Normativist Pozitivizm: Hans Kelsen’in Saf Hukuk Teorisi
(Normativist Positivism: Hans Kelsen's Pure Theory of Law)
Bu teoriye “saf” hukuk teorisi denir çünkü sadece hukuku tanımlar ve bu tanımın nesnesinden kesin olarak hukuk olmayan her şeyi ortadan kaldırmaya çalışır: Amacı, hukuk bilimini yabancı unsurlardan arındırmaktır. Bu, teorinin metodolojik temelidir. Hans Kelsen
Bir hukuk düzeni diğer normlar piramitlerinden nasıl ayırt edilir? Mafyaca kullanılan normlar piramidi ile karşılaştırıldığında bir hukuk düzenini belirleyici ölçütler var mıdır? Anayasa nasıl meşruiyet kazanabilir? Bir hukuk teorisi, her şeyden önce, kavramı kullanan kişilerin kendilerini ve eylemlerini bu kavram ışığında nasıl gördüklerini yansıtan kavramsal kaynaklara dayanmak zorundadır.
Hukuk sosyologlarına tepkili olan Hans Kelsen (1881–1973), hukukun incelenmesinde tarih, sosyal teori ve ötekilerden arındırılmış bir yol arayışında idi. O’na göre, hukuk veya legal düzen bir legal normlar düzenidir. Legal normlar çeşitliliğinde birliği sağlayan meşruiyetin nihai kaynağı olarak tek bir norma, temel norma (basic/grund norm) indirgenebilmesidir. İşte bu konumdaki normlar arasında bir birlik/sistem/düzen oluşmaktadır. Özel bir düzene ait bir normun meşruiyeti yalnızca düzeni oluşturan temel norma indirgemeyle belirlenecektir. Bu bağlamda temel normun tabiatına egemen olan meşruiyet ilkesine göre, iki farklı düzen veya normatif sistem ayırt edilebilmektedir: Birinci sistemde normlar, doğrudan tanınmasını gerektiren belirgin bir nitelikteki içerikleriyle geçerlilik kazanmaktadırlar. Norm, içerikleri özel ve evrensel bağlamda ilişkilendirilen temel norm içeriğinden kaynaklanmasıyla içeriksel bir nitelik kazanmaktadır. İşte ahlaki normlar bu karakterdedir. Şöyle ki, “Yalan söylemeyeceksin”; “Kimseyi aldatmayacaksın”, “Sözünde duracaksın” normları temel bir norm olan “dürüstlük”ten kaynaklanmaktadır. Yine, “İnsanları seveceksin” temel normundan “İnsanlara zarar vermeyeceksin”, “Onlarla ihtilafa düşmeyeceksin” normları üretilebilir.
Kelsen’e göre, doğa bilimi, yani doğanın incelenmesi, gerçekliğin ve gerçeklik hakkındaki tanımlamaların incelenmesidir. Hukuk normlarının ve hukuk kurallarının incelenmesi ise Kelsen'in hukuk bilimidir. Bir norm, yaptırım öngören bir normla bağlantılı değilse, Kelsen’ci bir hukuk değildir. Bunun yerine, böyle bir norm, yasal yetkisini kullanmayan bir hukuk organı tarafından ortaya konan ahlaki veya sosyal bir normdur.
Kelsen’de sözü edilen, özel bir sistemde neyin temel norm olduğu olmayıp, ahlaki bir sistemde yer alan çoğu normların onun temel normunda zaten var olması; tüm bireysel normların evrenselden (tümelden) özel çıkarımı içeren düşünce işlemiyle elde edilebilmesidir. Legal normlara ilişkin ikinci sistemde ise durum farklıdır. Legal normlar içerikleriyle meşruiyet kazanmazlar. İçeriklerine bakılmaksızın legal olabilir; yalnız legal bir normun içeriği işlevini görmeyecek nitelikte de bir insan davranışını düşünmek olası değildir. Kelsen’e göre, bir norm yalnızca belli usulde ve belli bir kuraldan neşet etmekle özel bir biçimde legal norm niteliğine kavuşmaktadır. O’na göre, hukuk yalnızca pozitif hukuk olarak meşruiyet kazanır. Hukukun “temel normu”na göre legal normlar oluşturulacaktır. O, hukuk oluşturmanın temel şartıdır. Çıkarım düşünce eylemiyle değil, iradi eylemle yapılmaktadır. Bir legal norm, temel norm kaynağına indirgendiğinde, normun saptanmasına elveren usulün temel normda yer alan gereklere uygun olduğu gösterilmektedir. Diğer bir anlatımla, bir hukuk normunun yürürlüğü kendisinin daha üstün bir norma biçimsel yönden uygun olarak çıkarılmış olmasından doğar (dinamik hiyerarşi/analiz).1 Bu kanıtlama işlemi ise, kademeli bir biçimde nihai kaynağa, hukuk düzeninin birliğini kuran ve hukuk sisteminin kendisinden çıktığı “kaynak normu”na varılmakla gerçekleşir (Stüfen theorie). İşte Kelsen’in teorisindeki merkezi öğe, bir normun diğerinden çıkarılması, normlar hiyerarşisi fikridir, mantıki bir gereklilik olarak ön görülmekte; normların birliğini sağlayan sorusunun yanıtını vermektedir. Saf hukuk teorisi (1943) “kanunilik” ütopya amacını gerçekleştirmek için yeterli görülmektedir. Kuralları yapan otoritelerce benimsenen ideoloji ve kural içerikleri ne olursa olsun, sistem ister komünist, liberal kapitalist veya faşist bir devlet, demokratik bir devlet veya otokrat olsun, teorinin her sistem için geçerli olduğu var sayılmaktadır.
