikinin gerektiği, buna ilişkin farklı düzenlemenin “eşitlik” ilkesini ihlal etmeyeceğinin iddia edildiği görülmekle birlikte, bu düşünceye katılmadığımızı, Anayasa m.2 ile “hukuk devleti” ilkesinin güvence altına alındığı, yine kişi hürriyeti ve güvenliğinin Anayasa m.19’da düzenlenip, buna ilişkin sınırlamaların m.19’a ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre yapılmasının zorunlu olduğu, aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesi ile de kişi hak ve hürriyetinin koruma altında olduğu, kuvvetli belirtiyi veya şüpheyi ortaya koyan somut deliller olmaksızın tutuklama tedbirinin tatbiki ile bireyin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasının tutukluluğun hukuka aykırılığını gündeme getireceği, bu sebeple CMK m.100/1’de yer alan ve tutuklama tedbirinin her suç bakımından ön şartı sayılan, aynı şekilde adli kontrol tedbirinde de gözetilmesi gereken “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller” kriterinin esasen CMK m.100/3’de sayılan suçlarda da aranmasının zorunlu olduğu, fakat uygulamada “somut delil” kriterinin dikkate alınmayıp, katalog kapsamına giren suçlardan birisinin işlendiği iddiası karşısında, delilleri karartma ve adaletten kaçma sebeplerinin varsayıldığı, ayrıca şüpheli veya sanık yönünden kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin aranmadığı, bu yönü ile CMK m.100/1’e açıkça aykırı ve katalog suçları tutuklama tedbirinin tatbikinde “karine” sayan ve somut gerekçeden yoksun tutuklama tedbirinin tatbikine ilişkin kararların devam etmesi sebebiyle, bu defa kanun koyucunun gerek olmadığı halde, fakat uygulamadan kaynaklanan hatalar ve toplumda bazı suçlar yönünden tutuklama tedbirinin tatbikinin elzem sayılması nedeniyle, CMK m.100/3’de sayılan suçlardan birisinin işlendiği iddiasından dolayı uygulanan tutuklama veya “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirlerinin sıklığı karşısında, “somut delillere dayanan” ibaresinin CMK m.100/3’e eklenmesi düşünülmüştür.

Belirtmeliyiz ki; Türk Hukuku’nda ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı ve uzatılmasında yaşanan sorunlar devam etmektedir. Bazen tutuklamanın veya en azından adli kontrol tedbirinin tatbikinin gerektiğinde, uygulanmadığı veya adli kontrolün en zayıf olanının tercih edildiği görülürken, bazen de tutuklama tedbirinin ceza yerine ve ihsas-ı rey niteliğinde veya şüpheliyi veya sanığı etkin pişmanlığa zorlamak için, tutuklama tedbirinin ön şartının olup olmadığına bakılmaksızın, bunun yanında tutuklama tedbiri için aranan delil karartma ve adaletten kaçma sebeplerinden en az birisinin gerçekleştiğine dair somut olguların ve kuvvetli şüphenin varlığı da aranmaksızın, tutuklama tedbirinin tatbik edildiği, aleyhe değişen durum olmadığı halde devam ettirildiği veya uzatıldığı görülebilmektedir.

CMK m.100/3’de bu değişiklik de yapılırsa, tutuklama tedbiri yönünden yasal düzenlememizin standartlarının en iyilerden birisi olduğunu söylemekte bir sakınca görülmeyecektir, fakat Anayasa ve kanunlarla bağlı olan hakimler, soruşturma ve kovuşturmada önlerine gelen dosyalarda yasal düzenlemelere uygun olarak ayrıntılı incelemeleri yaparak, son çare niteliğinde kabul edilen tutuklama tedbirinin tatbikinde gerekli hassasiyeti gösterecekler mi, ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı veya uzatılması hususunda somut hukuki ve fiili gerekçelere kararlarında yer verecekler mi, yoksa yeknesaklıktan uzak, olaya ve kişiye göre değişebilen, somut gerekçeden yoksun, Kanunda yazılı metnin tekrarı ile yetinen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlaması sebebiyle hapis cezasına da benzeyen tutuklama tedbirinin aşırı uygulaması devam edecek mi? Aynı şekilde, tutuklama tedbiri ile aynı şartlara sahip olan adli kontrol tedbirinin öne çıkarılması, uzayan tutuklulukta, hastalıkta, yaşlılıkta ve verilmesi muhtemel hapis cezasından dolayı “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirinin, CMK m.109/3’te gösterilen ve somut olaya uygun taşıyabilecek şekilde tatbikinde bir standarda ve dolayısıyla da son çare sayılan tutukluluk yerine tatbikinde artış sağlanabilecek mi?

