I. Giriş

Kara para aklama; yani suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun ilk yasal dayanağı, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suçun işlenmesinden sonra failine yardım suçunu düzenleyen 296. maddesinde gösterilmekle birlikte, “kara para aklama” suçunun tanımlandığı ilk kanun, 19.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine, 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunda, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda, 178 Sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’dur.

Kara para aklanmasının önlenmesi konusunda uygulanacak esasları gösteren 4208 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; altı bent halinde sınırlı olarak sayılan suçların işlenmesi suretiyle elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymetli evrak, mal veya gelirleri veya bir para biriminden diğer para birimine çevrilmesi de dahil, bahsedilen para, evrak, mal veya gelirlerin birbirine dönüştürülmesinden elde edilen tüm maddi menfaat ve değer “kara para” sayılmış ve (b) bendinde kara para aklama suçu; mülga 765 sayılı TCK m.296’da belirtilen hallerin dışında kalan, maddenin (a) bendinde sayılan fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen kara paranın, elde edenler tarafından meşruiyet kazandırılması amacıyla değerlendirilmesine, bu yolla elde edildiği bilinen kara paranın başkalarınca iktisap edilmesine, bulundurulmasına, elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılmasına, kaynağının veya niteliğinin veya zilyedinin veya malikinin değiştirilmesine, gizlenmesine veya sınır ötesi harekete tabi tutulmasına veya bu hareketin gizlenmesine, katalogda belirtilen suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesine veya transfer yoluyla aklanması veya kara paranın tespitini engellemeye yönelik fiiller olarak tanımlanmıştır.

4208 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise; suç faillerinin belirlenmesi, her türlü delilin tespiti, toplanması, kaçak veya kaçak olmasından şüphe edilen mal veya fonların müsaderesi maksadıyla, yurt içinde dağıtılacak veya yurt dışından Türkiye’ye getirilip dağıtılacak veya Türkiye’de hazırlanıp yurt dışına götürülecek veya Türkiye’den transit geçecek uyuşturucu ve psikotrop maddeler, 1988 Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin Ek I ve II Numaralı Tabloları ile bu Tablo değişikliklerinde yer alan maddelerin ve bunlara bağlı fonlar veya kara para veya kara paraya kaynaklık edecek diğer tüm kaçak veya kaçak olmasından şüphe edilen eşyanın yetkili makamların bilgisi ve denetimi altında naklinin sağlanması kontrollü teslimat olarak açıklanmıştır.

4208 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK), (e) bendinde Mali Suçlarla Mücadele Koordinasyon Kurulu isimlerine yer verilmiş, 4208 sayılı Kanunun 3. maddesinde MASAK’ın görev ve yetkileri ile 4. maddesinde de Koordinasyon Kurulunun görev ve yetkileri sıralandıktan sonra, 4208 sayılı Kanunun 7. maddesinde kara paranın aklanması suçunun cezası, 8. maddesinde özel olarak suç/dava zamanaşımı ve 9. maddede malvarlığına koyulacak tedbirler, 10. ve 11. maddelerde de kontrollü teslimatın şartları ile bu teslimatın kararı ve usulleri öngörülmüştür.

4208 sayılı Kanunun kara para suçu ile ilgili hükümlerinin yürürlükte olduğu dönemde; “Nereden Buldun Kanunu” olarak nitelendirilebilecek bir yasal düzenlemenin yürürlükte olmadığı, kaynağı açıklanamayan paranın da doğrudan bir değerlendirme ile kara para sayılmadığı, bu nedenle kaynağı açıklanamayan paranın otomatik olarak “kara para” kapsamına alınmak suretiyle kara para aklama suçunun konusu olarak değerlendirilmediği, kanun koyucunun 4208 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sınırlı sayma metodu ile öncül suçları sıraladığı, ancak bu suçlardan en az birisinin işlenmesi suretiyle elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymetin “kara para” sayılabileceğinin anlaşıldığı, kara para aklama suçunun bir diğer sınırını da mülga 765 sayılı TCK m.296’da tanımlanan suçun işlenmesinden sonra failine yardım suçu kapsamına giren fiillerin oluşturduğu görülmektedir.

II. 4208 sayılı Kanun Döneminde “Öncül Suç”

4208 sayılı Kanunun; o dönem yürürlükte olan 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’da, hala yürürlükte bulunan 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun’da, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’da, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanun’da, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinin o tarihteki 2 ve 3 numaralı bentleri ile yine mülga 765 sayılı TCK’nın o tarihte yürürlükte olan ve hükümde sayılan suçlarının işlenmesinden elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymetin aklanmasının kara para aklama suçu olarak tanımlanacağı, şu an yürürlükte olmayan 4208 sayılı Kanunun kara para aklamaya ilişkin hükümlerinde “öncül suç” kavramının kabul edildiği ve bu öncül suçun işlenmesinin, yani kara paradan bahsedebilmek için önce kanun koyucunun sınırlı sayıda saydığı suçlardan en az birisinin icrası ve para veya para yerine geçen malvarlığının da bu suçtan elde edildiğinin tespitinin arandığı, kanun koyucunun günümüzde yürürlükte olan TCK m.282’den farklı olarak ceza süresi veya miktarı üzerinden bir değerlendirme yapmadığı, 4208 sayılı Kanunda bazı suçlar üzerinden gidilmek suretiyle “öncül suç” kavramının dar tutulduğu ve öncül suç olmadan da kara paradan ve kara para aklama suçundan bahsedilemeyeceği izahtan varestedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra, 18.10.2006 tarihinde 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun da yürürlüğe girmiş ve bu Kanunla 4208 sayılı Kanunun kontrollü teslimat dışında kalan tüm hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır.