Pozitivizmin Paradigmaları
Metodolojik pozitivizm, hukuk teorisini betimleyici sosyal bilimlerle bütünleştirir ve hukukun varlığını sosyal bir olgu olarak ele alır. Hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağlantı olmadığı tezi, geçerli hukukun belirlenmesini yöneten sosyal kuralların gelenekselliğinden kaynaklanmaktadır. En azından sosyal bir olgu olarak var olan, ancak yasallık standartlarına herhangi bir ahlaki standart eklemeyen hukuk sistemleri olabilir.
Siyasi pozitivistler ise, hukuki uygulamalara dair anlayışımızın hukukumuzun doğasını şekillendirdiğini savunurlar. Temel betimleyici yeterlilik standartlarını karşılayan farklı hukuk kavramları arasındaki seçimler, kontrolümüz dışında olan nesnel olgular tarafından mükemmel bir şekilde belirlenmez. Bu nedenle, bu tür seçimler iyi hukuk idealimizi yansıtmalıdır. Siyasi pozitivist, hukuk ve ahlakın ayrılmasının, pozitivist bir hukuk standardının benimsenmesinin toplum için ahlaki açıdan faydalı sonuçlar doğuracağı gerekçesiyle savunulabileceğini ileri sürer.
Son olarak, J. Razi türü pozitivistler, hukukun insan eylemine rehberlik eden bağımsız ve ayırt edici bir standart olarak nasıl işlev görebileceğini açıklamak için pozitivizmin gerekli olduğunu iddia ederler. Bu görüş, hukuk anlayışımızın iyi hukuk idealimize yanıt vermesi gerektiği yönündeki politik pozitivist fikri reddettiği için betimleyici ve açıklayıcıdır. Ancak aynı zamanda, metodolojik pozitivizmi karakterize eden hukuk teorisinin ampirik sosyal bilimlerle bütünleştirilmesini açıkça reddeder.
Kelsen'in saf hukuk teorisi, metodolojik pozitivizmin bir biçimidir. Saf hukuk teorisi, tüm hukuk sistemlerinin paylaştığı temel özellikleri ortaya koyan genel bir hukuk teorisi sunmayı amaçlar; herhangi bir hukuk düzeninin yorumu değildir. Dahası, saf hukuk teorisi, hukukun nasıl olması gerektiğini değil, olduğu gibi tanımlanmasını amaçlar. Sadece bilişsel bir süreç olmayı ve hukuk politikasından uzak durmayı hedefler. Kelsen, "herhangi bir içerik hukuk olabilir" ve hukukun sosyal kontrolün bir tekniğinden başka bir şey olmadığını iddia etmiştir.
Öyleyse, Kelsen'in saf hukuk teorisinin, hukuku bir tür toplumsal olgu olarak anlamaya çalışan metodolojik pozitivizmin bir biçimi olması gerektiği anlaşılıyor. Kelsen’e göre bir hukuk teorisi "saf" olmalı, yani her türlü hukuk dışı değerin etkisinden bağımsız olmalıdır. Kelsen, saflığı itibariyle sosyoloji, felsefe, ideoloji, psikoloji, siyaset, etik vb. gibi hukuk dışı tüm unsurlardan arındırılmış bir teoriye inanıyordu ve bunu savunuyordu; bu unsurların o alanlardaki uzmanlara bırakılması gerektiğine inanıyordu. Bunu yaparak, psikologların, sosyologların, psikiyatristlerin ve diğer hukuk dışı uzmanların bu hukuk dışı unsurlar hakkında daha aydınlatıcı araştırmalar yapabilmeleri için alanı açık bırakmayı amaçladı. Doğal hukuk öğretilerine karşı çıkan diğerleri, hukukun doğa bilimlerine benzediğine inanarak, hukuku değiştirebilecekleri ampirik bir filtre aradılar. Kelsen, hukukun doğa bilimlerine değil, beşerî bilimlere ait olduğunu hızla fark etti. Hukukun içeriğinden ziyade biçimine odaklandı.