Zannederim tutuklunun beraat edebileceği ve tutuksuz yargılananın da mahkum olabileceği, soruşturmaların ve kovuşturmaların uzatılmayıp, geç gelen adaletin adalet olamayacağı gerçeği karşısında bir an önce sonuçlandırılan yargılamalarla, gerçekten de geçicilik ve koruma tedbiri özelliklerinin gözetildiği, bir ceza yargılaması tedbiri olarak tatbik edilebildiği durumda, tutukluluk tedbirinin tanımına, amacına ve fonksiyonuna uygun bir tatbikata geçilebilmesi mümkün olabilecektir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun yasal düzenlemeler kadar ve hatta bundan da öte uygulama önemlidir, yani kanunların tatbiki, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbirinin somut olayın şartları dairesinde uygulanması esastır.

Nitekim kanun koyucu da; “somut delil” şartının CMK m.100/3’de sayılan suçlar bakımından aranması gerektiğini belirtmiş, fakat uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi sebebiyle “somut delilere dayanan” ibaresinin CMK m.100/3’e eklenmesinin düşünüldüğünü belirtmiştir.

Belirtmeliyiz ki; “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100/3’de yer alan, esas itibariyle tutuklama tedbirinin ön şartı olan “somut delil”, CMK m.100/1’de açıkça, “Tutuklama kararı” başlıklı m.101’de de içeriği ve niteliği itibariyle yer almakla, ilk tutuklulukta, tutukluluğun devamında ve uzatılmasında somut delilin varlığı aranmak, bulunmak ve tutuklama kararında gösterilmek zorundadır.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan, “son çare” olarak tatbik edilen, koruma tedbiri niteliği taşıyan tutuklamada şüphenin seviyesinin “yeterli” veya “kuvvetli” aranıp aranmayacağı tercih meselesi olduğu halde, “somut delil” varlığı bir tercih olmayıp, tutuklama tedbirinin tatbikinin zorunlu şartıdır. Mukayeseli Hukukta “yeterli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” tutuklamanın ön şartı olurken, Türk Hukukunda “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” aranmaktadır. Gerçi uygulamada bu ön şartın varlığında, hukuki ve fiili gerekçelerle somutlaştırılmasında sorunlar bulunmakla birlikte, ister katalog suçlar arasında yer alsın, isterse de yer almasın “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” olmaksızın tutuklama ve hatta adli kontrol tedbirinin tatbiki de mümkün değildir. Zaten bir soruşturmada somut delil yoksa, o suçlama yalnızca bir iddiadan ibarettir. Soyut iddia somut delillerle desteklenememekte ise, CMK m.172/1’de öngörülen kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediğinden bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar değil, CMK m.158/6 uyarınca iddianın soyut ve genel nitelikte olmasından dolayı soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmelidir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda “şüpheli” sıfatıyla gösterilen kişi, soruşturmaya yer olmadığına dair kararda “şüpheli” olarak dahi nitelendirilemez.

Kanun koyucu; uygulamada ortaya çıkan tereddütlerden ve hatalı tutuklama kararları sebebiyle, katalog suçların yer aldığı CMK m.100/3’e “somut delillere dayanan” ibaresini ekleme gereği duymuştur. Esasen CMK m.100/1 ile m.101’den dolayı, bu ibarenin eklenmesine gerek olmasa da, maalesef uygulamada CMK m.100/3’de yer alan suçlar ayrı görülüp, hükümde yer alan “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde” ibaresi gözardı edilerek, tutuklama nedenleri sayılan adaletten kaçma ve delil karartma var sayıldığından, “somut delil” ön şartına dikkat edilmediği, diğer suçlara nazaran katalog suçlarda tutuklama tedbirinin ön şartının da karine olarak varlığının kabul edildiği görülmektedir. Oysa hükümde; “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ibaresi yer aldığından, katalog suçlar yönünden de CMK m.100/1’de öngörülen “somut delil” aranmalıdır. Ancak uygulamada, katalog suçlar yönünden tutuklama tedbirinin ön şartına yeterince dikkat edilmediğinden, kanun koyucunun CMK m.100/3’de de “somut delil” kriterine yer vermek istediği anlaşılmaktadır.

