Av. Prof. Dr. Çetin ARSLAN
Ar. Gör. Sefa ATA
I.- 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma” başlıklı 220. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen “Örgüt Üyesi Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek Suçu”; Patnos Ağır Ceza (E. 2023/132) ve İstanbul 22. Ağır Ceza (E. 2023/133) Mahkemeleri tarafından Anayasa’nın (AY) 2, 13 ve 38. maddelerine aykırılığı gerekçesiyle yapılan iptal başvuruları üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 26.10.2023 tarihli ve E. 2023/132, K. 2023/183 kararıyla; “..kuralın kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını önleyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı...” gerekçesiyle iptal edilmiş olup gerekçeli karar 08.12.2023 tarih ve 32393 sayılı Resmi Gazete’de (RG) yayımlanmıştır.
II.- Yüksek Mahkeme aynı ilamda; “…5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğü…” gerekçesiyle “…İptal hükümlerinin tamamının Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesine…” karar verdiğinden, iptal hükmü 08.04.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.
III.- TCK’nin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiği ilk halinde “(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” şeklinde tanımlanan suç, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 85. maddesiyle; “(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklinde revize edilmiş ve nihayet 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” cümlesiyle iptal edilmeden önceki son/güncel halini almıştır.
IV.- “Örgüt Üyesi Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek Suçu”nun görece geniş bir uygulama alanı olması yanında gerek doktrinde gerekse uygulamada üzerinde uzlaşmaya varılamamış/tartışmalı birçok yönü olup, bunlardan ön plana çıkanı; normun “kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçecek ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak şekilde erişilebilir ve öngörülebilir olmadığı, kuralda belirlilik bulunmamasının hukuk devleti ile suçta ve cezada kanunilik ilkeleriyle bağdaşmadığı” argümanıdır. Keza düzenlemeye yönelik dikkate değer diğer eleştiri; “suç için öngörülen yaptırımın fiilin haksızlık içeriğine göre orantısız/ölçüsüz şekilde ağır olması” görüşüdür. Ayrıca söz konusu hüküm, kanun koyucunun suç işlemek amacıyla örgüt kurma fiilinin- örgüt kapsamında amaçlanan suçlar işlenmese dahi- fiili ve toplumsal tehlikeliliğini ceza hukuku aracılığıyla önlemek maksadına, bu bağlamda da suçun nispeten istikrar kazanmış yargı uygulamalarında vurgulanan unsurlarına aykırı düşmekte olup ceza siyasetinin suç örgütlerine karşı yaklaşımından ayrıksı bir düzenlemedir. Keza, fiili/toplumsal tehlikeliliği sabit olan bir örgüte hiyerarşik ve sürekli bir yapı dahilinde üye olmak ile söz konusu örgüt adına münferit olarak suç işleme eylemlerinin aynı hukuki değerlendirmeye tabi tutulması da TCK md. 220 hükmünün TCK sistematiğindeki konumu ile bağdaşmamaktadır.
V.- İptal kararının Anayasa ve Türk Ceza Hukuku boyutuyla doktriner açıdan irdelenmesini gerektirecek kimi yönlerinin bulunmasının ötesinde uygulamaya sorunlu şekilde yansıyacak birçok önemli sonuçları da söz konusu olacaktır. Zira, ceza hukukunun kişi hürriyeti üzerindeki olası etkileri ve bahsi geçen kararın uygulamadaki yansımaları düşünüldüğünde, teorik incelemelerden önce uygulamada hak kaybına neden olabilecek hususlara işaret edilmesi gerekmektedir. Biz aşağıda -zikredilen veçheden- kuvvetle muhtemel gördüğümüz birtakım sorunlu konulara kısaca değineceğiz.
VI.- Bilindiği üzere AY’nin 153. maddesine göre AYM’nin kararları kesin olup, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz (f. 1) (ayrıca bkz. AY md. 141/3). Keza kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının RG’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Ancak AYM gerektiğinde -kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçememek üzere- iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir (f. 3). Bu gibi bir durumda Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM), iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar (f. 4).
