I. Yasak/Türkiye Başvurusuna İlişkin Daire Kararı

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) 27.08.2024 tarihli Yasak/Türkiye kararında (B. No: 17389/20), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.314/2 uyarınca silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan mahkum olan başvurucunun “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7) ilişkin şikayetini incelemiş ve oybirliği ile bu ilkenin ihlal edilmediğine karar vermişti.

Başvuruya konu olayda, 2011-2014 yılları arasında “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak mahrem yapılanma içinde örgütte yer aldığı kabul edilen başvurucunun mahkumiyetine esas alınan deliller arasında; örgüt içinde gizli faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin tanık beyanları, özellikle bu görevi üstlendiği ve kod adı kullandığı yönünde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan iki tanığın ifadeleri, başka bir soruşturma kapsamında elde edilen ve örgüt üyeleri ile iletişim kurduğunu gösteren HTS kayıtları, örgüte ait olduğu kabul edilen bir şirket tarafından sigorta primlerinin ödenmesi ile Bank Asya’ya para yatırması yer almakta idi.

İHAM İkinci Dairenin 27.08.2024 tarihli kararında Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararına ilişkin gerekçesine şu şekilde yer verilmiştir:

42. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın mahkumiyetinin dayandığı delil unsurlarına ilişkin olarak, yargılamanın farklı aşamalarında tanıklardan alınan ifadelerden, sanığın suçlanan örgüt içinde gizlice faaliyet yürüttüğünün anlaşıldığını ve özellikle tanıklar Y.B. ve A.B.nin ifadelerinden, sanığın büyük bölge talebe mesullerinden biri olduğunun ve “Recep” kod ismini kullandığının tespit edildiğini belirtmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi dahası, başvuranın sosyal sigorta primlerinin söz konusu örgüte bağlı bir şirket olan Çorum Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından ödendiğini ve başka bir ceza soruşturması kapsamında yapılan HTS incelemelerinin sanığın örgüt üyeleriyle iletişim halinde olduğunu gösterdiğini tespit etmiştir.

43. Ağır Ceza Mahkemesi son olarak, 2013 yılı Aralık ayında başvuranın Bank Asya’daki hesabında para olmamasına rağmen, 2014 yılının Ocak ayında bu hesaba 2.000 TL yatırdığını kaydetmiştir. Söz konusu mahkemeye göre bu işlem talimat üzerine gerçekleştirilmiş ve bankanın 17-25 Aralık 2013 olaylarının ardından yaşadığı ekonomik zorlukların üstesinden gelmesine yardımcı olmayı amaçlamıştır. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, başvuranın Bank Asya’ya para yatırmış olmasının neden suçlanan örgütle bağlantılı bir faaliyet olarak görüldüğünü de açıklamıştır. Ağır Ceza Mahkemesi özellikle, söz konusu örgütün üyelerinin ve aynı zamanda liderinin Bank Asya’nın örgüte bağlı olduğunu kabul ettiklerine dikkat çekmiştir. Söz konusu örgüte maddi kaynak yaratmak amacıyla açılan bu banka, 2013 yılının Aralık ayından sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından denetim altına alınmıştır. Kurumun zor durumda olması ve paranın örgütle yakın bağlantısı olan şirketlere yasa dışı yollardan aktarılması nedeniyle, örgüt üyeleri, özellikle 2014 yılının başından itibaren, örgüt liderinin talimatıyla bu bankada hesap açmış veya önemli miktarda para yatırmışlardır. Ceza soruşturmaları, söz konusu kişilerin söz konusu dönemdeki banka faaliyetlerinin hayatın normal akışına uygun olmadığının tespit edilmesini sağlamıştır. Ağır Ceza Mahkemesinin bu banka faaliyetlerinin, söz konusu örgütün liderinin talimatıyla gerçekleştirilen ve bu örgüte bağlı bir bankayı desteklemeyi amaçlayan bir eylem olarak yorumlanabileceğini değerlendirmesinin nedenleri bunlardı. Ağır Ceza Mahkemesi, gerekçesini desteklemek için, bu tür davranışların örgüte maddi destek sağlandığının göstergesi olarak değerlendirildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14 Mart 2016 tarihli kararına (E. 2015/5452, K. 2016/1983) atıfta bulunmuştur.

44. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın faaliyetlerini değerlendirirken, tüm bu eylemlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve sanığın suçluluğunun buna göre belirlenmesi gerektiğini kaydetmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, bu temelde yapılan değerlendirmeyle, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk koşullarının karşılandığını ve sanığın suçlanan örgütün bir üyesi olduğunun tespit edilebileceğini savunmuştur.

İHAM İkinci Daire; Yasak başvurusunun, ByLock kullanıcısı olduğu gerekçesiyle TCK m.314/2 uyarınca mahkum edilen kişilerce yapılan başvurulardan (Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya/Türkiye, B. No: 15669/20, 26.09.2023) temelden ayrıldığını vurgulayarak, somut olayda otomatik bir suçlama veya varsayıma dayalı bir mahkumiyetin olmadığını belirtmiş, isnat edilen suçun unsurlarının oluştuğuna ilişkin değerlendirmelerin “geniş bir delil yelpazesine” dayandığını, başvurucunun örgütün gizli yapılanması içinde üst düzeyde yer alarak örgüt yararına gizli faaliyetlerde bulunduğunun mahkemelerce kabul edildiğini ifade etmişti. İHAM ayrıca; başvurucunun örgüt içindeki konumu dikkate alınarak, suçun manevi unsurunun mevcut olduğu sonucuna varan mahkemelerin genişletici ve öngörülemez bir yorumda bulunmadığını vurgulamıştı. Mahkeme son olarak; başvurucunun örgütün gizli yapılanmasına dahil olduğu ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemlerde bulunduğu sonucuna, Sözleşme ile güvence altına alınan hakkaniyet ilkelerine aykırı olmayan ve savunma haklarına saygı gösterildiği bir yargılama sonucunda ulaşıldığını belirtmişti.

Bu karara ilişkin değerlendirmemizde özetle; İHAM’ın, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini Yüksel Yalçınkaya kararına kıyasla daha esnek bir denetime tabi tuttuğunu, mahkumiyetin “geniş bir delil yelpazesine” dayandığını belirtmesine rağmen, başvurucunun somut eylemlerine dair sınırlı açıklamalara yer verdiğini, örgütün silahlı terör örgütü olduğuna dair bir yargı kararının bulunmadığı dönemdeki faaliyetlerin de cezai sorumluluğa yol açabileceğini ve başvurucunun örgüt içindeki konumu dikkate alınıp, bu faaliyetlerin suç oluşturduğunun makul ölçüde öngörülebilir bir yorum sayılabileceğini kabul ederek, suçun manevi unsuru bakımından ulusal mahkemelerce yapılan değerlendirmeyi yeterli bulduğunu ifade etmiştik[1].

II. Yasak/Türkiye Başvurusuna İlişkin Büyük Daire Kararı

Daire kararı oybirliğiyle verilmiş olmasına rağmen, başvurunun Büyük Daire tarafından incelenmesi talebi kabul edilmiş ve 7 Mayıs 2025 tarihinde Strazburg’da duruşma yapılmıştır. Büyük Daire; 5 Mayıs 2026 tarihinde açıkladığı kararıyla, Dairenin aksine somut olayda “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin, ayrıca başvurucunun cezaevinde tutulma koşullarından kaynaklanan kötü muamele yasağının (Sözleşme m.3) ihlal edildiğine oyçokluğu ile karar vermiştir[2].