III. 5549 sayılı Kanun Dönemi ve Değişiklikler

5549 sayılı Kanunda “kara para” yerine, “suç gelirlerinin aklanması”, “suç geliri”, “suçtan kaynaklanan malvarlığı değeri” kavramları kullanılmış ve 5549 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi suçu “aklama suçu” olarak adlandırılarak, bu suçun TCK m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu olduğu belirtilerek, 4208 sayılı Kanun döneminde yapıldığından farklı olarak 5549 sayılı Kanunda öncül olabilecek suçlar tek tek sayılarak değil, suçun cezasının alt sınırı esas alınmak suretiyle önce alt sınırı 1 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan, daha sonra 09.07.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanunun 5. maddesi tarafından yapılan değişiklikle alt sınırı 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren öncül bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suç olarak tanımlanmıştır.

5549 sayılı Kanunda; 4208 sayılı Kanunun 2. maddesinden, hem katalog suç tanımlaması ve hem de katalog suçta yer alan suçların işlenmesi suretiyle elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymet unsuru bakımından vazgeçilmiş, öncül suçun kusur türüne bakılmaksızın, alt sınırı 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlardan elde edilmesine yönelik düzenleme yapılmış, böylelikle 4208 sayılı Kanunda yer alan fiillerin ve dolayısıyla sayılan suçların işlenmesi kuralından vazgeçilmiş, ceza sınırına giren öncül suçlardan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması fiili ayrı bir suç kabul edilmiş, soruşturma ve kovuşturma için öncül suçun işlendiğinin tespiti ve sanığın mahkumiyetinin kesinleşmesi beklenmeden, öncül suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin TCK m.282/1-2’de unsurları tanımlanan aklama suçundan şüphe edilmesi halinde, fail hakkında öncül suçla eş zamanlı soruşturma ve kovuşturma başlatılması usulü kabul edilmiştir.

Ancak elbette aklama suçundan mahkumiyetin iki şartı olan, öncül suçtan mahkumiyet ile suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanmasından mahkumiyet ve müsadere için de öncül suç ile aklama suçu arasında kurulması gereken illiyet bağı, hem öncül suç ve hem de malvarlığı bakımından kurularak, aklama suçundan verilen mahkumiyet ve müsadere kararlarının infazı için ise, önce aklama suçunun dayanağı olan öncül suçtan verilen mahkumiyet kararı ve bununla beraber öncül suçtan elde edildiği tespit edilen malvarlığı ile aklama suçuna konu malvarlığı arasında illiyet bağını kuran, aklama suçunun unsurlarını tespit eden bir kararın kesinleşmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir.

5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un; kara paranın aklanması, yani suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçunun ne olduğu konusunda TCK m.282’ye atıf yaptığı, böylelikle kara para aklama suçu için “öncül suç” şartının varlığının korunduğu görülmektedir. Bu nedenle; yalnızca TCK m.282/1-2’de tanımlanan suçun unsurlarının varlığı halinde, failin kara para aklama suçunu işlediğinin kabulü ve bu yolla aklanan malvarlığı ile buna bağlı kazançların müsaderesinin de mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.

IV. 5549 Sayılı Kanun Kapsamında Koruma Tedbirleri

5549 sayılı Kanunun “Koruma tedbirleri” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında; aklama veya terörün finansmanı suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma” başlıklı 128. maddesine göre elkoyma tedbirinin tatbik edilebileceği,

17. maddenin 2. fıkrasında; 17. madde ile sınırlı olmak üzere Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hemen ardından hakimin onayını almak kaydıyla CMK m.128 gereğince elkoyma tedbirine karar verebileceği ve CMK m.128’de belirtilen elkoyma tedbirine karar verilebilmesinin şartı olan suçtan elde edilen değere ilişkin raporun alınması için 3 ay beklenebileceği, yani bu rapor hazırlanmadan da 3 ay süre ile elkoyma tedbirinin tatbik edilebileceği, ancak hakimin elkoyma tedbirini onaylamaması veya suçtan elde edilen değere ilişkin raporun 3 ay içinde alınamaması halinde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen elkoyma tedbirinin hükümsüz kalacağı,

Görülmektedir.

5549 sayılı Kanunun yukarıda açıkladığımız koruma tedbirlerine ilişkin hükümleri halen yürürlüktedir.

V. Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK)

MASAK’ın görev ve yetkilerini tanımlayan 5549 sayılı Kanunun 19. maddesi ile Koordinasyon Kurulunun görev ve yetkilerini gösteren 20. maddesi, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15. maddesiyle yürürlükten kaldırılarak, yerine 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin MASAK ile ilgili 231. maddesi ve Mali Suçlarla Mücadele Koordinasyon Kurulu ile ilgili de 232. maddesi kabul edilmiştir. Böylece; MASAK ve Koordinasyon Kurulu, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine uygun olarak yeniden tanımlanmıştır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; suçlar yönünden MASAK, soruşturma aşamasında Cumhuriyet başsavcılıkları ile çalışıp, CMK m.128’de düzenlenen elkoyma tedbiri, TCK m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 3. ve 4. maddelerinde tanımlanan terörizmin finansmanı suçları ile ilgili başsavcılıklara bilgi ve rapor göndermekle görevli ve yetkili kılınmıştır, ancak soruşturmayı yürüten Cumhuriyet başsavcılığına yardımcı olan MASAK’ın görevi ve yetkisi soruşturma aşaması ile sınırlı olup, kovuşturma aşamasını kapsamaz, yani kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından MASAK’tan rapor talep edilemez. Soruşturma aşaması bitinceye kadar MASAK’tan beklenip de gelmeyen rapor varsa, bu rapor savcılık makamının taraf raporu olarak kovuşturma aşamasında dava dosyasına alınabilir.

Bilinenin aksine; Hazine ve Maliye Bakanlığı’na bağlı çalışan MASAK, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 231. maddesinde belirtilen görevleri ve yetkileri dikkate alındığında, Cumhuriyet başsavcılığına delillerin ve bunların değerlendirilmesi konusunda yardımcı olan taraf raporlarını hazırlar. Bu sebeple; MASAK tarafından hazırlanan rapor bilirkişi raporu sayılmayacağından, CMK m.153/2 uyarınca savunmaya karşı gizlilik kararı alındığında, CMK m.153/3’de sayılan ve şüpheli ile müdafiine verilmesi gereken rapor ve belge kapsamına girmez.

VI. “Öncül Suç”, Seçimlik Hareketler Bakımından Kast Türü ile TCK m.282 Düzenlemesi ve Müsadere Hakkında Değerlendirmeler

“Öncül suç”, kara para aklama veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu olarak bilinen suçun gerçekleşebilmesinin önkoşulu, unsuru ve ayrılmaz bir parçasıdır. Öncül suç olmadığı takdirde, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklamadan da bahsedilemeyecektir. 4208 sayılı Kanun döneminde suçun varlık şartı olan öncül suçların katalog halinde sayıldığı, 5549 sayılı Kanunla birlikte ise TCK m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçuna bağlı olarak öncül suçların cezanın alt sınırının 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar olarak belirtildiği, bu hapis cezasının altında olan veya cezası sadece adli para cezası olarak gösterilen suçların kapsam dışında bırakıldığı, dolayısıyla bunlar haricindeki tüm suçların kusur türüne bakılmaksızın “öncül suç” kapsamında olabileceği görülmektedir.

TCK m.282/1’de; alt sınırı 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, sırf yurt dışına çıkarma veya yurt içinde bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiğine dair kanaat oluşturmak maksadıyla çeşitli işlemlere tabi tutan kişi hakkında, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunu işlediğinden bahisle, kararı veren mahkemenin somut olayın özelliklerini dikkate alması ve cezanın bireyselleştirmesi gereğince 3 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 5 günden 20 bin güne kadar adli para cezalarına hükmedebileceği anlaşılmaktadır.

Hükümde; yurt içinde gerçekleştirilecek fiiller, malvarlığının “gayrimeşru kaynağını gizlemek” veya “meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak” maksatlarına bağlanmış olup, yurt dışını ilgilendiren fiil için ise, herhangi bir şart koşulmayıp, genel kast yeterli kabul edilmiştir.

Bu ayırımdan hareketle; kanun koyucunun, yurt dışına çıkarılan malvarlığının izinin sürülmesinin zorlaşması, elkoyulmasının engellenmesi ile denetim sınırları dışına çıkarılmak yoluyla denetim imkanının kaldırılması hususlarından dolayı bu seçimlik hareket bakımından genel kastı yeterli gördüğü,

Yurt içinde kalan fiiller için ise; gerçekleştirilen işlemin geniş anlamda değerlendirilmesinin gerektiği, nitekim günlük hayatta para transferlerinin ve kara para aklama suçuna hizmet ettiği düşünülebilecek birçok işlemin yapıldığı, haliyle malvarlığına ilişkin her işleme suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu ile ilgisi olduğu muamelesinin yapılamayacağı, bu yüzden yurt içinde gerçekleştirilen işlemlerde özel olarak, malvarlığının varsa gayrimeşru kaynağının gizlenmesi veya elde edilmesinin meşru bir yolla gerçekleştiğine dair kanaat uyandırma maksadının arandığı,

Anlaşılmaktadır.