Neden Sadece Saf Hukuk Teorisi?
Kelsen’in teorisi genel bir hukuk teorisidir. Hukuk konusunu bilme ve tasvir etmek amacıyla kurgulan- mıştır. Bu tasvirde kesinlikle hukuk olmayan her şeyin elimine edilmesi hedeflenmiştir. Hukuk sosyolojisi’nde, Austin ve Hart’ta, hukukun zorlama öğesi belirgin idi. Yaptırımlar Austin’in “emir teorisi” odağında yer alırken, Hart için yaptırımlar, kendiliğinden uyum sağlayanların sağlamayanlara karşı feda edilmeyeceğini güvence altına almaktadır. Yaptırımlar Kelsen’in düşüncesinde de yer almakta ise de Kelsen’de yaptırımlara (zorlamaya) hükmedilmesi, bir normlar hiyerarşinin varlığı sonucu olmaktadır.
Özetle, Hans Kelsen, hukuk bilimini tüm değerlendirme kriterlerinden ve ideolojik unsurlardan arındırmayı amaçlamıştır. Örneğin, Kelsen adaleti ideolojik bir kavram olarak görmüştür. Ona göre adalet, bir bireyin veya grubun öznel tercihlerini ve değer seçimlerini temsil eden "akıl dışı bir idealdir". “Genellikle dile getirilen, adalet diye bir şeyin var olduğu ancak açıkça tanımlanamadığı iddiası, kendi içinde bir çelişkidir,” diye yazdı. “İnsanların iradesi ve eylemi için ne kadar vazgeçilmez olursa olsun; akıl yoluyla kavranamaz. Akılcı kavrayış açısından bakıldığında, yalnızca çıkarlar ve dolayısıyla çıkar çatışmaları vardır.” Kelsen'e göre, hukuk teorisi, adaletin ne olduğunu sorusuna cevap veremez çünkü bu soru bilimsel olarak cevaplanamaz. Adaletin bilimsel olarak anlamlı bir karşılığı olacaksa, yasallıkla özdeşleştirilmesi gerekir. Kelsen'e göre, genel bir kuralın, içeriğine göre uygulanması gereken tüm durumlarda uygulanması "adil"dir. "Adalet, olumlu bir düzenin vicdanlı bir şekilde uygulanmasıyla korunması anlamına gelir."
Kelsen, bir avukatın veya hâkimin çalışmalarının yalnızca "hukuki" olarak tanımlanabilecek bileşenlerini ayırarak hukukun saflığını yeniden sağlamayı amaçladı. Kelsen'in teorisi, hukukun içeriğinden ziyade biçimine odaklanarak, dışsal ahlaki, sosyal ve siyasi etkilerden arındırılmış, hukuk sistemlerini analiz etmek için titiz ve bilimsel bir çerçeve sunmaktadır. Yaklaşımı, yasal normlar içindeki görevin önemini vurgulamak ve bireysel hakların rolünü en aza indirmek; nihayetinde hukuk bilimini ideolojik ve değerlendirici kriterlerden arındırmayı amaçlamaktadır. Bu süreçte teorinin haritalanmasına tanık olmaktayız.2
Tasviri/açıklayıcı Kuralcı/normatif
Dinamik geçerlilik zincir halkalarında, daha yüksekte olan her norm aşağıdaki her norma ilişkindir veya bir “anayasa”dır. Hukukun etkililiği geçerlilik olmayıp, yalnızca geçerliliğin bir koşuludur. Pozitif ahlaki veya hukuki normun geçerliliği iki koşula bağlıdır: Normun vazedilmiş olması ve geniş ölçüde etkili olmasıdır. Bir normun tamamen etkili olması, Kelsen’e göre, düşünülemez; absürttür. Hukuk bilimcisi salt teknisyen rolünde olup, hukuk düzeninin siyasi amaçları onu ilgilendirmemektedir.
Yinelersek, hukukun her biçimi, belli bir davranış (suç) karşısında mahkemeleri yaptırım uygulamaya davet eden koşullu bir buyruk formatındadır. Bu görüşte hukuk dolaylı bir rehberlik sistemi oluşturmaktadır: Uyruklarına ne yapmalarını değil; belli koşullar altında uyruklarına neler yapılması gerektiğinin görevlilere bildirimidir. Böylece, normalde legal bir görev olarak görülen hırsızlık yapmamak, Kelsen’e göre, yaptırımı içeren hırsızlık suçu normunun mantıki bir bileşkesidir.