Büyük Daire; somut başvuruda Sözleşmenin 7. maddesi kapsamında, mahkumiyetin öngörülebilir bir suç tanımına dayanıp dayanmadığını ve özellikle ulusal mahkemelerin kast unsurunu nasıl kurduğunu incelemiştir. Mahkeme; terör örgütü üyeliği suçunun niteliği itibariyle, mahkumiyetin ancak bireyselleştirilmiş cezai sorumluluk tespiti ile mümkün olabileceğini, bu kapsamda fail ile örgüt arasındaki ilişki üzerinden kastın somut delillerle ortaya koyulması gerektiğini, salt örgütle bağlantı veya aidiyet iddiasının ise cezai sorumluluk için yeterli olamayacağını vurgulamıştır.

Başvuruda İHAM, öncelikle isnat edilen üyeliğe ilişkin zaman unsurunun ulusal mahkemelerce yeterli açıklıkta ortaya koyulmadığını belirtmiştir. İddianamede; başvurucunun hangi dönemde örgüt üyesi sayıldığı ve bu dönemde örgütün şiddet içeren amaçlarını bilip bilmediğinin açık şekilde belirlenmediği, ayrıca sözkonusu dönemin 2014’de sona erdiği, hem 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden ve hem de örgütün terör örgütü olarak tanınmasından önceye denk geldiği ifade edilmiştir. Bu nedenle; ulusal mahkemeler tarafından, başvurucunun eğitim alanındaki faaliyetlerinin terör amaçlı bir yapıya bilinçli ve iradi katılımı mı, yoksa suç kastı taşımayan bir ilişkiyi mi yansıttığının daha yüksek bir dikkatle değerlendirmesi gerektiği belirtilmiştir.

İHAM Büyük Daire ayrıca, başvurucuya atfedilen eylemlerin esasen örgütün eğitim öğrenim alanındaki görünür ve uzun süre meşru kabul edilmiş yapısı içinde gerçekleştiğini vurgulamıştır. Bu yapının toplumda yıllarca “dini ve eğitimsel bir hareket” olarak algılanmasının, birçok kişinin örgütün gerçek hedeflerini bilmeden bu yapılarla ilişki kurmasına yol açabileceğini ifade eden İHAM; buna karşın ulusal mahkemelerin, başvurucunun örgütün stratejik veya hiyerarşik yapısıyla kişisel ya da fonksiyonel bir bağını ortaya koymadığını, örgütün terör örgütü niteliğinde olduğunu bildiğine dair bilgisini somutlaştırmadığını ve özellikle eğitim faaliyetlerinin ötesinde bir rol tespit etmediğini belirtmiştir. İHAM’a göre, örgütün o dönemde terör örgütü olarak kabul edilmemesi de dikkate alındığında, yalnızca örgütün yasal görünümlü faaliyet alanında görev alma durumunun kastın varlığını göstermek için yeterli kabul edilmesi mümkün değildir.

Sonuç olarak Mahkeme; ulusal yargı mercilerinin başvurucunun kast unsurunu bireyselleştirilmiş bir değerlendirmeye tabi tutmadığını, bu konuda ikna edici ve açık bir gerekçe ortaya koymadığını tespit etmiştir. Özellikle başvurucunun eğitim öğrenim alanındaki görevlerinin, örgütün silahlı ve şiddet içeren amaçlarını bildiği ve bu amaçlara bilinçli biçimde iştirak ettiği sonucuna nasıl ulaşıldığını açıklamayan bu yaklaşımın, Sözleşmenin 7. maddesi anlamında öngörülebilirlik ve bireyselleştirilmiş cezai sorumluluk standartları ile bağdaşmadığı neticesine varılmıştır.

III. Değerlendirme

Yasak/Türkiye başvurusunda; Daire ve Büyük Daire yaklaşımları birlikte okunduğunda, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin özellikle terör örgütü üyeliği kapsamında nasıl uygulanacağına ilişkin belirgin bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Daire kararı, büyük ölçüde ulusal mahkemelerin delil değerlendirmesine ve örgüt içindeki konum üzerinden yapılan çıkarımlara dayanarak, kast unsurunun yeterli şekilde kurulduğunu kabul ederken; Büyük Daire bu yaklaşımın, bireyselleştirilmiş cezai sorumluluk standardı bakımından yeterince sıkı bir denetime tabi tutulmadığını ortaya koymaktadır.

