Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Önödeme” başlıklı hükmünün 1. fıkrasının (b) bendi uyarına hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak belirlenecek miktar bakımından lehe kanunun nasıl tespit edileceği incelenecektir.

Bu incelemeyi, konu bakımından emsal nitelikte olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.04.2022 tarihli, 2019/8-580 E. ve 2022/273 K. sayılı kararı üzerinden yapacağımızdan, önce karara konu olay, sonrasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından bahsedilip, en son değerlendirmemize yer verilecektir.

I. Karara Konu Olay

Somut olayda; 14.01.2013 tarihinde sanığın pek az sayıda mermi bulundurma veya taşıma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş, bu ceza Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 05.02.2014 tarihli kararıyla eksik inceleme nedeniyle bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince 18.07.2014 tarihinde yeniden sanığın mahkumiyetine karar verilmişse de, 07.02.2017 tarihinde Yargıtay 8. Ceza Dairesi, bu defa iddiaya konu suçun önödemeye bağlı hale getirilmesi gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesi, 05.12.2017 tarihli kararında önödeme hükümlerini tatbik ederek hüküm kurmuşsa da, temyiz incelemesinde Yargıtay 8. Ceza Dairesi, “TCK’nın 75/1-c madde ve fıkrasına göre suç tarihi itibarıyla günlüğü 20 TL’den 600+100 TL üzerinden önödeme uyarısı yapılması gerekirken önödemeye esas miktarın 1.000 TL hesaplanarak fazla önödeme uyarısında bulunulmasının” hukuka aykırı olduğunu belirtip, üçüncü kez bozma kararı vermiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin bu bozma kararına karşı, İlk Derece Mahkemesi tarafından; “6136 sayılı Kanun’un 13/4. maddesinin 02.12.2016 tarihli, 6763 sayılı Kanun kapsamında TCK’nın 75. maddesi gereğince önödemeye tabi tutulduğu, TCK’nın 7. maddesi gereğince lehe aleyhe kanun değerlendirilmesi yapıldığında 6763 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 75. maddesinin sanık lehine olduğu ve lehe aleyhe kanun değerlendirilmesinin kül halinde uygulanması gerekmektedir. Yine TCK’nın 75. maddesi gereğince önödemeye esas miktarın hapis cezasının gün karşılığının hesaplanmasının 30 TL üzerinden hesaplanması öngördüğü hususu da nazara alınarak; TCK’nın 7, yerleşik Bölge Adliye Mahkemesi kararları ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin 2018/921 esas, 2018/2146 karar, 11.10.2018 tarihli kararında da belirtildiği üzere ‘6136 sayılı Yasa’nın 13/4. madde ve fıkrası suçunun ise 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa’nın 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 75. maddesi uyarınca önödeme kapsamına alındığının anlaşılması ve sanık hakkında bu suçtan önödeme teklifi yapıldığına ilişkin belgeye dosya arasında rastlanılmaması karşısında; denetime olanak sağlanması açısından yapıldı ise sözü edilen önödeme teklifine ilişkin belge ile var ise ödeme makbuzu temin edilip dosyasına konulduktan, önödeme teklifinin yapılmaması halinde ise, sanık hakkında 6136 sayılı Yasa’nın 13/4. maddesinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı olan 1 ay hapis karşılığı 30 gün için 5237 sayılı TCK’nın 75/1-b maddesi gereğince 30 TL’den ve 5 gün adli para cezası için 20 TL’den hesaplanarak 1.000 TL adli para cezası ile 1 adet tebligat gideri olan 10 TL yargılama gideri toplamı 1.010 TL’yi tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde ... Hazinesi veznesine yatırarak ödendiğine dair makbuzu ibraz etmesi halinde hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 75. Maddesi gereğince düşürülmesine karar verileceği,’ öngörüldüğü bu kapsamda sanık hakkında 6136 sayılı Yasa’nın 13/4. maddesinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı olan 1 ay hapis karşılığı 30 gün için 5237 sayılı TCK’nın 75/1-b maddesi gereğince 30 TL’den ve 5 gün adli para cezası için 20 TL den hesaplanarak 1.000 TL adli para cezası ve 85,85 TL tebligat gideri olmak üzere 1.085,85 TL’yi içerir önödeme ihtaratının sanığa gönderilmiş olmasına rağmen söz konusu miktarı ödememiş olduğu anlaşıldığından sanık hakkında verilen...Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarihli 2017/140 esas, 2017/434 karar sayılı kararının usul ve yasaya uygun olması” gerekçesine yer verilerek, direnme kararı verilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi; İlk Derece Mahkemesinin kararını yerinde bulmadığından, uyuşmazlığın çözümlenmesi için dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göndermiştir.