Saf Hukuk Teorisinin Analizi
Hukuk teorisi, doğal olaylarda içsel bir mantık bulunmadığından, hukukun kendisinden ayırt edilmelidir. Tüm bu olayları kapsamayı amaçlayan bir doğa teorisi, mantıksal olarak tutarlı olmalıdır. Heterojen kurallardan oluşan hukuk, herhangi bir hukuk teorisinin onu açık, tek ve düzenli bir kalıba dönüştürmesini gerektirir. Kelsen bunu, "Stufenbau" olarak bilinen normlar hiyerarşisi ve "olan" (sein) ile "olması gereken" (sollen) arasındaki ayrım yoluyla başarmıştır.
Özetle, Kelsen’e göre, hukuk normatiftir ve öyle anlaşılmalıdır. Güç, insanı haklı-hukuken haklı-yapmaz. Bir normun geçerlik nedeni daima başka bir norm/sonuçta temel bir norm olmalıdır. İşte Kelsen’e göre, Saf Hukuk Teorisi bu temel normla işlemektedir. Bunun meşru olduğu öngörüldüğünden buna dayalı hukuk düzeni de meşrudur. Yalnızca bu öngörü ile hukuk (bir normlar sistemi olarak) sistematize edilebilir. Temel normun işlevsel analizi, hukukun kendi gelişim ve oluşumunu düzenlediği- ne vurgu yapmaktadır. Hukuk düzeninin birliği, hukuki bir yapım birliğidir. Bu düzende hukuk yan yana bulunan bir eşit normlar sistemi olmayıp, farklı katmanları olan hiyerarşik bir yapıdır. Tüm işlem- ler/eylemler hukuki bir hiyerarşiden süzgeçlenmektedir.
Temel üzerine inşa edilenler dizgesi; bir binanın temelleri üzerine oturması gibi bir sistem söz konusudur. Yalnız, Kelsen’in kendisi, temel norm’dan normlar piramidinin en tepesindeki diye konuşmaktadır: Yaratılan imaj, oldukça genel olmaktan ziyade oldukça belirgin; destek sağlamaktan ziyade desteklenen bir şey olarak belirmektedir. Temel norm, bir düzene ait tüm normlara geçerlilik nedenini temsil ederek normlar çokluğuna birlik sağlamaktadır. Basit bir anlatımla, temel norm, hukuk sistemi muhtevasını geçerli yapmak üzere mantıken gerekli olan bir başlama noktasıdır.
Temel normunun değişmesi hallerine bakıldığında,
- İhtilal rejimlerinin hukuk sistemi üzerine etkisi,
- Kolonilere bağımsızlık verilmesi,
- Avrupa birliği üyesi olunması, ve
- Meşruiyet ilkesinin etkililik ilkesi ile sınırlandırılması.
Değişim sonrası beliren hallerde yeni düzenin etkinliği açıkça merkezi bir konumda/önemde olduğundan, Kelsen bir normun geçerliğini onun etkili olmasından ayırmanın önemine vurgu yaptı. Ayrım esasında şöyledir: Geçerlik, bir olması gereken(ought) önermesi iken, etkinlik bir olgu (is) önermesini içermektedir:
“Hukuki bir norm etkili olma öncesi geçerli olur; diğer bir anlatımla, bir norm uygulama ve itaat edilme öncesi geçerli olmalıdır. Temel norm yalnızca yasa yapan bir otoritenin yaratılması ve onun normları büyük ölçüde gözetilmekle, böylece sosyal yaşam hipotetik norma dayalı hukuk düzenine geniş ölçüde uyumlu olmaktadır.”3
Bu öğretide saflığın nedeni tam anlamıyla hukuka ait olmayan (ahlak, din, ideoloji, siyaset ve tarih gibi) tüm konulardan özgür olunması ve hukukun oluşumuna değil, hukukun anlaşılmasına vurgu yapılmasıdır. Kendisi katı/koyu pozitivist olarak tüm değerleri dışlamakta; bilimin, konusunu değer hükmü vermeden olduğu gibi tasvir etmesi gerektiğini dile getirmektedir.4 O’nun kuramı hukuk politikası değil, hukuk bilimidir. O, mevcut sosyal düzeni meşru ya da gayrı meşru göstermek için ideolojiler vermek yoluyla hiçbir politik çıkara hizmet etmek istemez. Bilimin amacı kendi konusunu aydınlatmak iken, ideoloji gerçeği örtmekte, gizlemektedir. O, olası sistemleri tasvir görüntüsü vermektedir. Pozitif’ten anlaşılan “gözlenebilir gerçek” ise, Kelsen pek pozitif değildir. İlaveten, sistem kurulmadan pozitif olduğu da söylenemez.