Büyük Dairenin temel vurgusu; terör örgütü üyeliği gibi ağır bir suçta sorumluluğun varsayımlar üzerinden değil, kişinin örgütün terör niteliğini bildiğini ve bu yapıya bilinçli şekilde iştirak ettiğini gösteren somut ve ikna edici delillerle kurulması gerektiğidir. Bu kapsamda; örgütün, özellikle isnat edilen fiillerin gerçekleştiği döneminde henüz terör örgütü olarak tanınmaması da, faaliyetlerinin önemli ölçüde görünür ve meşru alanlarda gerçekleşmesi, yalnızca örgüt içi konum veya faaliyet türünden hareketle kast sonucuna ulaşılmasını sorunlu hale getirmektedir. Mahkeme, bu tür durumlarda otomatik çıkarımların cezai sorumluluğu bireyselleştirme yükümlülüğünü zayıflatabileceğine işaret etmektedir.

Bu yaklaşım, özellikle suçun manevi unsurunun çoğu zaman belirli “statü” veya “faaliyet kalıpları” üzerinden varsayıldığı ulusal yargı uygulamaları açısından önemlidir. Nitekim Büyük Dairenin ortaya koyduğu çerçeve; yalnızca örgütle temas veya belirli bir yapıda görev almanın, kişinin terör örgütüne bilerek ve isteyerek katıldığı sonucunu tek başına destekleyemeyeceğini vurgulamaktadır. Bu yönü ile karar, cezai sorumluluğun kurulmasında daha yüksek bir gerekçelendirme standardı ve daha yoğun bir bireyselleştirme yükümlülüğü getirmektedir.

Büyük Dairenin değerlendirmeleri; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM’nin) yaklaşımı ile karşılaştırıldığında, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin uygulanmasında daha titiz ve yoğun bir denetim standardına işaret etmektedir. AYM’nin FETÖ/PDY davaları kapsamında zaman zaman ihlal tespitleri bulunmakla birlikte, özellikle TCK m.314/2 yönünden suçun manevi unsuruna ilişkin derece mahkemesi değerlendirmelerinin genellikle sınırlı bir denetime tabi tutulduğu görülmektedir. Yasak/Türkiye Daire kararına dayanılarak geliştirilen bazı sonuç ve kabullerin ise, Büyük Dairenin ortaya koyduğu daha sıkı bireyselleştirme standardı karşısında meşruluğunu yitirdiği belirtilmelidir. Buna karşın, AYM’nin yaklaşımında bir dönüşüm beklemek gerçekçi değildir. Yüksel Yalçınkaya kararının ardından da bu tür bir değişim yaşanmadığı görülmüştür. Yasak/Türkiye başvurusuna benzer çok sayıda başvurunun nihai olarak İHAM’ın denetimine taşındığı ve taşınmaya devam edeceği gözönünde bulundurulduğunda, bu ihlal kararlarının ardından büyük bir değişim beklenmese de; AYM dahil ulusal yargı organlarının, Büyük Daire kararındaki tespit ve değerlendirmeler ışığında daha titiz incelemeye ve daha güçlü gerekçelendirmelere dayanan bir yaklaşım benimsemelerinin isabetli olacağı, en azından bu yolla İHAM’ın yeterli görmediği gerekçenin ayrıntılı şekilde ortaya koyulabileceği söylenebilir.

IV. İHAM’ın m.7 ile İlgili Yetki Sınırı

Yasak başvurusu ile ilgili İHAM İkinci Dairenin ve özellikle Büyük Dairenin, İHAS m.7/1’in güvencesi altında bulunan “kanunilik” ilkesi bakımından bu şekilde geniş bir değerlendirme yapabilme yetkisi var mıdır, varsa bu yetki hangi hukuki gerekçeye dayandırılabilir?