II. İlk Derece Mahkemesi ile Yargıtay Ceza Dairesi Arasında Çözümlenmesi Gereken Uyuşmazlık

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından yapılan tespit doğrultusunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; suç tarihi itibariyle TCK m.75’de düzenlenen önödeme hükümlerinin uygulanması sırasında sanığa atılı suç için öngörülen hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak ödenecek miktarın her gün için otuz Türk Lirası üzerinden mi yoksa yirmi Türk Lirası üzerinden mi hesaplanacağının belirlenmesine ilişkindir.

Diğer bir ifadeyle; TCK m.75 kapsamında bir değerlendirme yapılırken, lehe kanun hükmünün somut olayda nasıl tespit edilip uygulanacağı, sanık bakımından yirmi Türk Lirası’nın uygulanıp uygulanamayacağı çözümlenmesi gerekmektedir.

III. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Görüşü

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.04.2022 tarihli, 2019/8-580 E. ve 2022/273 K. sayılı kararında özetle; suçun önödeme kapsamına alındığı tarihin esas alınması gerektiğini, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 13. maddesinin 4. fıkrasında tanımlanan suçun, 6763 sayılı Kanunla 02.12.2016 tarihinde 5237 sayıl Türk Ceza Kanunu m.75’de düzenlenen önödeme kapsamına alındığından, bu tarih itibariyle TCK m.75’e göre paraya çevirme miktarı olan 30-TL üzerinden hesap yapılması gerekirken, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin suçun önödeme kapsamına alındığı tarih değil de, işlendiği tarihte geçerli olan 20-TL üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi’nin önödeme tarihini dikkate alarak yaptığı hesabın isabetli olduğuna karar verişmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oy çokluğuyla verdiği kararının gerekçesine göre; “Pek az sayıda mermi bulundurma veya taşıma suçunun yaptırımının 6136 sayılı Kanun’un 13/4. maddesinde altı aya kadar hapis ve yüz güne kadar adli para cezası olarak belirlendiği, TCK’nın suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 75. maddesinin birinci fıkrasına göre sadece ‘Uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayı aşmayan’ suçlar bakımından önödeme hükümlerinin uygulanması mümkün iken, suç tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, anılan fıkrada yer alan ‘üç’ ibaresi ‘altı’ şeklinde değiştirildiğinden, inceleme konusu pek az sayıda mermi bulundurma veya taşıma suçunun da önödeme kapsamına alındığı, gerek 5237 sayılı Kanun’un gerekse bu Kanun’da değişiklik yapan 6763 sayılı Kanun’un önödemeye ilişkin hükümleri birbirine karıştırılmadan ve bir bütün halinde ayrı ayrı somut olaya uygulandığında, TCK’nın 75. maddesinin değişiklikten önceki halinde sanığa atılı suçun önödeme kapsamında yer almaması nedeniyle anılan maddede değişiklik yapan 6763 sayılı Kanun’un önödemeye ilişkin hükümlerinin sanığın daha lehine olduğu, lehe olan Kanun hükümlerinin de bir bütün halinde uygulanması gerektiğinden hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak ödenecek miktarın sanığın lehine olan 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik doğrultusunda her gün için otuz Türk Lirası üzerinden hesaplanmasının gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanık hakkında suç tarihi itibarıyla TCK’nın 75. maddesinde düzenlenen önödeme hükümleri uygulanırken sanığa atılı suç için öngörülen hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak ödenecek miktarın her gün için otuz Türk Lirası üzerinden hesaplanması gerektiğine ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna karar verilmelidir”.

