TBMM’nin kabul edip, yasalaştırdığı kanunlar daha önce çıkarılmış olan mevzuatla uyum içerisinde, açık ve öngörülebilir olmalıdır; çelişkiler barındırmamalıdır, müktesep hakları korumalıdır ve Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin özüne zarar verici nitelikte olmamalıdır. Bilakis çıkarılan her yeni kanun, bireysel özgürlükleri kuvvetlendirmeli ve kamu gücü karşısında zayıf durumda olan bireylerin haklarını koruma altına almalıdır. Eğer bir hakkın kısıtlanması icap ederse de bu kısıtlamalar objektif olarak konulmalı ve dar yorumlanmalıdır.

Bu kriterler dikkate alınarak yeni yasa tasarısı değerlendirildiğinde:

- Gerçek ve tüzel kişilerin 100 günden daha az süreli taşınmazlarını üçüncü şahıslara kiralanması turizm amaçlı kiralama olarak değerlendirilmektedir. Turizm amaçlı kiralamalar izin belgesine tabi kılınmıştır. (Madde 2/1(c) bendi)

TBK çerçevesinde kişiler, kendilerine ait taşınmaz mallar hakkında istediği şekilde tasarrufta bulunabilir. Mülkiyet hakkının bireylere bahşettiği en büyük ayrıcalıklardan biri, yararlanma hakkıdır. Her şahıs kendine ait olan malların sağladığı haklardan, üçüncü şahısların haklarına tecavüz etmemek ve kamu düzenini bozmamak koşuluyla sınırsızca yararlanabilir. Kanun taslağı incelendiğinde kanunun konusunu, KONUT-MESKEN nitelikli taşınmazlar oluşturmaktadır. Bu tip taşınmazların sunduğu en yüksek menfaat ise taşınmazdan iskan suretiyle veya kiraya vermek suretiyle yararlanmaktır. Konut niteliğindeki taşınmazların kiralama süresinin ne kadar olabileceği herhangi bir kanunla bugüne kadar sınırlandırılmamıştır. Kanun tasarısında, 100 gün altı tüm kiralamaların turizm amaçlı olduğuna karar kılınmıştır. Bu nedenle 100 gün altı kiralamalar izne tabi kılınmak suretiyle, Anayasa ve  TBK’nın mülk sahiplerine tanıdığı yararlanma hakkının bir sınırı olarak öngörülmüştür.

100 gün konusundaki kanun maddesinin (Madde 2) gerekçe kısmı incelendiğinde ise: “Ülkemizde belli sektörlerde çalışanların genelde üç aydan fazla süre ile görev yaptıkları yerlerde ikamet ettikleri dikkate alınarak, bu tarz turizm dışı kullanımların kapsam dışı kalmasını ve yurtdışı örneklere benzer düzenleme yapılmasını teminen izin belgesi tanımında tek seferde en fazla yüz gün süreyle kiralama koşulu getirilmiştir.” denilmiştir. Belli sektörlerde görev yapan insanların bir yerde 3 aydan fazla süre ile kaldığı takdirde artık orada ikamet etmeye başladığı; bu nedenle 100 gün üzerinin artık ikamete girdiği ve turizm kapsamından çıktığı gibi bir düzenleme öngörülmüştür. Kiralama özgürlüğünü sınırlandıran bu maddenin gerekçesine bakıldığında ise 100 günlük sınırın belirlenmesindeki ölçü oldukça muğlak olup; bu madde ile kiralama hakkının özüne zarar veren ölçüsüz bir sınır getirilmiştir. Kanımızca 100 günlük konut kiralamanın turistik olması ile 101 günlük konut kiralamanın turistik olmaması arasındaki kriter oldukça muğlaktır. Bu durum konut sahiplerinin haklarını, sahip oldukları taşınmazları sadece uzun dönemler için kiraya verebilecek şekilde sınırlamakla  anayasada öngörülen mülkiyet hakkının özüne dokunan ve ölçüsüz sınırlama getiren bir düzenleme olup anayasaya aykırıdır.

- Konutların turizm amaçlı kiraya verilmesi konusundaki izin belgelerini kültür ve Turizm Bakanlığı verecektir. (Madde 3)

Bu düzenlemeyle konut vasıflı taşınmazlarda kısa sürede kiralama faaliyetleri izne tabi kılınmaktadır. Kültür Turizm Bakanlığı ülkemizde turizm faaliyetlerini koordine eden ve düzenleyen bir bakanlıktır. Bu haliyle mesken nitelikli bağımsız bölümlerde; bu bağımsız bölümün niteliğini ve kullanım yönünü değiştirmeyen kısa süreli veya uzun süreli iskan faaliyetlerinin Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlanmış olması, bakanlığın yetki ve görev alanını aşmaktadır. Düzenlemeyle 100 günün altındaki tüm iskan faaliyetleri turistik olarak kabul edilmektedir. Bu düzenleme ile adeta Türkiye içerisinde ihtiyaç veya zorunluluk nedeniyle seyahat eden vatandaşların konaklaması bir turizm faaliyeti gibi ve konutlar da turizm tesisi niteliğindeki işletmeler gibi olduğu kabul edilmektedir.  Kanun bu haliyle hem seyahat özgürlüğünün, hem de kiralama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan genel geçer bir düzenleme haline gelmiştir. Bu kadar dar kapsamlı bir kanun marifetiyle anayasada güvence alınan hakları düzenlemek ve kısıtlamak demokratik toplum değerlerine aykırıdır.