Sorunun cevabına geçmeden evvel; gerek AYM’nin ve gerekse İHAM’ın fazla usulcü olmakla birlikte, meseleleri daha ziyade başvurucuların usuli güvenceleri üzerinden değerlendirip, işin esasına girmeyerek, insan hak ve hürriyetleri yönünden geçmişe nazaran zayıflamış incelemeler yaptığı yönünden eleştirildiği, buna göre İHAS m.6/3’ün gerekçe gösterilerek ihlal kararları verildiği, “kanunilik” ilkesini güvence altına alan m.7’ye dokunulmadığı ve bu maddenin içtihadi yönünün zayıf kaldığı, gelişmediği ileri sürülmektedir.

Bu eleştiri iki bakımdan dikkate alınmalıdır; birincisi, dar normatif bakış açısıyla İHAM’ın yalnızca temel hak ve hürriyetleri güvence altına alan bağlı mevzuatından kaynaklanan yetkileri kullanması gerektiği, ancak bu yetkileri kullanırken de elbette gelişmeci yanını gözardı edemeyeceği ve ikincisi de, dar normatif olmaktan uzak, geniş normatif ve hatta temel hak ve hürriyetler yönünden geliştirmeci anlayışı destekleyecek şekilde İHAS ve eki protokollerinin güvence altına aldığı insan hak ve hürriyetlerini korumaya dönük kararlardır.

Elbette bu düşüncelerden hangisi benimsenirse, ona göre Yasak başvurusu ile ilgili verilen kararlar ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Kanaatimizce her iki görüş de İHAM’ın yetki sınırlarını bağlı olduğu mevzuatın çok dışına taşırmayı hedeflemeyecek, fakat iç hukuktan gelen yargı kararlarının deyim yerinde ise doyurucu olmasını, yani İHAM’ın ihlal başvurularını incelerken ortaya koyduğu kriterlere ve buna göre sorduğu sorulara cevap verebilmesini isteyecektir.

Somut başvuruda en büyük sorun; başvurucunun, 2011 ila 2014 yıllarına ait faaliyetlerinden dolayı suçlanmasıdır ki, bu konuda iç hukukta “halk tabakası” diyerek bir ayırıma gidildiği, 2013 yılının sonunun ve 2014 yılının başının o dönem Hizmet Hareketi veya Cemaat olarak bilinen FETÖ’nün gerçek amacının bilinmediği yönünde değerlendirildiği, fakat örgütün temsilcisi, deyim yerinde ise çalışanı veya hizmetlisi olarak değerlendirilen, örneğin iller arası tayine tabi tutulan, özel görevlendirilen, hatta bu maksatla sadece yurt içinde değil, yurt dışına da yollanan kişiler yönünden bir süre sınırının öngörülmediği, tarihe bakılmaksızın “konvansiyonel olmayan illegal yapı” olarak nitelendirilen FETÖ’nün ülkenin Anayasa ile kurulu düzenini yıkmaya yönelik gerçek ve nihai amacını bildiğinin ve bu amaç doğrultusunda hareket ettiğinin kabul edildiği, bunun da iç hukukta yargı kararları ile içtihada dönüştüğü, “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak nitelendirilen başvurucunun bu özelliği tespit edildikten sonra, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.30/1 kapsamında esaslı hataya düştüğünün kabul edilemeyeceği, dolayısıyla kod adı kullanmasının, sorumlu olduğu yerin ve bunu destekleyen delillerin mahkumiyeti için yeterli görüldüğü, bu kanaatin İHAM İkinci Daire tarafından eleştirilmediği, “makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorum” sayıldığı, fakat İHAM Büyük Dairenin bu yoruma katılmadığı ve başvurucunun kastı yönünden yapılan değerlendirmeyi ve kabulü yeterli görmediği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra, İHAM’ın yargı yetkisinin sınırı yönünden yetki tartışması ile ilgili iki görüşü ortaya koymak isteriz:

Birincisi; İHAM’ın “kanunilik” ilkesini güvence altına alan İHAS m.7 yönünden genişletilmiş yetkisi, İHAS veya eki protokoller ile İHAM’ın İç Tüzüğüne dayandırılabilir ki, esasen bu düzenlemelerde İHAS m.7/1’i bu derece geniş anlamaya elverişli bir hüküm de bulunmamaktadır.

