Mülkiyetin kamuya geçirilmesi, müsadere ile benzer sonuçlar doğurmasına rağmen gerek yasal dayanakları gerekse bu işlemleri denetleyen mahkemelerin farklı olması nedeniyle hukuk güvenliğini zedeleyen birbirinden çok farklı içtihatların ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Suç teşkil eden fiiller nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca alınan müsadere kararının denetimi ceza mahkemeleri tarafından yapılmaktadır. 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca, yetkili makam tarafından sadece idari para cezası ve cezayla birlikte mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilmesi halinde itiraz mercii olarak Sulh Ceza Mahkemeleri gösterilmiş iken, idari yaptırım kararı ile birlikte idari yargının görevine giren bir karar verilmesi halinde itirazın çözümü idare mahkemelerinin görevine girmektedir.
Müsadere ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi benzer kavramlar olmasına rağmen müsadere kurumu hakkında uygulanması gerekli kurallar önceki ve meri ceza usul kanunlarımız ve Yargıtay içtihatlarıyla geliştirilmiş, özellikle müsaderenin mülkiyet hakkına etkisi nedeniyle 5237 Sayılı CMK'da müsadere hakkında verilecek karar üzerinde özellikle kararın ölçülülüğü hakkında somut kriterler getirilmiş, hakime takdir yetkisi tanınmıştır.
Ancak, aynı hususun idari yargının görevine giren mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararlarına ilişkin mevzuat ve bu güne kadar oluşan içtihat hakkında söylenmesi güçtür. Nitekim gerek gerek Kabahatler Kanununda gerekse kabahat fiilini düzenleyen özel kanunlarda kararın ölçülülüğüne ilişkin gerekli düzenlemeler bulunmamakta olup, aksine kanun metinleri işlemin hukuka uygunluğunu denetleyecek hakime/mahkemeye takdir yetkisi vermeyecek şekilde kaleme alınmıştır. Maalesef bazı idare mahkemesi kararlarında da kanun lafzına bağlı olarak karar verildiği görülmekte, kararın mülkiyet hakkına ölçülü bir müdahale olup olmadığı yeterince irdelenmemektedir.
Bu yazımızda, sorun 1380 Sayılı Su Ürünleri Kanunu uyarınca üçüncü kişiye ait eşya hakkında verilen mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin olay örneğinde tartışılmıştır. Ancak bu mesele sadece anılan kanundan değil kabahat teşkil eden filleri düzenleyen diğer kanunlardan ve daha önemlisi genel kanun olan Kabahatler Kanunundan kaynaklanmaktadır. Örnek olayda, yurt dışına çıkış yapmakta olan yolcu otobüsünde ihracı ve taşınması yasak olan su ürünlerinin yakalandığından bahisle asıl ve yedek sürücüye idari para cezası verilmiş, ayrıca ürünlerin de mülkiyetinin kamuya geçirilmesine karar verilmiş son olarak üçüncü kişi olan yolcu firmasına ait yolcu otobüsü hakkında da mülkiyetinin kamuya geçirilmesine kararı alınmıştır. İncelememiz son kararın ölçülü ve hakkaniyete uygun olup olmaması açısından yapılmaktadır
A. 1380 SAYILI SU ÜRÜNLERİ KANUNUNDAKİ MÜSADEREYE ve MÜLKİYETİN KAMUYA GEÇİRİLMESİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER.
Anayasa Mahkemesi'nin HASAN DERE BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2018/22595) Karar Tarihi: 15/6/2021 ve içeriğindeki zikredilen Yargıtay kararları uyarınca, müsadere kararına konu su ürünleri ve balıkçı teknesi ile ilgili olarak 1380 sayılı Kanun'da mülkiyetin kamuya geçirilmesi uygulamasının düzenlenmediğini, 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesine göre müsaderenin hukuken mümkün olmadığını belirtilmiştir.
Bu gelişmenin ardından, 1380 Sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 25.ve 36.maddeleri 6/11/2019 tarihli 7191 sayılı kanunun 6.maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. 36.maddenin m bendinde idari para cezası yanında NAKİL VASITALARINA EL KONULARAK MÜLKİYETİN KAMUYA GEÇİRİLMESİNE KARAR VERİLİR şeklinde yeniden düzenleme yapılmıştır.
B. MÜSADERE VE MÜLKİYETİN KAMUYA GEÇİRİLMESİ KURUMLARININ MAHİYETİ VE YASAL DAYANAKLARI
5237 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanun'un 54. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak eşya müsaderesi, 55. maddede ise kazanç müsaderesi düzenlenmiştir. Buna göre 54. maddenin (1) numaralı fıkrasında
1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.
(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.