TCK m.282/2’de ise; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçuna iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, kara para olma özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişiye 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası verilecektir.

Dolayısıyla özetle; kara para aklama olarak da adlandırılan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun maddi unsuru içerisinde yer alan hareket unsuruna bakıldığında; kanun koyucunun bu hususu, “yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tabi tutan kişi,” şeklinde ifade ettiği görülmektedir. Bu düzenlemeden anlaşıldığı üzere; kanun koyucu suçun hareketlerini yurtdışına çıkarma ve çeşitli işlemlere tabi tutma olmak üzere iki ayrı seçimlik hareket olarak düzenlenmiş, ancak her bir seçimlik hareketin de her şekilde meydana getirilebilmesi açık olduğundan, seçimlik hareketlerin kendi içerisinde de serbest hareketli nitelikte olduğunu ortaya koymuştur.

Yine TCK m.282/2’de düzenlenen diğer bir tür kara para suçunda da hareket olarak “satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan” şeklinde seçimlik hareketlere yer verildiği görülmektedir.

TCK m.282/1’de düzenlenen suç hakkında seçimlik hareketler manevi unsur bakımından ele alındığında; kanun koyucunun suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini yurtdışına çıkarma seçimlik hareketi bakımından hiçbir maksat veya saik şartı öngörmediğini, dolayısıyla bu seçimlik hareket bakımından suçun meydana getirilmesinde genel kastın yeterli olduğunu, ancak kanun koyucu diğer seçimlik hareket olan çeşitli işlemlere tabi tutma bakımından “bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla,” ifadesine yer verdiğinden, bu seçimlik hareketle suç oluşturulacaksa bu maksatla hareket edilmesi gerektiğinin düzenlendiğini ve bu nedenle de bu seçimlik hareket bakımından suçun mutlak suretle özel kast ile işlenebileceğini ortaya koymamız gerekir.

Yine TCK m.282/2’de düzenlenen suç bakımından ise; kanun koyucu herhangi bir saik veya maksat unsuruna yer vermediğinden, 2. fıkrada yer alan seçimlik hareketler bakımından da suçun genel kastla işlenebileceği sonucuna varmak gerekmektedir.

Dikkat edilecek olursa; TCK m.282/1-2’de tanımlanan her iki aklama suçu tipinde de bir öncül suçun arandığı, ancak kara para aklama suçundan soruşturmanın ve kovuşturmanın başlatılabilmesi için, öncül suçtan ceza verilmesinin ve bunun kesinleşmesinin şart olmadığı, fakat mahkumiyet kararı ve buna bağlı müsadere kararı verilmesi ile bu kararların kesinleşmesi ile öncül suçtan cezalandırmanın ve bu öncül suçtan elde edilen malvarlığı değeri ile aklanan ve bu yolla elde edilen kazançlar arasında illiyet bağının muhakkak kurulması gerektiği, bu nedenle failin işlediği iddia edilen öncül suçla konu ve tarih bakımından ilgili olmayan, yine failin yakınları üzerinde bulunan malvarlıkları bakımından konu, tarih ve illiyet bağı kurulmaksızın uygulanan elkoyma tedbirleri ile müsadere kararlarının hukuka uygun olmayacağı, hem adil/dürüst yargılanma hakkının ve hem de mülkiyet hakkının özünün zedeleneceği tartışmasızdır.

Uygulamada; eski adı kara para aklama, yeni adı suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama olan suçtan dolayı birçok soruşturmanın yapıldığı, “niyet okuyuculuğu” ve “olağan şüpheli” muamelesi yapılarak, şüphelinin veya sanığın ve bu kişilerin yakınlarının üzerinde bulunan tüm malvarlıklarına tarih, olay ve illiyet bağı incelemesi yapılmaksızın ve bu konuda somut delillere ulaşıp tespitlerde bulunulmaksızın uzun süreli elkoyma tedbirlerinin uygulandığı, hatta açılan davalarda “öncül suç” ile kara para aklama suçu arasında illiyet bağının, hem suçlar ve hem de malvarlığı bakımından kurulmaksızın müsadere kararlarının verilebildiği, bu yolla temel hak ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkının özüne müdahale edildiği,

Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu bakımından “öncül suç” arama zorunluluğunun kaldırılması fikirlerinin ileri sürüldüğü, bu yolla herhangi bir suçla bağlantısı bulunan failler hakkında, zaman, yer, konu ve ilgi bakımından yeterli ve gerekli bağlantılar kurulmasa da elkoyma tedbiri ile müsadere kararlarının uygulanması gerektiğinin düşünüldüğü, böyle bir düşüncenin, Anayasa m.13’ün ve m.35’in, bunun yanında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolün 1. maddesinin güvencesi altında bulunan mülkiyet hakkının özünü zedeleyeceği, ayrıca Anayasa m.38’in 10. fıkrasıyla yasaklanan genel müsaderenin de önünü açabileceği,

