Prof. Dr. Ersan Şen Çıplak Arama (2) 1. Ceza Muhakemesi Kanunu ile Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Açısından Çıplak Arama 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un haricinde, “arama” işleminin düzenlendiği diğer Kanunlar incelendiğinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı 75. maddesi, diğer kişilerin beden muayenesini ve vücutlarından örnek alınmasını düzenleyen 76. maddesi, “Şüpheli ve sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesi, bu doğrultuda diğer kişilerle ilgili aramayı düzenleyen 117. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK) “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinin dikkate alınması gerekmektedir. Esasında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri incelendiğinde, beden muayenesini düzenleyen m.75 ve m.76’da çıplak arama niteliğinde kabul edilebilecek bir arama yönteminin düzenlendiği, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda iç beden muayenesinin tanımının yapılmadığı, bu nedenle iç beden muayenesinden ne anlaşılması gerektiği konusunda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesine bakılması gerektiği, bu anlamda da iç beden muayenesinin; “kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi” olarak tanımlandığı, bununla beraber CMK m.75/4’de, cinsel organlar ve anüs bölgesinde uygulanan muayenenin de iç beden muayenesi sayılacağı, dolayısıyla bu kapsamda yapılacak olan arama işleminin, klasik anlamda bir çıplak arama olmasa dahi, benzeri bir uygulama teşkil ettiği sonucuna varılabilir. CMK m.116 ve m.117’de düzenlenen diğer adli arama mahiyetinde olan hükümlerde çıplak arama öngörülmemiştir. Bu maddelerde yalnızca kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği düzenlendiğinden, CMK m.116 ve m.117’de geçen “üst aramasından” görevliler tarafından gerçekleştirilecek olan kıyafet üstü ve kıyafet araması anlaşılmalıdır. Dolayısıyla; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda klasik anlamda bir çıplak arama işlemi düzenlense de, CMK m.75 uyarınca bir tabip tarafından gerçekleştirilecek iç beden muayenesinin, özellikle maddenin 4. fıkrası da dikkate alındığında çıplak arama olarak nitelendirilebileceği, ancak iç beden muayenesinin Yönetmelikle tanımlanması sebebiyle, bu hükmün Anayasa m.13’de öngörülen müdahalenin kanuniliği bakımından hatalı olduğu, bu açıdan Anayasa m.17’de koruma altına alınan kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile Anayasa m.20’de koruma altına alınan özel hayatın gizliliğinin ihlal edileceği sonucuna varılabileceğini belirtmek isteriz. PVSK incelendiğinde ise; “Önleme araması” başlıklı 9. maddede çıplak arama niteliğinde bir düzenlemeye yer verilmemiş olduğu, yalnızca kişilerin üstlerinin, araçlarının, özel kağıtlarının ve eşyasının aranabileceğinin ifade edildiği, burada yer verilen “üst araması” kavramından da, CMK m.116 ve m.117’de öngörülen üst araması ile aynı doğrultuda anlaşılması gerektiği söylenmelidir. Bununla beraber PVSK m.25, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na atıf yaptığından, jandarma tarafından gerçekleştirilecek arama işlemlerinde de PVSK hükümleri uygulanacaktır. Son olarak belirtmeliyiz ki; CMK ile PVSK’da düzenlenen arama işlemlerinin en önemli farkı, CMK kapsamında gerçekleştirilen arama işlemlerinin adli mahiyet taşıması iken, PVSK kapsamında gerçekleştirilen aramaların idari/önleyici niteliğindedir. “Adli görev ve yetkiler” başlıklı PVSK Ek madde 6’da kişinin üstünün, kağıt ve eşyasının aranmasından bahsedilmemiştir. Adli mahiyette yapılan arama ile delil elde edilmesi hedeflenmekte iken, idari mahiyette uygulanan aramada hedeflenen