İkincisi; İHAM’ın bu yetkisi, İHAM mevzuatında değil, başvurucuların temel hak ve hürriyetlerini koruma ve daha fazla güvence altına alma endişesinden kaynaklanan bir yorum meselesi olarak görülebilir ki, elbette bu yorumun iç hukukla çatışan yönleri üye ülkeleri kızdıracağı halde, tersi yönde uyumlu yapılan yorumlar da üye ülkelerin iç hukukları bakımından sevindirici karşılanacaktır.

Bu yönüyle, Yasak başvurusunda İHAM İkinci Dairenin oybirliğiyle verdiği ihlalin olmadığına dair karar, üye ülke olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti bakımından memnuniyetle karşılanırken; başvurucunun ihlal başvurusunu oy çokluğuyla da olsa kabul eden ve başvurucunun kastına ilişkin denetimi “kanunilik” ilkesi kapsamında yapmak suretiyle ihlal kararı veren Büyük Dairenin bu kararı, Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından memnuniyetle karşılanmadığı gibi, İHAM’ın yargı yetkisini aştığı, iç hukuka müdahale ettiği ve mahkemenin gerekçesini denetleyerek, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışmasına girdiği yönlerinden eleştirilerini de beraberinde getirmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi suçun unsurlarını, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 ve m.7 kapsamında değerlendirebilir, açık keyfilik veya bariz takdir hatası varsa delil değerlendirmesine girebilir, fakat suçun unsurlarından failin kastını derece veya kanun yolu mahkemesi yerine geçip inceleyemeyeceği gibi, bu değerlendirmeyi “kanunilik” ilkesini güvence altına alan 7. madde kapsamında değil, adil/dürüst yargılanma hakkını koruyan 6. madde çerçevesinde değerlendirebilir.

Bu eleştiriye karşı; İHAM’ın, ilk derece mahkemesi veya kanun yolu mercii yerine geçmek suretiyle failin, yani başvurucunun kastını inceleyip değerlendirmediği, sadece başvurucunun başvurusu ile sınırlı olmak üzere somut olayda failin suç işleme kastına ilişkin yapılan tespitin adil/dürüst yargılanma hakkının dışına taşan ve “kanunilik” ilkesi kapsamında ister istemez fiili suç sayan madde metninde yer alan kastın oluşup oluşmadığına baktığı düşüncesi ileri sürülebilir.

Bu düşünceye katılmak şöyle mümkün değildir; gerek İHAS m.6’nın ve gerekse m.7’nin İHAM’a nasıl bir yargılama yetkisi verdiği ve dolayısıyla başvuruyu nasıl inceleyebileceğine dair sınırları çizdiği, bu sınırlar içinde adil/dürüst yargılanma hakkının öngördüğü usuli güvenceler ile “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin koruma altına alındığı, fakat bu korumanın açık keyfilik veya bariz takdir hatası derecesine varmadığı durumda, ki bunlar iç hukukta Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda dikkate aldığı istisnai değerlendirme metotları olup, bugüne kadar da İHAM tarafından da pek tercih edilmemiş olmakla birlikte, başvurucu Yasak’ın başvurusuna konu olayda Ceza Kanununa uygun düşecek şekilde kastının olup olmadığını inceleme yetkisinin m.7’nin lafzının ve hatta ruhunun kapsamına girdiği de söylenemez.

Neticede; iç hukukta düzenlenen bir ceza hükmü olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.314/2 karşımızdadır, yine İHAM’ın inceleme sınırlarının dışında kalsa da kritik etme bakımından bu ceza hükmünün m.7’ye uygunluğu veya suça konu olayın m.7’ye uygun düşüp düşmediği “kanunilik” ilkesi kapsamında İHAM’ın inceleme yetkisine gireceği söylenebilirse de, bunun somut olayda iç hukukta kast derecesinde kusuru tespit edilmiş başvurucunun, ceza hükmüne uygun suç işleme kastına sahip olup olmadığını değerlendirebilme yetkisinin Anayasa Mahkemesi’nde veya İHAM’da olduğunu söylemek pek mümkün değildir.