Müsadere, devletin mülkiyet hakkına en ağır müdahale şekillerinden biridir. Mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan müdahalenin işlenen suç ile orantılı olması gerekir. Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesi, işlenen suça göre daha ağır sonuçlar doğurmamalıdır. Eşyanın müsadere edilmesi işlenen suça göre daha ağır sonuçlar doğuracaksa müsadere hakkaniyete aykırı olup orantısız olacaktır (TCK md. 54/3)
Öte yandan 5326 sayılı Kabahatler Kanun'un 18. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine ancak kanunda açık hüküm bulunan hâllerde karar verilebileceği 6.fıkrasında ise eşya yerine kaim değerin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine de karar verilebileceği düzenlenmesine yer verilmiştir. Düzenlemede, eşyanın üçüncü kişiye ait olması durumunda nasıl hareket edileceği, kararın hakkaniyete ve ölçülülük kuralına uygunluğunun denetimi konusunda başkaca bir ölçüt bulunmamaktadır.
1380 Sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 36.maddesinin m bendinde ise: 23 ve 24 üncü maddeler ile getirilen yasak, sınırlama ve yükümlülüklere aykırı olarak elde edilen su ürünleri ile 25 inci madde ile satışı, nakli ve imalatta kullanılması yasak edilen su ürünlerini nakledenlere, satanlara beş bin Türk lirası, bunları imalatta kullananlara, işleyenlere, muhafaza edenlere ve ihraç edenlere on bin Türk lirası idarî para cezası verilir.
Ayrıca kabahat konusu su ürünlerine ve yapılan imalatlara el konularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir denilmektedir.
Uygulamada da, idari yargının konusuna giren bazı davalarda kanun metinlerindeki eksik düzenleme ve/veya metnin lafzı dikkate alınarak kabahat fiilinin sabit olması halinde başkaca bir değerlendirme yapılmaksızın mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararının da hukuka uygun bulunduğu görülmektedir.
C. MÜLKİYETİN KAMUYA GEÇİRİLMESİ KARARININ ÖLÇÜLÜLÜK SORUNU
Görüldüğü üzere mülkiyetin kamuya geçirilmesi maddi ceza hukuku bakımından suç olarak kabul edilen filler hakkında değil kabahat teşkil eden fiiller hakkında uygulanmaktadır.
Dolayısıyla 1/6/2005 tarihinden sonra suçlar için "müsadere" hükümleri, kabahatler için ise "mülkiyetin kamuya geçirilmesi" hükümleri uygulanmaktadır.
Her iki tedbirin ortak yönü ise mülkiyet hakkını ortadan kaldırma sonucu doğurmalarıdır.
Ancak CMK'daki kararın hukukun genel ilkelerine, hakkaniyete uygunluğunu ölçülü olmasını sağlayacak pozitif hukuk kuralları Kabahatler Kanunu'na taşınmamış bu eksik düzenleme de eşyanın asıl maliki hem de iyi niyetli üçüncü kişi aleyhine sonuçlar doğuracak şekilde yorumlanmaya elverişli sonuçlar doğurmaktadır.
Anayasa’nın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyet hakları ancak kanunun öngördüğü usullerle ve kamu yararı gereği sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet haklarının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir.
Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir ( AYM Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme’ye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararını ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7151/75, 72/52/75, 23/9/1982, § 69; James ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 54; Papachelas/Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 8/7/1986 §§ 120, 121).
Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, bireyin çıkarları ile kamunun genel yararı arasında bulunması gereken adil dengeyi bozmaması gerekmektedir. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken mahkeme, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin niteliği, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Lavrechov/Çek Cumhuriyeti, B. No: 57404/08, 20/6/2013, § 44).
Müsadere veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yoluyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeyi bozmaması için öncelikle suça veya kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının olması ve "iyi niyetli" eşya malikine müsadere edilen veya mülkiyeti kamuya geçirilen eşyaları -tehlikeli olmamaları kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerekmektedir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 31-80).
Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da; MOHAMMAD ATAMLEH BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/9691) 1567 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki hükme göre verilen para cezasını cezanın takdirinde hakime takdir yetkisi tanımaması ve cezanın ölçülü olup olmamasına ilişkin kriterler içermemesi açısından değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.
1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasında, kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin izinsiz olarak yurttan çıkarılması veya yurda sokulması hâlinde; eşya ve kıymetlerin rayiç bedeli kadar, teşebbüs hâlinde bu bedelin yarısı kadar idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür. Bu hâliyle 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralın kabahatin ağırlığı, failin durumu ya da somut olayın niteliğine göre bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte olmadığı, hâkime takdir yetkisi tanımadığı, idareye ve derece mahkemelerine somut olayın özelliklerini gözönünde tutmasını temin edecek bir esneklik sağlamadığı anlaşılmıştır. Diğer bir deyişle anılan kural, mahkemelere somut olayın şartlarına göre yargısal denetim yapma imkânı tanımadığı gibi öngörülen meşru amaca ulaşmada kullanılan aracın ilgililer bakımından katlanılabilir nitelikte olup olmadığını değerlendirme, müdahalenin ağırlığı ile gerçekleşen netice arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığını ve ulaşılan sonucun adil olup olmadığını belirlemeye izin vermemektedir.