amaç olası tehlikelilik arz eden olayları önlenmeye çalışılmaktadır. Bunlardan ayrık olarak, 5275 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen aramalarda asıl hedeflenen amaç; cezaevlerinde düzeninin, disiplininin ve güvenliğin sağlanmasıdır. Ceza İnfaz Kanunu ve bu Kanuna göre çıkarılan Yönetmelikte “beden araması” ibaresine yer verilmeli, tutuklunun veya hükümlünün bedenin aranması kavramı kullanılmalı, kişinin üstünün, eşyasının veya kağıtların aranması, bedeninin aranabileceği anlamına gelmez kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanabilmesi için Kanunda açıkça özel sınırlama sebebi olarak beden araması gösterilmelidir. 2. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’nün Tedbirin Tatbiki Hakkında Yapılan Açıklama Anayasa ve kanuni dayanağı sorunlu olan çıplak veya beden çukurlarında arama tedbirinin icrası ile ilgili Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü, bu tedbirin ne şekilde tatbik edildiği hakkında açıklamada bulunmuştur[1]. Açıklama metnine göre; sahip olduğu sıfat fark etmeksizin kuruma girişte, herkesin duyarlı kapıdan geçmesinin gerektiği zorunlu olduğu, kuruma kabul edilecek hükümlülerin ve tutukluların ise duyarlı kapı aramasının yanı sıra, dedektörle araması ile üst aramasına da tabi tutulacağı belirtilmiştir. Esasında bu aramanın kuruma kabul için yeterli olduğu ifade edilmiş olmasına rağmen, yasak madde veya eşya sokulacağına dair makul ve yoğun şüphe varsa detaylı arama yapılabileceği, bu detaylı aramanın ise çıplak aramayı ifade ettiğine değinilmiştir. Açıklamada detaylı aramanın; hükümlünün veya tutuklunun dışarıdan görülemeyeceği bir odada, tamamen çıplak bırakılmayacak şekilde önce üstünde bulunan kıyafetlerin çıkartılması, bu kıyafetlerin tekrar giyinilmesinden sonra ise altında bulunan kıyafetlerin çıkartılması ile aramanın gerçekleştirildiği, bu esnada detaylı aramaya tabi tutulan hükümlüye veya tutukluya, örtünebilmesi için tek kullanımlık bir önlük verildiği, bedene dokunulmaması için özen gösterildiği, aramanın en kısa sürede bitirildiği ve bu kapsamda aramanın, tutuklunun veya hükümlünün utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Beden çukurlarında arama bakımından ise herhangi bir açıklamaya değinilmemiş, yalnızca tutuklu ve hükümlüden öncelikle yasak madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılıp teslim edilmesinin isteneceği, vermez ise beden çukurlarında gerçekleştirilecek olan detaylı aramanın hekim tarafından gerçekleştirileceği ifade edilmiştir. Esasında madde metninin tekrarından ibaret olan bu açıklamaların soyut hiçbir hususu somutlaştırmadığı, genel aramanın hangi hallerde yetersiz kalabildiği, makul ve yoğun şüphenin hangi hallerde oluşabildiği, bedene dokunulmaması için gerekli özenin sınırlarının neler olduğu ile mümkün olan en kısa sürenin nasıl hesaplandığı hususları açıklığa kavuşturulmamıştır. Oysa çıplak aramaların gerçekleştirildiği, bu yetkilerin hükümlü ile tutukları utandırmak için kötüye uygulandığı ve hatta bu uygulamaların taciz boyutuna ulaştığı iddiaları karşısında daha detaylı bir açıklamanın yapılması, bireylerin yalnızca silahlı terör örgütü mensubu olmasının veya herhangi bir gösteri yürüyüşüne katılmış olmalarının, detaylı aramaya tabi tutulmaları için yeterli olmayacağının örneklerle anlatılması gerekirdi. Ayrıca belirtmeliyiz ki, bizim hukuk sistemimizde Anayasada veya herhangi bir kanuni düzenlemede çıplak armaya dayanak olabilecek hukuk kuralı bulunmamaktadır. Tutuklular hakkında suçsuzluk/masumiyet karinesi esas alınarak belirlenen özel infaz rejimine göre muamele yapılması gerekmekle birlikte, ceza infaz kurumlarında tutukluların hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasının, ceza infaz kurumunda güvenliğin ve disiplinin tesisi ile korunmasının da bir zorunluluk olduğu gözardı edilmemelidir. 