VII.- AYM’nin iptal kararları kural olarak geriye yürümez ise de (AY md. 153/5), iptal edilen normun maddi ceza hukukuna ilişkin olması halinde “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”nin düzenlendiği AY’nin 38/1 ile TCK’nin 2/1 ve 7/1-3. maddelerindeki emredici hükümler gereğince lehe sonuç doğuran iptal kararlarının geçmişe yönelik olarak sonuç doğurması kaçınılmaz bir sonuçtur. Dolayısıyla iptal kararının yürürlüğüne ilişkin AYM’ce tanınan sürenin son günü olan 08.04.2024 tarihine kadar TBMM tarafından yeni bir kanuni düzenleme yapılmadığı takdirde, TCK’nin 220/6. maddesindeki fiil suç olmaktan çıkacaktır. Bu durumda 08.04.2024 tarihine kadar işlenmiş suçlardan dolayı soruşturma açılamayacağı gibi, başlamış olan soruşturmalar “kovuşturmaya yer olmadığı/takipsizlik kararı (CMK md. 172)”, derdest olan kamu davaları ise “fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması” nedeniyle “beraat kararı” ile sonuçlanacaktır (CMK md. 223/2-a). Bu bağlamda istinaf kanun yolu aşamasındaki hükümler Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) tarafından dosya üzerinden yapılacak inceleme veya duruşma açılmak suretiyle bozma kararıyla ilk derece mahkemesine gönderilebileceği gibi (CMK md. 280/1- e, 2), fiilin artık suç teşkil etmemesi nedeniyle kamu davasını beraatla de sonuçlandırabilecektir (CMK md. 223/2-a, 280/1-a, g, 2). Temyiz kanun yolu aşamasındaki kamu davaları açısından da esas itibariyle benzer bir durum söz konusu olduğundan, AYM’nin iptal kararı sonucu kanunilik ilkesi çerçevesinde hukuka aykırı hale gelen mahkûmiyet hükmü Yargıtay (Y) tarafından CMK md. 302 gereğince bozulabileceği gibi CMK md. 303/1-d gereğince esasına girilerek beraat kararı verilmek suretiyle düzeltebilecektir.
VIII.- AYM’nin iptal kararında yer verilen; “Kanun koyucunun anayasal ilkelere bağlı kalmak şartıyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği konusunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Takdir yetkisi kapsamında belirli ağırlığa sahip suçların örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenmesi hâlinde suçun temel şeklinden farklı bir ceza yaptırımının öngörülmesi veya suçun niteliğinin değişmesi de mümkündür. Ancak itiraz konusu kuralın, örgüt üyeliğine dair herhangi bir somut delil bulunmadan ve işlenen suçun niteliği ve ağırlığı itibarıyla örgütün amacına ne surette katkıda bulunduğu da dikkate alınmadan kişilerin örgüte üye olmak gibi son derece ağır bir suçtan cezalandırılmalarına neden olacak şekilde geniş yorumlanmaya müsait olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralın kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önleyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.” şeklindeki gerekçesi karşılanarak TBMM tarafından 08.04.2024 tarihine kadar yeni bir kanuni düzenleme yapılıp yürürlüğe sokulması halinde ise, mer’i suç tanımı soruşturma, kanun yolu evresi dahil kovuşturma, infaz ve hatta infazı tamamlanmış bütün fiiller/suçlar açısından yeni baştan bir değerlendirmeye tutulacaktır.
IX.- TBMM tarafından süresi içinde revize edilerek yürürlüğe girecek yeni suç tanımı gözetildiğinde değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihe kadar işlendiği iddia edilerek soruşturmaya ve/veya kovuşturmaya esas teşkil eden fiiller ile daha önce yapılan yargılama sonucunda sabit bulunarak mahkumiyete konu olan ve dolayısıyla infaz aşamasında bulunan veya infazı tamamlanmış olan hükümler açısından birtakım hukuki sonuçlar ortaya çıkacak olup bu gibi durumlar için farklı prosedürlerin işletilmesi söz konusu olacaktır:
A.- Soruşturma aşamasındaki fiiller Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma aşamasındakiler mahkemesince değerlendirilerek unsurları itibariyle oluşmadığı (fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu) sonucunu ulaşıldığı takdirde; soruşturmalar açısından “kovuşturmaya yer olmadığı/takipsizlik kararı (CMK md. 172)”, kovuşturmalar açısından ise “beraat kararı” verilecektir (CMK md. 223/2-a). Yukarıda da (bkz. VII’nolu başlığa) değinildiği üzere istinaf kanun yolu aşamasında bulunan hükümler BAM tarafından dosya üzerinden veya duruşma açılarak yapılacak incelemeyle bozma kararı verilerek ilk derece mahkemesine gönderilebileceği gibi (CMK md. 280/1- e, 2), fiilin yeni tanıma göre suç oluşturmaması sonucuna ulaştığı takdirde kamu davasını beraatla de sonuçlandırabilecektir (CMK md. 223/2-a, 280/1-a, g, 2). Benzer şekilde temyiz kanun yolu aşamasındaki kamu davaları Yargıtay (Y) tarafından CMK md. 302 gereğince bozulacak veya CMK md. 303/1-d gereğince esasına girilerek verilecek bir beraat kararıyla düzeltilecektir.
B.- İnfaz aşamasındaki mahkûmiyet hükümleri, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİHK)’un 98/1-a maddesi gereğince sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün TCK’nin “zaman bakımından uygulanma” ilkelerinin düzenlendiği 7. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi zorunluğu nedeniyle hükmü veren mahkemece -uygulamada “uyarlama yargılaması” olarak adlandırılan bu inceleme ile- esasen duruşma yapılmaksızın/dosya üzerinden yapılacak bir incelemeyle yeniden değerlendirilerek karara bağlanacaktır (CGTİHK md. 101/1). Bununla birlikte hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşmalı olarak yapılabilir (5728 sayılı Kanun md. Geçici Madde 1) hükmü nedeniyle, bu kapsama girdiğini düşündüğümüz uyarlama yargılamalarının duruşmalı yapılması kanımızca zorunlu olacaktır. Mahkemece yapılan değerlendirme süreci kendiliğinden cezanın infazının ertelenmesi sonucunu doğurmaz ise de mahkeme (veya infaz hakimliği) durumun gereklerini dikkate alarak infazın ertelenmesi veya durdurulmasına karar verebilir (CGTİHK md. 98/2).