- İzin belgesi verilebilmesi için tüm kat maliklerinin konutta turizm amaçlı kiralama faaliyeti yürütülmesine konusunda oy birliğiyle karar alması zorunludur. (Madde 3/3)

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu içerisinde Binanın içerisinde yer alan ortak alanların ve ana yapının korunması, işletilmesi hakkında çeşitli düzenlemeler öngörmektedir. Mevzuatta bütünlük açısından bu tip bir düzenlemenin kat mülkiyeti kanunu içerisinde yapılması daha menfaatlidir.

Kat Mülkiyeti Kanununun yapısı dikkate alındığında, konut vasıflı binaların içerisinde hangi ticari faaliyetlerin yapılıp yapılamayacağı sınırlı sayı ilkesi çerçevesinde belirlenmiştir. Kanun, 100 günün altındaki tüm ikametleri turistik olarak kabul edilmekte ve bu konutlar da turizm tesisi olarak kabul edilmektedir. Ancak konut vasıflı taşınmazların niteliği ve kullanım yönü açısından herhangi bir değişiklik meydana gelmemektedir. O halde konut vasıflı taşınmazların 100 günün altında kiraya verilip verilemeyeceği hususu kat maliklerinin inisiyatifine bırakılmaktadır. Bu tip bir sınırlandırma ise mülkiyet hakkının özüne dokunan sınırlandırmalar içermektedir. Anayasanın 13 üncü maddesine göre: temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamalar sebebe tabi olmalı; hakkın özünü ortadan kaldırmamalı ve demokratik toplum düzenine aykırı olmamalıdır. Konuk vasıflı taşınmazların niteliği ve kullanım yönü değişmediği halde bu taşınmazların aynı maksatla kullanılmasının tüm kat maliklerinin iznine bağlı kılınması mülkiyet hakkının özüne dokunan bir sınırlandırmadır ve anayasaya aykırıdır.

- 3. Maddenin 10. Bendinde bu düzenlemeye YÜKSEK NİTELİKLİ KONUT istisnası getirilmiştir. Buna göre yüksek nitelikli konutlarda, günlük kiraya verme faaliyeti yönetim planında bu konuda madde olmasına bağlanmıştır.

Kanuna göre resepsiyon, güvenlik ve günlük temizlik servisi mekânlarının bulunduğu; sağlık hizmetleri, kuru temizleme, çamaşırhane, taşıma, yemek ve alışveriş servisi hizmetleri ile spor salonu ve yüzme havuzu gibi hizmetlerin verilebildiği binalar yüksek nitelikli konut kabul edilmiştir. Kanun, yüksek nitelikli konutlarda yönetim planında bu konuda madde olmasına bağlamışken (yönetim planı değişikliği 4/5 oyçokluğuna bağlıdır) diğer konutlarda oybirliğini şart koşmuştur. Böylelikle kanun yüksek nitelikli konut ve düşük nitelikli konut olarak bir ayrıma gitmiş ve yüksek nitelikli konutlarda kolaylaştırıcı hükümler öngörmüştür. Hukuk devletlerinde yeknesaklık; yani tüm kanunların tüm bireyler hakkında eşit hükümler öngörmesi esastır. Ancak bu kanun maddesi ile lüks konutta yaşama imkanı olan vatandaşlara daha geniş haklar tanınırken; lüks konutta oturamayan vatandaşların kiralama hakkını kullanabilmesi tüm maliklerin oybirliğine bağlanmıştır. Bu durum, kanunların yeknesaklığı-eşitliği ilkesine aykırı olması hasebiyle anayasaya aykırıdır ve iptali gereklidir. Meclis görüşmeleri sırasında eklenen bu maddenin gerekçesinin bulunmaması da oldukça manidardır.

- İzin belgesi sahibinden konut kiralayan şahıslar, bu kiraladıkları konutları üçüncü kişilere kiralamaları yasaktır. yani kiracının, taşınmazı alt kiraya vermesi mümkün değildir. (Madde 3/7)

Otel niteliğindeki turizm tesislerinin ve turizm tesisi içerisindeki işletmelerin, işletmecisi tarafından alt kiraya verilmesi konusunda bir yasaklama olmamasına karşın, konut kiralayan şahısların kiraladıkları taşınmazları üçüncü kişilere kiralanmasının yasak olması sözleşmeler serbestliği ilkesine aykırıdır. Anayasanın 48 inci maddesine göre: “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir”. Türk borçlar kanununun 27 maddesine göre: “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” 100 günün altındaki konut kiralama sözleşmelerinin kamu düzenine, kişilik haklarına, kanunun emredici hükümlerine herhangi bir aykırı tarafı bulunmamaktadır. O halde bu düzenleme, mülkiyet hakkına dayalı olan kiralama ve alt kira sözleşmesi yapma hakkını makul bir gerekçe olmaksızın sınırlandırmakta olup; anayasa ile güvence altına alınan sözleşme hürriyetinin kısıtlaması sebebiyle anayasaya aykırıdır.

- Çıkarılan kanun müktesep hakları korumamaktadır.

Şöyle ki; devlette devamlılık ve güven esastır. Bu haysiyetle çıkarılan her yeni kanun önceki kanun döneminde iktisap edilen hakları korumalıdır. Kiralama hakkının süresi bakımından bugüne kadar 6098 sayılı TBK ve 634 sayılı KMK çerçevesinde herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Kanunun müktesep hakları ortadan kaldırmaması için yürürlüğü girme tarihinden önce(01.01.2024) inşaat ruhsatı almış yapılara uygulanmaması gerekmektedir. Ancak teklif, bu eksiklikler dikkat alınmadan yasalaştığı için tüm vatandaşlar nezdinde yaygın bir hakkı korumasız halde bırakmış ve ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle kanun, anayasaya aykırıdır ve iptali gerekmektedir.

Av. Selimhan CİNAS