3. Çıplak Arama Tedbirinin Anayasa Açısından Değerlendirilmesi Anayasa m.13’de temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel sınırlama sebepleri olmadığı için, mutlaka kişi hak ve hürriyetlerini düzenleyen ilgili maddelerde yer alan özel sınırlama sebeplerine göre, yani bu sınırlama sebepleri çerçevesinde demokratik toplumda duyulan somut zorunluklar gereğince ve “ölçülülük” ilkesi dikkate alınarak, temel hak veya hürriyetin özüne dokunulmaksızın kanunla kısıtlama yapılabilir. Anayasaya uygun kanuni dayanak olmaksızın, sadece yönetmelikle kişi hak veya hürriyeti hakkında sınırlamaya gidilemez, sınırlamayı ve şartlarını mutlaka kanun göstermeli ve yönetmelik de kanuna uygun çıkarılmalıdır. Yönetmelik; kanunun nasıl uygulanacağını gösterir, anayasa ise genel çerçeveyi çizer. Beden aramasının, bilinen adıyla çıplak aramanın ise, kişinin üstünü ve kıyafetlerinin çıkarılması suretiyle vücudunun görünen veya koltuk altları ile çukur bölgelerinin, saçlarının, vücudunun kılla kaplanmış yerlerinin içlerinin aranmasına dayanak olabilecek özel sınırlama sebebinin “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlıklı 20. maddenin 2. fıkrasında yer almadığı, “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanası” başlıklı 13. maddede genel sınırlama sebeplerin yer verilmediği, 13. maddeye göre Anayasanın ilgili maddesinde sınırlama sebebi gösterilmedikçe kanunla bir hak ve hürriyetin sınırlanabilmesinin mümkün olamayacağı, aksi bir yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil edeceği, bu sebeple Anaysa m.20/2’de “kimsenin üstü, bedeni, özel kağıtları ve eşyası aranamaz” ibaresine yer verilmesi gerektiği, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da da beden/vücut, yani çıplak aramaya dayanak olabilecek bir hükmün bulunmadığı, “Arama” başlıklı 36. maddenin 1. fıkrasında hükümlünün, m.116/1’in atfı ile de tutuklunun üst ve eşyasının habersiz olarak her zaman aranabileceği, bu aramanın her ay bir kez mutlaka yapılması gerektiğinden bahsedildiği, fakat çıplak aramaya kanuni dayanak olabilecek somut olay esaslı, yani şüpheye dayalı veya giriş ve çıkışlarla ilgili sistematik çıplak aramaya yer verilmediği, bir an için yer verilse bile bu tür bir yasal düzenlemenin Anayasada dayanağının bulunmadığı, “Yönetmelikler” başlıklı Anayasa m.124/1’e göre[2]; kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile yönetmelik çıkartılabileceği, olağan hukuk düzeninde arama ve elkoyma tedbirleri bakımından Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, bunun Anayasanın 104. maddesinin[3] 17. fıkrası ile yasaklandığı, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmeliğin “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 34. maddenin 1. fıkrasında, 5275 sayılı Kanunun 36. maddesinin 1. fıkrasına uygun arama şeklinden bahsedildikten sonra, 2. fıkrasında rutin olmayan, yani hükümlünün ceza infaz kurumuna girişinde, çıkışında, ziyaretten önce veya sonra, kurum içinde yer değiştirdiğinde üst ve eşyasının dışında vücudunun aranabileceğinden bahsetmeksizin, somut olay esaslı olarak, Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasında da dört bent halinde çıplak arama tedbirine yer verildiği, Yönetmeliğin bu hükmünün Anayasa m.11’e, m.13’e ve m.124’e açıkça aykırı olduğu, çıplak arama ile ilgili bu Yönetmelik hükmünün Anayasada ve 5275 sayılı Kanunda dayanağının olmadığı, somut olay esaslı bu düzenlemenin de hukuka aykırı olduğu, gerek rutin ve