Yinelersek, Kelsen’e göre hukuk biliminin konusu yalnızca hukuktur. Hukuk için yegâne bilgi kaynağı legal normdur. Özel hukuk bilimi olarak Saf Hukuk Teorisi, legal normları doğal gerçekler/bilinçteki olgular olarak değil, anlam-içerik olarak ele almaktadır. O halde hukuk, sosyolojik bir görünüm değil de hukuk mantığı anlamında kavranmış olarak düşünce alanına ilişkindir ve “saf olması gereken” olarak hukuk, zorunlulukla akli bir tabiata sahiptir. Kelsen’in “olan-olması gereken” ayrımı, yalnızca hukuk normunun mantıki biçimini sergilemektedir.
O’na göre, adalet, mutlak bir fikir olarak, irrasyonel bir ideal olup; bilinemez bir niteliktir. Bu nedenle, hukukla adalet ayrıştırılmalıdır. Bilinen ise, akılca saptanan pozitif hukuktur. Kelsen’in teorisi,“haklı” ve “haksız” diye bir değer hükmü vermeksizin mevcut hukuku olduğu gibi göstermeye; doğru hukuku değil, gerçek pozitif hukuk arayışına odaklanmıştır. Hukuk bilimi, adil hukuku değil, hakiki ve mümkün hukuku bilmek ister. Kelsen’e göre, “bir kanun için, adil veya gayri adil olduğunu söylemek”, hukukçunun değil, ahlakçının işidir. Kanun koyucuyu eleştiri ise, siyaset adamının işidir. Saf hukuk teorisi gerçekçi ve biçimseldir. Onda amaçsal (téléologique) düşüncelerin, ideolojilerin ve doğal hukukun yeri yoktur. Özetle, hukuk düzeni normatif bir varlık olarak ele alınmakta; hukuk dünyası, hukuki olayların salt bir geometrisi olmaktadır.
Bu bağlamda hukuk normunun geçerliliği, yaptırımla, halkın kabulü veya anayasanın etik niteliği ile ifade edilmemiş; normun içeriğine değinilmemiştir. Önemli olan normun hukuk sisteminin geri kalan kısmıyla uyumlu olmasıdır. Hiç kuşkusuz, bu tutum katı bir biçimcilik ifadesidir. O’na göre, bir hukuk düzeninden diğerine içerik değişse de sabit kalan yalnız biçimdir. Hukukun genel teorisi ancak biçimsel bir teori olabilir. Her bilgi gibi hukuki bilgi de kendi konusunu biçimselleştirmelidir. Biçimsellikte nesnellik vardır ve gerçekten ancak biçimsel olan nesneldir. Kelsen’e göre, grund/basic norm, saf formal bir şeydir.5 Bu formun tipik içeriği, irade beyanları, hukuken bağlayıcı olarak yürürlüğe geçmesi zorunlu bulunan bir otoritenin, bir hukuk kaynağının belirlendiğini göstermektedir.
Kelsen’e göre, devlet-hukuk düzeninin bütünleşmesi söz konusudur. Aynı paranın iki yüzü ve aynı şey için kullanılan iki kelime (özdeşlik tezi) gibidir. Hukuki bilginin konusu olduğu ölçüde devlet, ancak hukuk olabilir. Çünkü bir şeyi hukuken bilmek, onu hukuk olarak kavramaktan başka bir şeyi deyimlemez. Devlet, sadece, hukukun sistematik birliğini ifadeye yarayan bir terimdir. Hukuk düzeni, kendisini oluşturan normların üstün bir pozitif norma (Anayasa’ya) tabi olmasıyla belirlenir. Devletin gayri hukuki tanımını vermek veya devleti hem hukukun üstünde ve hem de hukuka tabi olarak algılamak olanaksızdır. Öte yandan, anayasal denetim olmaksızın anayasanın gerçekten üstün olduğu söylenemez. Bu bağlamda, anayasa mahkemesi, demokratik anayasallığın gerçekleşmesi için en esaslı bir koşuldur. Anayasal denetim ile demokrasi arasında bir gerilim olacağı korkusu fikri, Kelsen’ce reddedilmektedir. Kendisi, demokrasiyi yasa koyucunun gücü ile eşleştirmemektedir. İdeal bir demokratik kimliğin veya yöneten ve yönetilenin bir anlamı olması için kanun koyucunun, görüşleri ve menfaatleri uzlaşmaya tabi tutulan geçici bir çoğunluktan fazla bir şey olmadığı bilinmelidir. İşte kanunilik, demokrasi ve anayasacılık, Kelsen teorisinin üç niteliğidir.