Gerek “öncül suç” ve gerekse suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçu bakımından; Anayasa m.13’ün, m.38/1’in, TCK m.2’nin ve İHAS m.7’nin güvencesi altında bulunan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin terk edilemeyeceği, Ceza Hukukunda “kusur sorumluluğunun” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerinin benimsendiği,

Bir koruma tedbiri olan elkoyma tedbirinin CMK m.128’de sıkı şartlara bağlandığı, bunlardan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbirini düzenleyen CMK m.128/1’de soruşturma ve kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması ve buna ilişkin ilgili makamdan suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması kaydıyla, şüpheli veya sanığa ait malvarlığı değerleri hakkında elkoyma tedbirine başvurulabileceğinin anlaşıldığı,

Ceza soruşturmasının başlamasında CMK m.160/1 uyarınca “basit şüphe” yeterli olsa da, CMK m.170/2 gereğince ancak “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa” Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenleneceğinin öngörüldüğü, dolayısıyla suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunda TCK m.282/1-2’de aranan unsurların varlığının her somut olayda ve bu suçu işlediği ithamı ile karşılaşan herkes bakımından dikkatle incelenip ele alınmasının gerektiği,

MASAK raporunda yer alan “hesap hareketlerinde uyumsuzluk”, “öncül suçtan elde edilmiş olabileceğine dair şüphe” ve “kaynağı açıklanamayan para” gibi kavramlarla uygulanan elkoyma tedbiri ile verilen müsadere kararının hukuka uygun olmayacağı, çünkü itham sisteminde suçsuzluk/masumiyet karinesi esas olup, iddia edenin iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu, bunun aksinin düşünülemeyeceği, çıkarılacak kanunların hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun olmasının gerektiği, bu uygunluğun Anayasa Mahkemesi tarafından soyut veya somut norm denetimi yoluyla Anayasaya uygunluk bakımından denetlendiği, yine Anayasa m.90/5 gereğince insan hak ve hürriyetlerini daha fazla koruyan bağlayıcı uluslararası sözleşmelerinin gözetilmesinin zorunlu olduğu,

İfade edilmelidir.

TCK m.282/3’de; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun kamu görevlisi tarafından veya belli bir meslek sahibinin mesleğinin icrası sırasında işlenmesi halinde, kara para aklama suçundan verilecek cezanın yarı oranında artırılacağının belirtildiği,

TCK m.282/4’de; bu suçun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çevresinde işlenmesi halinde, faile verilecek cezanın bir kat artırılacağı,

TCK m.282/5’de, bu suçun işlenmesi nedeniyle tüzel kişiler hakkında TCK m.60’da düzenlenen tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmedileceği,

TCK m.282/6’da ise; suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçu nedeniyle kovuşturma başlamadan, yani iddianame düzenlenip, düzenlenen bu iddianame mahkeme tarafından kabul edilmeden önce suça konu mal varlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlayan veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vererek ele geçirilmesini sağlayan kişi hakkında TCK m.282/1-2’den dolayı ceza verilmeyeceği de

Düzenlenmiştir.

Özetle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama” başlıklı 282. maddesinde düzenlenen suçun maddi konusunu, alt sınırı 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir öncül suçtan kaynaklanan mal varlığı değeri oluşturmaktadır. Bu sebeple; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak öncül suçtan elde edilen bir mal varlığı değerinin bulunması gerekir. 282. maddede tanımlanan suça konu malvarlığı değerinin, öncül suçun işlenmesi ile elde edilmesi zorunludur. Öncül suç; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun bir unsuru olduğundan, gerçekleşmediği ve oluşmadığı durumda tipiklik tartışması yapılmaksızın, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçunun da oluşmadığı kabul edilmelidir. Tipiklik unsuru bakımından bakıldığından ise; suçun konusunu teşkil eden malvarlığı değerinin suçtan kaynaklanmadığı, yani elde edilmediği ve dolayısıyla suçun konusuz kaldığı dikkate alınabilir ki, burada da suçun kanuni unsurunun gerçekleşmediği sonucuna varılır.

Dolayısıyla; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunda öncül suçun varlığı bir objektif cezalandırılabilirlik şartı niteliğinde olmayıp, baştan itibaren suçun tüm hususlarıyla birlikte varlığının kabulü için olması gereken vazgeçilmez bir unsurdur.

Yine dikkatle belirtmeliyiz ki; TCK m.282’nin lafzı gereği her türlü suçtan elde edilecek olan malvarlığı değerleri değil, yalnızca alt sınırı 6 ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan elde edilen mal varlığı değerleri bu suçun maddi konusunu oluşturacaktır. Bu sebeple; suçun yasal tanımı itibariyle yalnızca adli para cezasını gerektiren veya alt sınırı 6 aydan daha az hapis cezasını gerektiren suçlardan elde edilen mal varlığı değerleri, TCK m.282’de yer alan suçun konusunu oluşturmayacaktır.