gerekse somut olay esaslı çıplak aramaların “hukuk devleti” ilkesine göre normlar hiyerarşisinde karşılığının bulunmadığı, Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasının hukuki ve yasal sayılabilmesi için Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrası ile 5275 sayılı Kanunun 36. maddesinin 1. fıkrasında mutlaka “beden araması”, “vücut araması” veya “tutuklunun veya hükümlünün üstünün veya kıyafetlerinin çıkartılması suretiyle aranması” ibarelerinden en az birisine açıkça yer verilmesi gerektiği, yine devamında “bu şekilde yapılan arama sonucunda elde edilen suç eşyasına, yasak ve tehlikeli madde ile kuruma sokulması veya kurumdan çıkartılması yasak maddeye elkoyulur” ibaresine de yer verilmesi gerektiği, tüm bu aramalarda Anayasa m.17’de ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde güvence altına alınan insan onuruna, şeref ve haysiyetine saygı gösterilmesi esasının gözönüne bulundurulması gerektiği, ancak mevcut durumda Anayasa m.90/5[4] gereğince de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan genel sınırlama sebeplerinin beden/vücut aranmasının, yani çıplak aramanın Anayasada ve Kanunda gösterilmiş dayanağı olamayacağı, çünkü “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasının kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine iç hukuk yerine sınırlama getirilebileceğinin dayanağı olamayacağı, “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53’ün de bunu engelleyeceği, İHAS m.53’e[5] göre iç hukuk hükümlerinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki olan protokollere göre kişi hak ve hürriyetlerine daha üstün koruma tanıyan hükümlerinin uygulanacağı, İHAS m.53’ün bu yönü ile kişi hak ve hürriyetlerinin lehine olan iç hukuk hükümlerine, bu çerçevede kanunlara üstünlük tanıdığı, çıplak arama bakımından da 5275 sayılı Kanunun öncelikle uygulanacağı, zaten Anaysa m.20’nin de çıplak armaya dayanak olarak gösterilemeyeceği, Anayasa m.20/2’de yer alan “kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası” aranamaz ibaresinde geçen “üst”, “özel kağıt” ve “eşya” kavramlarının kişinin bedeni/vücudu, yani üstünün çıkartılması suretiyle çıplak aranmasının Anayasal dayanağı olabilmesi için yeterli olmayacağı tartışmasızdır. Yazılı hukuk sistemini izleyen ve “normlar hiyerarşisi” ilkesini benimsemiş bir hukuk devletinde; mutlaka Anayasadan dayanağını almış, kanuni alt yapısı olan ve alt normlarla da uygulanma şekli gösterilmiş hukuki düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır ki, bunlar olmaksızın keyfi, kişiye ve olaya göre değişen, Anayasadan ve kanuni temelden yoksun düzenlemelerle ve uygulamalarla kişi hak ve hürriyetleri kısıtlanamaz. Kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili düzenleme ve kısıtlama yapma zorunluluğu olsa ve bunlar meşru bir temele sahip olsa da, tüm bunların dayanağını Anayasadan alan ve kanuni bir temele sahip hukuki düzenlemelerin olması gerekir. Çıplak arama; özü itibariyle insanın kişiliği, onuru ve haysiyeti ile de ilgili olup, gerekmedikçe uygulanmamalı, gerekli olduğu durumda ise, ancak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı hukuki ve meşru temelde kısıtlanmış insanların bulundukları yerlerde güvenliklerinin sağlanması, korunmaları ve yine kaldıkları yerlerin ve toplumun güvenliği, düzenin sağlanması, disiplinin tesisi için tatbik edilmelidir. Çıplak aramanın soyut, yani kuruma giriş, çıkış, kalış, ziyaret ve yer değişiklikleri ve somut olay temelli, yani makul şüphe sebebiyle gereklilik olduğunda, Anayasa ve kanuni temele sahip normlar düzenlenmeli, rutin, yani şüpheye ihtiyaç olmaksızın yapılan beden aramaları dışında kalanların tatbiki somut hukuki ve fiili gerekçeler içermelidir. 