Bu kararda görüleceği üzere, kanun metni açık olsa dahi uygulanan işlem hukuk devleti ilkesi, hukukun genel ilkeleri, hakkaniyet kuralı, işlemin mülkiyet hakkına etkisi ve ölçülü olup olmadığı yönünden yorumlanabilecektir.
İnceleme konumuza ilişkin olarak da, 5237 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanun'un 54. Maddesinde gerekli hükümler vaz edilmesine rağmen 1380 Sayılı Kanun ve Kabahatler Kanununda mülkiyeti kamu geçirilen eşyanın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olup olmaması, suça konu eşya ile mülkiyeti kamu geçirilen nakil vasıtasının değerinin kıyaslanarak tedbirin hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurup doğurmaması gibi kriterlere yer verilmemiştir. Bu haliyle her iki kanunun ilgili hükümlerinin (5237 Sayılı CMK'nın müsadereye ilişkin hükümleri gibi) hakkında tedbir uygulanan kabahatlinin mülkiyet hakkının korunması açısından yeterli tedbirlere yer vermediği ve bu yönüyle Anayasa'nın 35. Ve 13.maddelerini aykırı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bunun sonucu olarak, suça konu eşyanın müsaderesi halinde kararın gerekli ve ölçülü olup olmadığına ilişkin ceza mahkemeleri tarafından CMK 54.ve devamı maddeleri ile yargısal içtihatlar ve öğreti ile belirlenen kriterler uygulanabilecek iken, müsadere ile aynı sonucu doğran mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin işlemlere karşı açılacak davalarda eşya sahibi yeterli hukuksal korumaya sahip olmamaktadır.
C. ÇÖZÜM ÖNERİSİ
Öncelikle, idare mahkemeleri tarafından mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin işlemlerin hukuka uygunluğu denetlenir iken örnek olarak belirtilen 1380 Sayılı Kanun'un 36.maddesinin m bendindeki Ayrıca kabahat konusu su ürünlerine ve yapılan imalatlara el konularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir şeklindeki kuralın ve diğer kanunlardaki benzeri hükümlerin mutlak olarak uygulanmaması, ayrıca işlemin ölçülülük ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesinin gerekli olduğu kanatindeyiz.
Bu değerlendirme yapılırken, üçüncü kişiye ait nakil vasıtası örneği çerçevesinde kabahat eyleminde kullanılan eşyanın doğrudan kabahat konusunu oluşturmaması ve tehlikeli olmaması halinde, idare tarafından, kabahate iştirak eden kişilere mi ait olduğu yoksa üçüncü bir kişiye ait olduğunun araştırılması, üçüncü bir kişiye ait olması durumunda, kabahate konu eylemin gerçekleştirilmesinde, araç sahibinin bilgisinin olup olmadığının, kabahate iştirak eden kişiler ile araç sahibinin ifadesinin beyanının alınması, aracın daha önce de benzer kabahatte kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının ve iyi niyetli üçüncü bir kişi olup olmadığının ortaya konulması ve cezaların şahsiliği ilkesi ile birlikte ele alınmasının gereklidir.
Sonuç olarak, sorunun temelden çözümü için Kabahatler Kanunu'nun 18.maddesinin eksik düzenleme nedeniyle Anayasa'nın 35. Ve 13.maddelerini aykırı olduğundan, hükmü uygulayan mahkemelerimiz tarafından somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi için anayasaya aykırılık itirazının dile getirilmesi, kanunun yürürlükte kalması durumunda ise, mahkemelerimiz tarafından kabahat fiilini düzenleyen hükmün sadece metninin dikkate alınmaması, eksik düzenlemenin hukukun genel ilkelerine göre doldurulması, mülkiyetin kamuya geçirileceğine ilişkin hükmün emredici bir kural olmayıp, hakimin takdir yetkesini ortadan kaldırmayacağı, mülkiyeti kamuya geçirilen eşya sahibinin kabahat teşkil eden eylemden bilgisi olmasının hayatın olağan akışına uygun şekilde beklenip beklenmeyeceği, eşya sahibinin kabahat fiiline iştirak ettiğini gösteren herhangi bir delilin bulunup bulunmaması, olayda kullanılan eşyanın bizzat kabahat teşkil eden fiile tahsis edilip edilmediğinin, eşya değeri ile idari yaptırım ile korunan kamusal yararın karşılaştırılması gerektiği, bu değerlendirilmenin yapılmayarak yasa hükmünün olduğu gibi uygulanması halinde eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine ilişkin işlemlerin kamunun yararı ile bireysel çıkar arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkına orantılı olmayan bir müdahale sonucunu doğuracağı düşünülmektedir.
Av. Selim KURÇENLİ