CMK m.100/3’e eklenmesi düşünülen ibare yerindedir. Demokratik bir hukuk toplumunun gereği olarak, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvence altına alınması gerekir. Bu güvence, hem kanunda ve hem de uygulamada kendisini göstermelidir. CMK m.100/3’de sayılan bazı suçlardan ve kamuoyuna yansıyan olaylardan hareketle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının özünü zedeleyen, suçsuzluk/masumiyet karinesini gözardı eden, tutuklamayı bir tedbir olmaktan çıkarıp cezaya ve hatta önyargıya dönüştüren, somut delilin varlığı veya yokluğu tartışmasını hakimin veya mahkemenin elinden alan, delil tartışmasını ve değerlendirmesini engelleyen, hukukun evrensel ilke ve esasları açısından kabulü mümkün olmayan, yargılamanın esasından uzaklaşılarak, Anayasa m.19’da, İHAS m.5’de ve CMK m.100 ile m.101’de şartları sayılan tutuklama tedbirinin sıkı şartlarını dikkate almayan, bazı saiklerle tutuklama tedbirinin zorunlu tatbikini öneren görüşlerin hukuki dayanağı ve Mukayeseli Hukukta karşılığı bulunmamaktadır.

Somut delil kriterinin CMK m.100/3’e eklenmesi halinde bazı suçlar ve bu suçların mağdurları yönünden endişe duyanları anlamakla birlikte, bu endişelerin giderilme yolu tutuklama tedbirinden geçmez. Bir an için insan hayatına ve cinsel dokunulmazlığa yönelik suçlarda emniyet, yani güvenlik tedbiri veya tutuklama tedbirinin şartlarının farklı düzenlenmesi düşünülmekte ise, her ne kadar bu konuda “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/2-3 dayanak olsa da, Anayasa m.13, m.19 ve İHAS m.5 gözardı edilerek, tutuklama tedbirinin amacına ve fonksiyonlarına aykırı düşebilecek yasal değişikliğe gidilemez.

Ceza yargılamasında her şey delil olabilir. Tanık beyanları somut delil olarak kabul edilir. Bununla beraber, bir delili takdir ve değerlendirme yetkisi hakime aittir.

“Delilleri takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217’ye göre; “(1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Yukarıda da açıkladığımız üzere tutuklama bir tedbir olup, hapis cezası yerine uygulanamaz. Uygulamada hapis cezalarının infazı yapılamadığından ve 6 senelik hapis cezasında fiili infaz gerçekleştirilemediğinden, tutuklamanın ceza yerine uygulandığı ve bir ceza adaleti vasıtası olarak kullanıldığı görülmektedir. Hapis cezasının infazını engelleyen ve bundan dolayı tutuklamayı ceza gibi gören anlayış hatalıdır. Hatayı düzeltmenin yolu ise, tutuklama tedbirini amacı ve fonksiyonu dışında kullanmak değildir.

Bir suçun hukuki yararı, önemi ve mağdurun korunması amacına yönelik tartışmalar, amacı ve fonksiyonu belli olan tutuklama tedbiri üzerinden yapılamaz. Bugüne kadar uygulama göstermiştir ki, Anayasa m.19’a, İHAS m.5’e ve CMK m.100 ile m.101’e rağmen tutuklama tedbiri hatalı uygulanmaktadır. Bu hatada artışa yol açabilecek şekilde bazı suçlar yönünden “somut delil” şartının dikkate alınmaması veya bu yönde oluşturulacak algı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının özünü tehlikeye düşürür ve tutuklama tedbirinin amacından ve fonksiyonundan kopartılarak tatbikine yol açar.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)