C.- Bir detay olarak belirtmek gerekirse TCK’nin 220/6. maddesinin tekerrüre esas alındığı (TCK md. 58; CGTİHK md. 108) önceki hükümlerin infazının söz konusu olduğu hallerde, bu keyfiyet açık cezaevine ayrılma, denetimli serbestliğe tabi kılınma ve şartla tahliye sürelerini aleyhe olacak şekilde uzatması nedeniyle çektirilecek cezanın süresi ve şeklinde tereddüt oluşturacağından, anılan kapsamdaki mahkûmiyet ilamlarının infazının ertelenmesi veya durdurulması gerekliği ortaya çıkabilir ki, bu gibi hallerde yukarıda değinilen çerçevede hareket edilmesi gerekmektedir (CGTİHK md. 98-101).
D.- Kanuni bir zorunluluk bulunmamakla birlikte TCK’nin 220/6. maddesi yeniden düzenlenerek yürürlüğe girene ve her halükârda 08.04.2024 tarihine kadar söz konusu suç nedeniyle yapılan soruşturma ve kovuşturmalar sonuçlandırılmamalıdır. Aksi durum AY’ye aykırı olması nedeniyle AYM’ce iptal edilmiş bir suç tanımı esas alınarak dava açılması veya hüküm verilmesi anlamına gelir ki, bunun da hukuka aykırı bir uygulama olacağı açıktır.
X.- Görüldüğü üzere buradaki sorunun odak noktası, hukuk güvenliğinin sağlanması ve bu çerçevede olası hak mahrumiyetlerinin önüne geçilmesi için öngörülen AYM kararlarının geriye yürümemesi kuralının (AY md. 153/5) ceza kanunları ile disiplin yaptırımları da dahil olmak üzere idari yaptırım öngören tüm kanuni düzenlemeler açısından AY’nin 38/1 ve TCK’nin 2 ve 7. maddeleriyle çelişkili olması hususudur. Gerçekten cezai nitelikteki bir normun AYM tarafından iptal edilmesiyle, TBMM tarafından mülga kılınması arasında sonuçları itibariyle hiçbir fark olmadığı halde, suçun oluşması ve/veya cezanın belirlenmesi temelinde ortaya çıkan lehe durumun, şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında uygulanmaması biraz önce zikredilen hükümlerin ihlal edilmesi anlamına gelecektir.
XI.- Anayasa Mahkemesi verdiği iptal kararlarının yürürlük tarihini, her ne kadar 6216 sayılı Kanun’un 66/3 maddesinin tanıdığı yetki çerçevesinde, kanun koyucunun iptal kararının akabinde yapması olası düzenlemeler için süre tanımak kaygısıyla ileri bir tarihe ertelese de söz konusu yetkinin yukarıda da değinildiği üzere cezai veya idari yaptırım öngören hükümlerin iptali halinde kullanılmaması gerekmektedir. Zira, her ne kadar hukukumuzda cezai ya da idari yaptırım öngören hükümler nedeniyle uğranılan hak mahrumiyetlerinin tazminine yönelik düzenlemeler olsa da kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran ihlallerin/mahrumiyetlerin, “bireylerin özgürlüğünün öncelenmesi” ekseninde gelişen ceza hukuku ile 5237 sayılı TCK’nin ruhu karşısında tazmin edilmesi gereken aşamaya gelmeden önlenmesi gerekir. Bu bağlamda, AY’nin ihlali niteliğindeki hürriyeti bağlayıcı cezalardan doğan hak kayıplarının daha sonra tazmin edilme imkanının bulunması hukukun üstünlüğünü benimsemiş bir sistemde, hak mahrumiyetine yol açabilecek keyfiyetlerin kullanılabileceği anlamına gelmemektedir.
XII.- Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından TCK md. 220/6 hükmünün iptaline yönelik olarak verilen karar, söz konusu hükmün uygulamadaki yansımaları ve hükme ilişkin olarak doktrinde dile getirilen eleştiriler bağlamında yerinde olmakla birlikte, maddi ceza hukukuna ilişkin olarak verilen ve bu anlamda birçok kişiyi etkileyebilecek olan bir iptal kararının yürürlük tarihinin salt düzenleme yapılması için gerekli süreyi tanımak kaygısıyla ileri ertelenmesi, yukarıda izah edilmeye çalışılan nedenlerle hukuka aykırı sonuçlar doğurmaya neden olacaktır.
Av. Prof. Dr. Çetin ARSLAN
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Ankara Barosu
Ar. Gör. Sefa ATA
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