Geldiğimiz durum itibariyle, TCK m.282’de yer alan suç gelirlerinin aklanması suçu ile ilgili öncül suçların belirlenmesinde eşik sistemi tercih edilmiş ve bunun sonucunda 4208 sayılı Kanuna kıyasla öncül suçların kapsamında genişlemeye gidilmiştir. TCK m.282’de yer alan bu düzenleme ile 4208 sayılı Kanunda öncül suçlar bakımından belirlenen katalog sistemi terk edilmiş ve eşik sistemi benimsenmiştir. Çünkü öncül suç oluşturacak olan suçlar; madde metninde tek tek sayılmamış, işlenen suç karşılığında öngörülen hapis cezasının süresi dikkate alınmak suretiyle düzenleme yapılmıştır.

Suça konu olan malvarlığı değerleri hususunda TCK m.282’de herhangi bir sınırlama yapılmadığından, iktisadi değeri olan her şey suça konu mal varlığı değerlerini kapsamaktadır. Bu sebeple; para, altın, hisse senedi, tahvil, antika veya gayrimenkul ve benzeri eşya suçun konusunu oluşturabilir.

TCK m.282’nin lafzı dikkate alındığında; öncül suç için veya önceki suçun hangi suç tipinden olabileceği konusunda bir belirleme yapılmadığından, yani katalog suç şeklinde öncül suçlar tek tek sayılmadığından, özellikle malvarlığına karşı işlenen suçlar başta olmak üzere, herhangi başka bir suçtan elde edilmiş olan ve iktisadi değer teşkil eden malvarlığı değerleri suça konu olabilecek, hatta bu öncül suçun Türkiye Cumhuriyeti’nde veya yurt dışında işlenmesinde herhangi bir ayırım gözetilmeyecek, bir başka ifadeyle öncül suç yurt içinde veya yurt dışında işlenebilecektir.

Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki; ispat bakımından Cumhuriyet savcılıklarının öncül suçu bir pranga olarak gördüğü, şüpheli ve sanıklara “olağan şüpheli” muamelesi yaptıkları, “bir kişi bir yerden de suça bulaşmışsa veya karışmışsa onun ve birinci derece yakınlarının tüm mal varlıklarına elkoyarız” şeklinde hareket ettikleri, şüpheli malvarlığı artışı gerekçesiyle, bunun yanına MASAK raporunu da koymak suretiyle uzun süre sonra iddianameyi düzenleyip davayı açma niyetinde oldukları, “gerisine bu aşamadan sonra mahkeme karar versin” düşüncesinde oldukları, öncül suç uygulamasından rahatsız oldukları, fakat bu anlayışın mülkiyet hakkı bakımından son derece sakınca barındırdığı, adeta “Nereden Buldun Kanunu” kuralının uygulanmak istendiği, yani ispat yükünün şüphelide ve sanıkta olmasının arzu edildiği anlaşılmaktadır.

Esasen; nereden buldun kuralı şeklinde düzenlemelerin bazı ülkelerde var olduğunun görüldüğü, örneğin Fransız Ceza Kanunu’nun 324-1-1. maddesinde, failin akladığı iddia edilen gelirle yaptığı işlemler ile ilgili olarak, bu işlemlere ilişkin maddi, hukuki veya finansal herhangi bir koşul ileri sürememesi durumunda, bu halin kara para aklama varsayılacağının düzenlendiği, bu nedenle failin aklama olarak gerçekleştirdiği işlemin kaynağını göstermesi, bir diğer ifadeyle bu işlemi veya işlemleri yapmasını gerektiren maddi, hukuki veya finansal koşulları göstermesinin gerekeceği, bunlara ilişkin herhangi bir gerekçe sunamadığı takdirde de kara para aklamanın gerçekleştiğinin kabul edileceği, dolayısıyla adeta bunun bir karine olduğu görülmektedir.

Fransız Ceza Kanunu’nda yer alan bu hükmün; ispat yükünü fail tarafına geçirmek gibi bir işlev göreceğini, varsayımsal bir değerlendirmeyi esas aldığını ve bu nedenlerle Ceza Hukukunun evrensel prensipleriyle bağdaşmadığını söylemek gerekmektedir. Hukukumuzda ise mevcut pozitif hukuk bakımından buna benzer bir düzenlemenin bulunmadığını, TCK m.282’nin ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkındaki Kanun’un 2. maddesinin düzenlemelerinin açık olduğunu, bu hükümlerde hiçbir suretle ispat bakımından yukarıda örnek verdiğimiz Fransız Ceza Kanunu’nda olduğu gibi bir düzenlemeye yer verilmediğini, dolayısıyla mevzuatımız bakımından asla ispat yükünün şüpheli ve sanığa yüklenemeyeceğini, “bu malvarlığı değerini nereden edindin ispatla”, “ispatlayamazsan otomatik olarak suçlu kabul edilirsin ve mahkum olursun” şeklinde bir anlayışın ve uygulamanın pozitif hukukumuz bakımından hukuka aykırı olacağını, ispatı tamamıyla iddia makamının yapması gerektiğini, hukukumuzdaki bu yöndeki anlayışın da gerek Anayasamız ve gerekse hukukun evrensel ilke ve esasları bakımından isabetli olduğunu ifade etmek isteriz.