4. Anayasa, Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde, somut olayda “makul şüphe” nedir? Makul şüphe; somut olayda çıplak aramanın vücudun tümünde veya bir kısmında yapılabilmesi için aramayı haklı kılabilecek mantıklı, akla uygun ve gerekli bir sebebin ortaya çıkması demektir. Makul şüphe ile yeterli ve kuvvetli şüpheyi ayırmak gerekir. Makul şüphe basit şüphenin üstünde, fakat yeterli veya kuvvetli şüphenin altında bir seviyedir. Şüphe üzerine aramayı yapacak görevlinin o somut olayda çıplak aramayı gerçekleştirmesi için makul, yani mantıklı, akla uygun ve gerekli şüpheye mesleki tecrübesi ve bilgisi ile ulaşmasıdır, ancak makul şüphe seviyesine keyfi de ulaşılamaz. Yeterli şüphe, somut olaydan kaynaklanır ve çıplak aramanın yapılması gereğini net bir şekilde ortaya koyar. Kuvvetli şüphede ise, artık şüphe yönünden tereddüde mahal olmaz, her yönü ile sübjektif ve objektif olarak şüphe varlığını somut olgularla ve dillerle göstermiştir. Hangi şüphe seviyesinin çıplak aramada tercih edilmesi gerektiği düşünüldüğünde, bizce “makul şüphe” somut olaylarda çıplak arama için yeterli görülmeli, rutin olan, yani kuruma giriş ve çıkışlarda yapılması gereken çıplak aramalarda zaten şüphenin varlığı veya yokluğu aramanın yapılmasında önem taşımaz, çünkü burada şüpheye bakılmaksızın Kanunda sayılanlar veya herkes aramaya tabi tutulur. Her müessesede olduğu gibi çıplak aramada da kural ve kaideler olmalı ve soyut kriterler belirlenmelidir. Ancak çıplak arama tedbirinde daha da önemli olan, bu kural ve kaideler ile soyut kriterlerin somutta nasıl uygulandığıdır. Çıplak aramanın şartları ve somut olaylarda “makul şüphe”; uygulamanın kural ve kaideleri doğru, çifte standarda ve amacını aşan şekilde uygulanmasına yol açmayacak şekilde tatbiki ile anlam bulur. Hukuk devletinin her alanına hakim olması gereken bu esasta önemli olan, karar veren ve tedbirleri uygulayanların bilgi ve tecrübe düzeyleri ile objektif hareket edebilme kabiliyetleridir. Çıplak arama yetkisinin kötüye kullanıldığı durumlarda, mutlaka bu tedbiri gereksiz kullanan veya aşırı kullanan kötüye kullanan kamu görevlisi cezalandırılmalıdır. Bunun için çıplak aramanın yapıldığı yerlerin kontrolü ve denetimi iyi yapılmalı, bu konuda şikayetler dikkate alınmalı ve çıplak aramanın bir tedbir olduğu, tedbirin de ancak tatbiki için gerekli kanuni şartların varlığına bağlı olduğu gözardı edilmemelidir. Anayasanın 20. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; kişinin üstünün, özel kağıtları ile eşyasının, bu hükümde belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birisine veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça aranmayacağı ve bunlara elkoyulamayacağına dair hükümde, çıplak arama bakımından iki sorun bulunmaktadır. Birincisine göre; Bireyin vücudu, yani bedeni ve üstünün çıkarılmak suretiyle kısmen veya tümü ile çıplak aranması üst özel kağıt ve eşya kavramlarından birisine girmez. Kişinin üstü demek, üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarılmaksızın üsten veya dış, iç ceplerinin aranması, sıvazlanması, yoklanması, yani kıyafetleri üzerinde iken aranmasıdır, kişinin özel kağıtları veya üstünde veya yanında bulundurduğu eşyasının çantasının aranması da çıplak aramayı kesinlikle kapsamaz. Çıplak aramaya dayanak olabilmesi bakımından 20. maddenin ikinci fıkrası yetersizdir. Anayasanın 13. maddesinde de genel sınırlamayı mümkün kılan sebepler yer almadığından, genel sınırlama sebepleri 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 13. maddeden çıkarıldığından, şu an için çıplak aramanın Anayasada dayanağı bulunmamaktadır. “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasanın herkesi bağladığı ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı eski m.13’e göre; “(1) Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. (2) Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. (3) Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir”. 