Hukuk düzeninin etkililiği normların geçerliliği için gerekli bir koşul ise de yeterli bir koşul değildir. Her norm daha yüksek bir norm ile geçerli kılınmalıdır.
Total hukuk düzeni etkinliğini kaybettiğinde, onun bir kısmını oluşturan belli bir norma uyarlı davranılması gerektiği de hukuki olarak sağlanamaz. Böylece, meşruiyet ilkesi de etkililik ilkesi ile sınırlandırılmaktadır. Zamanla temel norm’un değişimine, özellikle ihtilaller, kolonilere bağımsızlık verilmesi ve Avrupa Birliği üyeliği ile tanık olunmaktadır.
Kelsen’in Hukuk Teorisine Eleştiri6
Kelsen’in düşüncesine egemen olan emperyalizmde tüm fikirler monistik (tekçi) bir sisteme sıkıştırılmaktadır. Nitekim, bir normlar demeti, birliği olarak beliren hukukta “kişi” bakımından gerçek ve gerçek olmayan legal kişiler arasında bir ayrıma yer verilmemiştir. Öte yandan, bir şirkete hukuki kişilik tanıyıp, hukuki kişinin doğal kişi olduğunu da söylemek saçma gelmektedir. Keza, legal normla belirlenen devletin fiktif bir varlık olarak görülmesi ve toplumda zorlayıcı tek bir düzen varlığı da eleştiriyi iki noktada davet etmektedir:
1. Federal Devlet sistemlerinde federal ve devletler düzeyinde farklı zorlayıcı düzenler ile
2. Hükümet düzenine ek olarak enformal hükümetin oluşturduğu zorlayıcı düzenin varlık göstermesidir.
Öte yandan, biçimsel kesin hüküm hakikatin nihai belirlemesi değildir. Bu bağlamda, “(A), (B) yi öldürdü” söylemi ilintisiz özel bir düşünce aktarımıdır. Göz önüne alınacak olan (A)’nın (B)’yi öldürme- si üzerine yetkili hukuki organın (mahkemenin) yaptığı saptamadır. Ve gerçekçi anlamda kanıtlanmayan bir şeyin var olmadığı da doğrudur. Hukuka göre, “bir şeyin var olmaması” ile “kanıtlanamaması” aynı şekilde trete edilmektedir. Yalnız, hakikatin göreceliği sunumu da saçma olmasa gerektir. Gerçekte (A)’nın (B)’yi öldürmesi hakikat olmasına karşın, ceza mahkemesi (C)’nın (B)’yi öldürdüğünü karara bağladığında (adli yanılgı), hüküm infaz edilse bile (A) hakkında kamu davası açılır. Gerçek katilin ölmesi halinde de suçlamayı sürdürmek mümkün olup; hakikatin her hal ve karda belirlenmesi gerekmektedir.
Kelsen’in düşündüğü gibi “olan” ile “olması gerekli olan” arasında aşılmaz bir uçurum yoktur. Norm ile gerçek birbirinden ayrı değildir. Gerçek normu içerir. Gerçek ile normun birbirleriyle ilişkileri vardır. Gerçeğe dayanarak norma varılır ve normun çekirdeği realitedir.7
Hukukta amaçsal düşüncelerin yeri olmadığı fikri de eleştirilmiştir. Hukuk kavramlarının biçimsel niteliklere dayandırılması fikri doğru olabilirse de bu biçimsel niteliklerin saptanmasında, bir hukuk kurumunun hizmet edeceği sosyal amaç ihmal edilemez. Yine yorumun yadsınamaz bir işlevi vardır. Roma hukuk sisteminin, kanunların yorumu ve hukuk normlarından mantıksal çıkarımlar ürünü olduğu unutulmamalıdır. Modern Avrupa kültürü üzerinde bu derece güçlü etkisi olan bu sistem, doğrudan doğruya on iki levha kanununun oldukça geniş bir biçimde amaçsal (teléologique) yorumuyla oluşmuştur.
Öte yandan, hukuk hem bir normlar sistemi hem de bu normlara uyularak yapılan tasarruflardır. İşte hukuk normlarını ait olduğu olgulardan ayırmak olanaksızdır. Hukuki silsilenin en sonunda hukuk normları gereğince ifa edilmiş olgular vardır. Bu olgular zorunlu olarak hukuki olgulardır; çünkü, hukuki durumlar doğurmaktadırlar. Yeni bir norm, biçimsel açıdan olduğu kadar içerik olarak da tutarlılık testine tabi tutulmalıdır.8
2. İçsel ahlakiliğe özgü olması gerekenler ise, o sistem içinde halkın düşündüğü “olması gerekenlerdir”.