Ayrıca; Fransız Ceza Kanunu’nda yer alan tarzda bir düzenlemeye Türk Hukukunda da yer verilmesi, kayıt dışılıkla ve kara para aklama suçu ile mücadelede fayda sağlayabilecek olsa da, bu tür bir düzenlemenin kötüye kullanabilme ihtimalinin bulunabileceği gözardı edilmemelidir. Fransız Ceza Kanunu benzeri bir düzenlemenin; mülkiyet hakkı bakımından ciddi sınırlamalara yol açabileceğini, hukuk güvenliği hakkının zedelenebileceğini, işin vergi boyutunu aşan ve kara para aklama suçu benzeri bir ceza takibine yol açan “nereden buldun” türü soruşturmaların ve kovuşturmaların, Ceza Muhakemesi Hukukunda benimsenmiş itham sistemine hakim ispat külfetinin yer değiştirmesine neden olacağını, iddia eden yerine suçlananın suçsuzluğunu kanıtlamakla yükümlü hale geleceğini ifade etmek isteriz.

Tüm bunların yanında “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmünün yer aldığını, bu düzenleme uyarınca açıkça temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında öze müdahale edilemeyeceğini, Fransız Ceza Hukukunda yer alan düzenlemeye benzer bir kurala hukukumuzda yer verilmesi durumunda ise, mülkiyet hakkının özüne müdahale tehlikesinin ortaya çıkacağını, Anayasamız gözönünde bulundurulduğunda bu tür bir düzenlemenin yazılı hukuk sistemimize de aykırılık teşkil edeceğini belirtmek isteriz.

VII. Varlık Barışı Düzenlemeleri Açısından Kara Para Değerlendirmesi

Kamuoyunda “varlık barışı” olarak bilinen geçici yasal düzenlemeler çıkarılarak, bazen yurt içinden ve çoğunlukla da yurt dışından paranın, altının, dövizin, menkul kıymetin ve diğer sermaye piyasası araçlarının yurda getirilmesi suretiyle sisteme sokulması ve ekonomiye kazandırılması yöntemlerinin uygulandığı görülmektedir. Bu yasal düzenlemelerin; bildirim/beyan yoluyla ekonomiye kazandırılan ve sisteme sokulan para ve maddi varlıkların kaynaklarının suça konu olup olmadığına dair soruşturmaların ve kovuşturmaların yapılmasını engelleyip engellemeyeceği sorusu gündeme gelebilir.

Bu soru, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi dikkate alınarak cevaplandırılmalıdır. Suçu veya cezasını ortadan kaldıran yasal düzenleme olmadıkça veya suç zamanaşımı dolmadıkça, ceza kanunlarına göre suç teşkil eden fiilin ve failin cezalandırılması engellenemez.

17.11.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7256 sayılı Kanunun 21. maddesi tarafından 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na eklenen geçici m.93’de; yurt dışında bulunan varlıklarını, bu Kanun hükmünün yürürlüğe girdiği tarih olan 17.11.2020 tarihinden 30.05.2021 tarihine kadar banka veya aracı kurumlara bildiren ve bildirim tarihinden itibaren 3 ayın sonuna kadar ülkeye getiren gerçek ve tüzel kişilerin, “varlık barışı” olarak bilinen bu yolla yurt dışından getirdikleri varlıklarından serbestçe tasarruf edebilmeleri öngörülmüştür.

05.07.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanunun 20. maddesi tarafından bu defa 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’na eklenen geçici m.15’de ise; yurt dışında bulunan varlıklarını, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 05.07.2022 tarihinden 31.03.2023 tarihine kadar banka veya aracı kurumlara bildiren ve bildirim tarihinden 3 ay itibariyle bildiren gerçek ve tüzel kişilerin, “varlık barışı” olarak bilinen bu yolla yurt dışından getirilen varlıklarından serbestçe tasarruf edebilmelerine dair benzer bir yasal düzenlemeye yer verilmiştir. Hatta açık kaynakta; “varlık barışı” adı altında yurt içinde bulunan varlıkların bildirim yoluyla sisteme kazandırılması ve yurt dışında bulunan paranın, altının, dövizin, menkul kıymetin ve diğer sermaye piyasası araçlarının yurda getirilmesi amacıyla yeni bir geçici kanuni düzenleme çıkarılması yönünde hazırlanan Kanun Teklifinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulduğu anlaşılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki; yurt içinde veya yurt dışında bulunan para veya benzeri varlıkların “varlık barışı”, “vergi affı” veya benzeri bir yöntemle kayıt altına alınmasına, böylelikle kayıt dışılığın önüne geçilmesine ve para veya benzeri maddi varlıkların piyasaya kazandırılmasına ve “sıcak para” olarak da bilinen maddi varlıkların ekonomiyi canlandırmasına ilişkin yasal düzenlemeler, bildirilen/beyan edilen varlıkların serbestçe tasarruf edilmesine izin vermekle birlikte, bu maddi varlıkların suçtan elde edilmeleri halinde soruşturulmasına ve kovuşturulmasına engel olmayacağından, suçtan elde edilen varlıklar ile suçtan elde edilen varlıkların aklanmasına dair tüm fiiller ile ilgili olanların ceza sorumlulukları devam edecektir.