Karşı oy görüşünde ise; “Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/373 E., 2021/698 K. sayılı ilamlarında; yukarıda özetlenen kriterlere göre lehe olan kanun belirlemeye çalışılırken, kovuşturma koşulu olan ‘Önödeme ihtarında bulunulması’ şartı lehe olduğundan bahisle blok uygulama gereği hapis cezasının günlüğünün suç tarihinde yürürlükteki kanun uyarınca 20 TL üzerinden değil, blok uygulama gereği sonradan yürürlüğe giren kanun uyarınca 30 TL üzerinden adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinden bahisle kanaatimizce uzlaşma, şikayet, zamanaşımı gibi kovuşturma koşulları ile ilgili olarak yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarla çelişkiye düşüldüğü gibi bizce iştirak edilmeyen ancak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/373 K., 2021/698 k. sayılı ilamlarında benimsenen ilkelere de aykırı davranılmıştır. Zira anılan ilamlarda (2019/373 K., 2021/698 K.) ‘Israr’ koşulunun, ‘kovuşturma koşulları’ arasında yer alması nedeniyle muhakeme hukukunun yanında maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği çok net bir şekilde vurgulanırken, bu kararların devamında lehe yasa belirlenirken, muhakeme hukukunu ilgilendiren kısım (Israr koşulu) ile maddi ceza hukukunu ilgilendiren müeyyidenin belirlendiği kısmı (cezanın asgari ve azami haddi) kül halinde birlikte değerlendirilerek 5237 sayılı TCK’nın 6645 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile değişik 191/4-a maddesinin aleyhe olması nedeniyle; karma uygulama yapılamayacağından bahisle suç tarihi itibarıyla ‘Israr’ koşulunun aranmayacağına hükmedilirken somut olayımızda tamamen aksine bir uygulama ile önödemenin lehe olduğu kabul edilerek anılan maddedeki değişiklik gereği hapis cezasının günlüğünün suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun uyarınca ‘20 TL’ yerine sonradan yürürlüğe giren kanun uyarınca ‘30 TL’ üzerinden adli para cezasına dönüştürülmesi gerektiği kabul edilerek kanaatimizce çelişkiye düşüldüğü gibi ceza muhakemesi hukukunun benzer müesseselerinde benimsenen ana ilkeleri ile çelişkili ve ceza muhakemesi kanununun amacı ile bağdaşmayan içtihadın doğmasına sebebiyet verilmiştir. Sonuç itibarıyla yasal değişiklikten dolayı önödeme kapsamına alınan bir suçtan dolayı önödeme ihtarında bulunulurken, önödeme ihtarında bulunulması koşulu ile cezai müeyyidelerin blok uygulama gereği birlikte değerlendirileceğine dair sonuca ulaşmayı haklı gösterecek bir düzenlemenin mevcut olmamasına karşın, içtihat yoluyla kanuni dayanağı olmayan ‘suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunda belirlenen cezai müeyyideden daha fazla cezayı içeren sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün uygulanabileceği’ gibi istisna bir hükmün doğmasına yol açılmıştır”.

IV. Değerlendirmemiz

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yazımıza konu kararının gerekçesi incelendiğinde; hem 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.9/3[1] hükmüne ve hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.7/2[2] hükmüne yer verildiği, lehe hükmün tespiti sırasında da “suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” yönteminden bahsedildiği görülmektedir.

Bununla birlikte kararda; hangi kanunun nasıl uygulanacağının tespiti sırasında, kanuni karşılığı olmayan bir yöntem benimsenerek, “lehe kanunun kül halinde uygulanması” prensibine değinilmiştir.

Belirtmeliyiz ki; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “lehe kanunun kül uygulama vasıtasıyla tespitinden” hareketle, hükmün bir bütün olarak uygulanması gerektiğinden, uygulama anında geçerli olan adli para cezasının gün karşılığı miktarının esas alınması gerektiği görüşüne katılmamaktayız.