3. Gözlemci ahlakiliğine özgü olması gerekenler(oughts) ise, dışsal ahlakiliktir.
Kelsen, bir hukuk sisteminin analizini yalnızca normlar veya "olması gereken" önermeler yapısı olarak önerdi. Bu yaklaşım, söz konusu normların ahlaki niteliğinden bağımsız olarak ve dışsal etik, sosyal, ekonomik veya politik değerlerden bağımsız olarak, kendi şartları içinde geçerli ve aydınlatıcıdır. Kelsen'in çerçevesi, kamu hukuku ile özel hukuk ve hukuk ile devlet arasındaki ayrımı ortadan kaldırma etkisine sahipti. Hukuk sistemindeki her bir norm, topluca devlet olarak anladığımız şeyi oluşturur ve özünde bir "yapılması gereken" önermedir. Bu en temel niteliğe indirgendiğinde, kamu hukuku veya özel hukuka ait olsun, tüm hukuk normları aynı karakteri paylaşır.
Son olarak, yinelersek, Kelsen’in teorisindeki saflığın nedeni tam anlamıyla hukuka ait olmayan (ahlak, din, ideoloji, siyaset ve tarih gibi) tüm konulardan özgür olunması ve hukukun oluşumuna değil, hukukun anlaşılmasına vurgu yapılması, doğal hukuk ve ampirik-pozitivist hukuk felsefe okullarının önerdiğinden farklı bir hukuk bilimi nesnesi önermesidir.9 "Saf Hukuk Teorisi", hukuk felsefesinde hukuk bilimini radikal bir şekilde arındırmasıyla öne çıkar; amacı hukuku, etik, sosyoloji, siyaset veya doğal hukuktan bağımsız olarak, yalnızca normlar hiyerarşisi olarak incelemektir. Sosyal olgulara dayanan diğer pozitivistlerin aksine, Kelsen hukukun geçerliliğini varsayımsal bir "temel norm"a dayandırır.
Kelsen'in saf hukuk teorisi, metodolojik pozitivizmin bir biçimidir. Saf hukuk teorisi, tüm hukuk sistemlerinin paylaştığı temel özellikleri ortaya koyan genel bir hukuk teorisi sunmayı amaçlar; herhangi bir hukuk düzeninin yorumu değildir. Dahası, saf hukuk teorisi, hukukun nasıl olması gerektiğini değil, olduğu gibi tanımlanmasını amaçlar. Sadece bilişsel bir süreç olmayı ve hukuk politikasından uzak durmayı hedefler. Kelsen, "herhangi bir içerik hukuk olabilir" ve hukukun sosyal kontrolün bir tekniğinden başka bir şey olmadığını iddia etmiştir.10
“Hukuk devleti fikrine uygun bir hukuk sistemi henüz geliştirilmemiştir. Ancak hukuk devleti fikri bu nedenle geçerliliğini yitirmemiştir. Onun kapsamlı hukuksal-mantıksal gelişimi geleceğin görevi olmaya devam etmektedir.” Hans Kelsen, 1913.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-------------
1 Kelsen, hukuk teorisinde dinamik ve statik ayrımını yaptı. Dinamik anlamda geçerlilik üst normlardan kaynaklanırken, statik analiz hukuki önermeler arasındaki ilişkiyi içermektedir. Statik bir analiz örneği olarak, yaralama yanlış olduğunda, bıçaklamanın da yanlış olduğuna işaret edecektir: Bıçaklama fikri genelde yaralama fikri içinde yer almakta ve bağlantı çıkarımla sağlanmaktadır. Bkz. Hans Kelsen. Saf Hukuk Kuramı (Çev. Ertuğrul Uzun), Nora Kitap, 2020. Hans Kelsen. “Saf Hukuk Kuramı Nedir? HFSA 15 (Çev. Kasım Akbaş)ss.56-63. M. Talha Işık. https://hukukihaber.net/Saf-Hukuk-Teorisi-Bağlamında-Olgu-ve-Değerler-Arasındaki-İlişki
2 Bu bağlamda yer alan başlıca sorular ise, haritanın tasarlanmasına dayanak olan yaklaşımı ne belirlemektedir? Bazı düşünürler buradan, diğerleri oradan hat çekerken, bazıları da neden hiç hat çekmeye yanaşmıyorlar? Hukuk doğası hakkında farklı düşünürler neden farklı teoriler sergilemektedirler? Tümü kapsamlı bir hukuk haritası çizemiyorlar mı? Veya tümü aynı şeyi/hukuku yansıtmak mı istemiyorlar? Procrustean yatağı riski mi söz konusudur?