Örneğin; iç hukukta öyle bir ceza hükmü kabul edilir ki, bu hüküm bireyler bakımından açık ve öngörülebilir olmazsa, yani suçun ve cezanın ne olduğu, neyin yasak, neyin serbest olduğu ve cezasının ne olduğu anlaşılmazsa veya iç hukukta veya suça konu fiilin, hakaret veya aşağılama fiillerini suç sayan ceza hükümlerinin kapsamına girdiği söylenmekle birlikte, somut olayda fiil, Ceza Hukukunda yasak olan kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla suç sayılırsa; İHAM, ya iç hukukta kanun değişikliği yapılması gerektiğini belirterek, “kanunilik” ilkesi yönünden eleştirisini ortaya koyar ya da suça konu fiilin kanuni tanıma uymadığından bahisle, m.7’nin ihlal edildiği sonucuna varabilir.

Büyük Dairenin ihlal kararına muhalif kalan üye hakim Una Ní Raifeartaigh’e göre; İHAM, bugüne kadar başvurucunun fail olarak kusurluluğunu ve suç işleme kastını değerlendirmemiştir. “Kanunilik” ilkesini düzenleyen ve iç hukukta “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir karşılığı olan İHAS m.7 ile ancak adil/dürüst yargılanma hakkının kapsamında değerlendirilebilecek ve suçun manevi unsurunun içinde yer alan “kusur” ve “kast” kavramlarının bir ilgisi bulunmamaktadır. Bir fiili suç sayan kanunun yeterli açıklığa ve öngörülebilirliğe sahip olmaması veya Ceza Kanunu suçun ve cezanın tanımı bakımından yeterli açıklığa ve öngörülebilirliğe sahip olmakla birlikte, ceza muhakemesine konu edilen fiilin tipe uygunluk yönünden Ceza Kanunu ile ilgisinin bulunmaması halinde, ortada ceza kanunundan veya yargılamaya konu fiilden kaynaklanan “kanunilik” ilkesi sorunu vardır ki, bu ihlal “kanunilik” ilkesini güvence altına alan İHAS m.7/1 kapsamında incelenebilmelidir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairenin; Yasak kararında, başvurucunun işlediği terör örgütü üyeliği suçu ile ilgili kastının olup olmadığına dair değerlendirmesi hatalıdır. Esasen; suçun unsurlarından olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile bu ilkenin uluslararası alanda güvencesini teşkil eden “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının, suçun sübjektif unsuru olan ve “manevi unsur” olarak da adlandırılan kastın varlığı ve yokluğunun incelenmesi ve bu yönden başvurucunun hakkının ihlal edilip edilmediği ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

İHAS’ın “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesi, bir bütünde sanığın davasının görülmesine ilişkin asgari usuli güvenceleri ortaya koymaktadır.

İHAS m.6/1’de; bağımsız ve tarafsız mahkeme, aleni olacak şekilde ve makul sürede duruşma yapılması güvenceleri ile kapalı duruşma istisnalarına,

İHAS m.6/2’de, suçsuzluk/masumiyet karinesine,

İHAS m.6/3’de; bir suçla itham edilen sanığın asgari düzeyde suçlamayı öğrenme, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma, avukatın hukuki yardımından yararlanma, tanıklara soru sorma ve mahkemenin kullandığı dili anlamadığı takdirde tercüman yardımından ücretsiz yararlanma hakkının güvence altına alınmasına,

Yer verildiği görülmektedir.

“Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı İHAS m.7’de ise; hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukukta suç oluşturmayan bir fiilden cezalandırılamayacağı ve suçun işlendiği sırada yürürlükte olan cezayla cezalandırılamayacağı belirtilmektedir. Esasen bu hükümde “kanun” ibaresi yer almaz, ancak iç hukukların tümünde, temel hak ve hürriyetler ile çok yakından ilgili olan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan suçların ve cezaların ancak kanunla koyulabilmesi kabul edilmiş ve bu konuda yürütme organı ile idareye yetki verilmemiştir.

Bunun sebebi; bireylerin önceden neyin yasak, neyin serbest olduğunu ve keyfi şekilde temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmayacağını bilmesi gerektiği ve bu bilmenin de öngörülebilir kanun hükümlerine dayanması gerektiğidir ki, İHAS m.7/1’in güvence altına aldığı da bunlardan ibarettir. İHAS m.7’yi genişleterek, suçun unsurlarından manevi unsura ve kusura sirayet ettirmek doğru bir yaklaşım olmadığı gibi, İHAM’ın yargı görevi alanına da girmemektedir. İHAM; m.6 kapsamında adil/dürüst yargılanma hakkına ve m.7 kapsamında da Ceza Kanununun suç ve ceza tanımı yönü ile açıklığına ve öngörülebilirliğine, ceza yargılamasına konu fiilin ceza kanununda yapılan tanıma uygun düşüp düşmediğine ve bu yönlerden hak ihlaline yol açılıp açılmadığına bakabilir.

Bir ceza davasında başvurucunun kanuni tanımda yer alan suçun manevi unsurundan olan kast veya kanun koyucunun açıkça aradığı durumda taksir derecesinde sübjektif kusurunun olup olmadığının incelenmesi, elbette derece mahkemeleri ile bu mahkemelerin kararlarının hukukilik denetimini yapan kanun yolu mahkemelerine aittir. İHAM bunlardan birisi midir? İHAM tartışmasız bir şekilde “yargı birliği” ilkesinin dış istisnalarından olup, istinaf veya temyiz mahkemeleri gibi hareket edemeyecektir; yani İHAM, bir “süper temyiz mahkemesi” olarak görev yapamayacaktır. İHAM; iç hukukta verilen mahkeme kararlarına saygı duyar ki, bu saygıdan dolayı maddi vaka, suçun unsurları ve sübut yönünden çok sınırlı denetimlere girer ve bunları da daha ziyade “yargılama koşulları” dediğimiz usuli güvencelerle sınırlı tutar.

İç hukukta tanımı yapılmış bir suçun ve cezasının varlığı ve yokluğu ile incelemeye konu somut olayın ceza kanunun tanımına uygunluğu “kanunilik” ilkesi bakımından denetlenebilir olsa da; bu denetim yoluyla, başvurucunun somut olayda suç işleme kastına sahip olup olmadığına dair denetimin yapılmasını kapsamaz.

Aksi kabul “aşkın yargı yetkisi” içinde kabul edilecek olup İHAM’ı; kendisine iç hukukta yer edinen, insan hak ve hürriyetlerinin ihlallerinin ötesinde, somut olay ve maddi hakikat değerlendirmesi yapan bir konuma taşır.

Sonuç olarak; 1959 yılından bu tarafa, üye ülkelerin iç hukuklarında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki protokollerde güvence altına alınmış insan hak ve hürriyetlerine yönelik ihlallere karşı yapılan bireysel başvuruların denetimini yapmakla görevli, bu nedenle de İHAS ve eki olan protokollerle bağlı olan İHAM; kanaatimizce kendisini önce İHAS m.7’nin güvence altına aldığı “kanunilik” ilkesi ile bağlı görmeli, yargı yetkisi konusunda sınırlarını aşmamalı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini gösteren normların çizdiği sınırların da dışına çıkmamalıdır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------

[1] https://www.hukukihaber.net/ihamin-yasakturkiye-karari-degerlendirmesi-ersan-sen

[2] “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edildiği yönündeki karar 11’e karşı 6 oyla, kötü muamele yasağının ihlal edildiği yönündeki karar ise 9’a karşı 8 oyla alınmıştır.