Bu görüşün başta TCK m.7/2, Anayasa m.138, m.13[3] ve bilhassa m.38/1’e[4] aykırı olduğunu, ceza normlarının uygulanmasında “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı TCK m.5 dikkate alınarak, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinden olan m.7/2’nin tüm ceza kanunları bakımından uygulanması gerektiğini, 6136 sayılı Kanunun da bu kapsamın dışında kalamayacağını, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz olunacağını, bu kapsamda suç tarihinde geçerli olan adli para cezasının gün karşılığının esas alınması gerektiğini, önödemenin kabul edildiği tarihte geçerli olan 30 TL’nin yerine, suç tarihinde geçerli olan 20 TL’nin uygulanması gerektiği halde, “kül uygulama” yönteminin çerçevesine girmeyen ve TCK m.2/1’e aykırı olan uygulamayı, somut olaya da uygun düşmeyen TCK Yürürlük Kanunu m.9/3’ün esas alınması suretiyle varılan sonucun hatalı olduğunu ifade etmek gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kabulü sadece 6136 sayılı Kanun bakımından sorunlara neden olmayacak, örneğin hakaret suçu da (TCK m.125/3-a bendi hariç) TCK m.75’de düzenlenen önödeme kapsamına alındığından, benzer sorun bu suç bakımından da yaşanacaktır.

Önödeme müessesesinin Ceza Muhakemesi Hukukunu alanını ilgilendirmediği, neticesi itibariyle Ceza Hukuku alanında kaldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun esasında uzlaştırma için de benzer yaklaşımı benimsediği[5], bu nedenle Ceza Muhakemesi Hukukunda geçerli olan “derhal uygulama” ilkesinin değil, Ceza Hukukunda kabul edilen ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir yansıması olan “ceza kanunun failin lehine uygulanması” prensibinin dikkate alınması gerektiği,

Bu nedenle; TCK m.75’de yer alan adli para cezasının gün karşılığının önce 20, sonra 30, ardından 100 TL olarak tespit eden hükümlerin, hakaret suçunun önödeme tarihi kapsamına alındığı tarih dikkate alınarak değil, hakaret suçuna konu fiilin tarihi esas alınmak suretiyle uygulanması gerektiği, aksi uygulamanın, hem hatalı ve hem de failin aleyhine geçmişe dönük Ceza Kanununun uygulanabileceği anlamına geleceği, burada önödeme kapsamına alınan hakaret suçunda hapis cezasının gün karşılığı rakamlarında değişiklik olduğu, her ne kadar bu değişikliğin failin aleyhine hakaret suçunun önödeme kapsamına alındığı tarihten önce gerçekleştiği, bu sebeple suç tarihinde değil, hakaret suçunun önödeme kapsamına alındığı tarihte geçerli olan adli para cezasının gün karşılığının dikkate alınıp hesaplanacağı söylense de, esasen uygulamada “kül uygulamanın” ve bütünlüğün bozulmadığı,

Yine hakaret suçunun cezasının TCK m.125’de düzenlendiği, ancak bunun önödeme karşılığının TCK m.75’e göre hesaplandığı, bu hesabın Ceza Hukuku ile ilgili olduğu, elbette suçun işlendiği tarihin esas alınması gerektiği, çünkü net bir şekilde Anayasa m.38/1’de ve TCK m.7/2’de “suçun işlendiği tarih kriterinin” öne çıkarıldığı, bu nedenle “kül uygulama” iddiasıyla hakaret suçunun işlendiği tarihin değil de, hakaret suçunun önödeme kapsamına alındığı tarihin dikkate alınması suretiyle yapılacak uygulamanın açıkça failin aleyhine olacağı, bu uygulamanın başta TCK m.7/2’ye, Anayasa m.38/1’e, m.13’e ve m.138/1’e aykırı düşeceği sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------

[1] “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.9/3’e göre; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir”.

[2] “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.7/2’ye göre; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur”.

[3] “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

[4] “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/1’e göre; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”.

[5] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2018 tarihli, 2015/4-1189 E. ve 2018/377 K. sayılı ilamında; uzlaştırmanın Maddi Ceza Hukukuna ilgilendiren yönüne ilişkin değişikliğin geçmişe de yürüyeceğine, başka bir ifadeyle lehe olan kanun hükümlerinin uygulanabileceğine karar verilmiş olup, karşı oy yazısında da bu karara atıfta bulunulduğu görülmektedir.