3 Hukuk Genel Teorisi ve Devlet, s.477.
4 Kelsen, Kant’ın iki (“eleştiri” ve “saflık”) kavramını almıştır. Kant’ı “saflık” fikri kimliğin mantık yasasına (her şey ne ise odur ve başka bir şey değildir) güçlü bağlılığı ifade etmektedir. H.Kelsen. The Pure Theory of Law (Trans. By M.Knight) 1970, p.1. Kelsen, saf hukuk teorisi’nin hiçbir şekilde normatif olmadığını ve kendisinin yalnızca sistemin nasıl çalıştığını tasvir ettiğini veya dünyada her hukukçunun bilinçsizce yaptığını bilinçli hale getirdiğini söylüyor. Kelsen, saf teori sağladığı temel ilkeler ile her hukuk düzeninin kavranabileceğini sağlamaktadır. Teori biçimsel bir karaktere sahiptir. Bu saf hukuk teorisinin bazen anlaşıldığı üzere hukuk normlarının muhtevasına karşı ilgisiz olduğu anlamına gelmemektedir. Yalnızca teorice tanımlanan kavramlar, ayırıcı olmak yerine, tüm pozitif hukuk düzenlerinde müşterek olmalıdır. Ayrıca bkz. H.Kelsen “Adalet Nedir?” (Ter.A.Acar) TBBD Y.26, S.107, 2013, ss.431-454. Ayrıca bkz. I. Stewart. “The Critical Legal Science of Hans Kelsen” Journal of Law and Society, 17(3), 1990, ss.23-308.
Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Hukuk-Teorisi-ve-Felsefe-Legal-Theory-and-Philosophy
5 H.Kelsen. age. p.195; grundnorm’un tabiatı ve değişimi için Bkz. I.McLeod. Legal Theory Palgrave Macmillan New York, 2003, pp.89-96.
6 Bkz L.Vınx. Hans Kelsen’s Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy, New York: Oxford University Press, 2007; I.Stewart. “The Critical Legal Science of Hans Kelsen” Journal of Law and Society Vol.17, No.3(1990), ss.273-308.
7 “Kral Midas’ın her dokunduğu şeyin altın olması gibi hukukun her temas ettiği şey de hukuk olmaktadır” (Midas ilkesi). Kelsen bu ilkeden hareketle “hukuk düzeninin hukuk yaratan organların belli ahlak normları veya siyasal ilkeleri veya bilirkişi görüşlerine saygılı olmayı veya uygulamayı icbar etmesi suretiyle bu normları, ilkeleri veya görüşleri legal normlara dönüştürmesi ve böylece hukuk kaynaklarına sokmasının mümkün olduğunu” düşündü. Hukukun her biçimi (form), belli bir davranış (suç) karşısında mahkemeleri yaptırım uygulamaya davet eden koşullu bir buyruk formatındadır. Bu görüşte hukuk dolaylı bir rehberlik sistemi oluşturmaktadır: Uyruklarına ne yapmalarını değil; belli koşullar altında uyruklarına neler yapılması gerektiğinin görevlilere bildirimidir. Böylece, normalde legal bir görev olarak görülen hırsızlık yapmamak, Kelsen’e göre, yaptırımı içeren hırsızlık suçu normunun mantıki bir türevidir. Ayrıca Bkz. C. Can. “Hukuk ve Matematik” HFSA 13, İst., 2005, s.13.
8 F.A. von Hayek. Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük C. I Kurallar ve Düzen (Çev.A.Yayla) T. İş Bank.Kültür Yayını Ank., 1994,s.159; A. Heper. “Alexy’nin Hukuksal Pozitivizm Eleştirisi, Hukukla Ahlak Arasındaki İlişki” HFSA 12 İst., 2005, ss.65-74; K. Kress.“Coherence”, in D. Patterson (ed.), A Company to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Oxford, pp. 533-552, 1999; B. Levenbook. “The Role of Coherence in Legal Reasoning”, Law and Philosophy 3, 1984, pp. 355-374.
9 Kelsen'in hukukun biçimsel yapısını hiyerarşik bir normlar sistemi olarak analiz etmesi ve bu sürecin dinamik karakterine yaptığı vurgu, kesinlikle aydınlatıcıdır ve en azından Austin sisteminin bazı karmaşıklıklarından kaçınmayı sağlar. M. D. A. Freeman, LLOYD’S Introduction to Jurisprudence, Sweet 7 Maxwell, London, 7th ed., 2001, p. 282.
10 Bkz. Lars Vinx. HANS KELSEN’S PURE THEORY OF LAW-Legality and Legitimacy, Oxford University Press, 2007. Ayrıca bkz. The Pure Theory of Law by Hans Kelsen-Literary Quates YouTube & Explanations YouTube 2025