“Varlık barışı” yöntemi ile beyan edilerek, yurt dışından getirilen veya yasal düzenlemenin yurt içini kapsaması halinde yine beyanla üzerinde serbestçe tasarruf edilen varlıkların suçtan elde edildiklerine veya suçtan elde edilen varlıkların aklandığına, yani kara para aklama fiillerinin olduğuna dair şüphelerin oluştuğu durumlarda, suça konu fiiller ile failleri hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkündür.

Sonuç olarak; “varlık barışı” adıyla bilinen geçici yasal düzenlemeler; para veya benzeri varlıkların sisteme sokulması ve ekonomiye kazandırılmasını hedeflemekle birlikte, bu varlıkların ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına konu edilmesine engel olmayacaktır, çünkü çıkan yasal düzenlemelerde buna dair hüküm bulunmamaktadır. Bu geçici yasal düzenlemeler; kayıt dışılığı ortadan kaldırmayı ve varlıkları sisteme sokmayı hedefleyip, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin gözardı edilmesini mümkün kılmaz.

VIII. Sonuç

Hukuk sistemimizde “Nereden Buldun Yasası” anlamına gelebilecek bir düzenlemenin olmadığı, bu nedenle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu bakımından “öncül suç” varlığı şartının suçun cezasının alt sınırı dikkate alınarak devam ettiği, hatta bizce 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” başlıklı 359. maddesinde tanımlanan suçların “öncül suç” kapsamında sayılamayacağı, çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince ortada TCK m.282/1-2’in kapsamına giren öncül suçun varlığının gerektiği, oysa vergi kaçakçılığı suçlarında ilk olarak meşru iktisadi faaliyetten kaynaklanan ve dolayısıyla hukuka aykırı olmayan bir malvarlığının bulunduğu, daha sonrasında vergi kaçakçılığı fiilleri işlenmek suretiyle bu malvarlığının belli bir kısmının elden çıkmasının önlendiği, halbuki TCK m.282/1’de açıkça “suçtan kaynaklanan malvarlığı” değerlerinden bahsedildiği, vergi kaçakçılığında vergilendirilmesinin önüne geçilen malvarlığının ise esasen suçtan kaynaklanmadığı ve baştan itibaren meşru bir iktisadi faaliyetten elde edildiği, zaten elde edilen malvarlığı bir suçtan kaynaklanmışsa, o suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği, öyle bir durumda o suçun “öncül suç” olarak değerlendirilmesinin mümkün olacağı, fakat bu nitelendirmenin meşru bir iktisadi faaliyetten kaynaklanan gelirin vergisinin ödenmemesi ve bundan kaçınılması olarak adlandırılan vergi kaçakçılığı fiilleri yönünden yapılamayacağı,

Bununla birlikte; “Nereden Buldun Kanunu” olarak adlandırılabilecek bir yasal düzenlemenin 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun “Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında tanımlandığı, bu maddede haksız mal edinmenin suç kabul edildiği, Kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği durumda haksız mal edinen kamu görevlisinin 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasının öngörüldüğü, 2. fıkrasında ise, haksız malı kaçırana veya gizleyene de aynı cezanın verileceği, 3628 sayılı Kanunun 14. maddesinde haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçundan elde edilen, yani haksız edinilmiş malların zoralımına/müsaderesine karar verileceği, dolayısıyla haksız mal edinen kamu görevlisi bakımından TCK m.282/1’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun gündeme geleceği, haksız edinilen malı bu özelliğini bilerek kaçıran veya gizleyen bakımından ise TCK m.44’e göre fikri içtima hali uygulanacağından, bir bütünde TCK m.282’nin mi, yoksa 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin mi daha ağır cezayı öngördüğü, somut olayın özellikleri ve cezanın bireyselleştirmesi hususları dikkate alınarak değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Kamu görevlilerine benzer şekilde diğer kişiler yönünden de “haksız mal edinme” gibi görülebilecek şekilde “Nereden Buldun Kanunu” çıkarılacak olursa veya malvarlığı ile ilgili izaha davet edilen kişinin bunu açıklayamamasının karşılığında vergi ve cezası dışında bir suç veya ceza öngörülecekse, böyle bir düzenleme ve durumun “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere temel hak ve hürriyetlere, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve itham sisteminin zorunlu bir gereği olarak ispat külfetinin iddia eden tarafa ait olmasına uygun olmayacağı izahtan varestedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Cem Serdar

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)