2001 yılında kişi lehine yapılan değişiklik sonrasında aynı başlığı taşıyan yeni m.13’e göre ise; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Burada ikinci sorun karşımıza çıkmaktadır. Bir an için 20. maddenin ikinci fıkrasının çıplak aramanın dayanağı olduğu kabul edilecek olsa bile, acil aramalarda değilse de eski 13. maddenin yürürlükten kaldırılması sebebiyle rutin, yani Ceza İnfaz Kurumuna giriş ve çıkışlarda, ziyaretlerde, yer değişikliklerinde çıplak aramanın kısmen veya tümü ile birey üzerinde yapılabilmesinin mevcut 20. maddenin ikinci fıkrasına göre de mümkün olamayacağı söylenmelidir, çünkü 20. maddenin 2. fıkrasında net bir şekilde hakim kararı veya gecikmesinde zarar umulan hallerde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri aranmaktadır ki, bu tür aramalar somut olaylarda ortaya çıkan şüphe üzerine gündeme gelebilir. Eski 13. madde olsa idi veya 20. maddenin ikinci fıkrası rutin durumlarda prosedüre uygun aramanın yapılmasına dair hüküm içerse idi sorun olmazdı, oysa şu an bu tür bir sorun da mevcuttur. Belirli bir sisteme bağlı aramanın yapılabilmesinde kanuni dayanağında da eksiklik bulunmaktadır. Peki bu halde Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi çıplak aramanın dayanağı olabilir mi? Bizce Anayasanın 17. maddesi, sadece çıplak aramayı değil, bir müessese olarak “arama” tedbirini kapsamaz. Bu madde; tümü ile bireyin yaşam, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakları ile vücudunun korunmasını, yani bedenine müdahale edilemeyeceğini, fiziksel veya ruhsal olarak bireyin bedenine dokunulamayacağını, 17. maddede belirtilen istisnalar dışında kimsenin yaşamına son verilemeyeceğini, bedenine tıbbi müdahalede bulunulamayacağını belirtmektedir. Nitekim 17. maddenin bütününe ve sınırlamayı öngören fıkralarına bakıldığında; bu maddenin çıplak aramanın anayasal dayanağı olamayacağı anlaşılmaktadır. Her ne kadar kişinin maddi ve manevi varlığından bahsedilse ve bu kapsamda çıplak aramanın kişilik hakları ile ilgili olduğu söylense de, Anayasa m.17 veya kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını güvence altına alan Anayasa m.19 ve İHAS m.5, çıplak aramanın hukuki dayanağı olamaz. Çıplak aramanın düzenlenebileceği yer, Anayasanın 20. maddesidir. Yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde öngörülen işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza tatbiki yasağı; hem buna ilişkin sınırlama sebeplerinin 3. maddede bulunmaması ve hem de çıplak arama için burada bir dayanak öngörülmediğinden, çıplak aramaya ancak özel hayat hakkını koruyan 8. madde kapsamında yaklaşılabilir. Çıplak arama yetkisi keyfi olarak veya kötüye kullanılırsa veya hukuki dayanaktan yoksun olursa, bu durumda elbette Anayasa m.17 ve İHAS m.3’ün ihlali gündeme gelecektir. Çünkü kötü ve dayanaksız uygulanan çıplak arama; bireye insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ve hatta ceza uygulanmasına, bu şekilde bireyin onur, şeref ve haysiyetinin zedelenmesine yol açar. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi; çıplak arama tedbirine başvurulan durumlarda, bu tedbirin niteliği gereği olaylara hassas yaklaşmakta ve “bu tedbire yalnızca özel şartların ve hükümlünün yasaklı bir cismi veya maddeyi sakladığına dair şüpheye neden olacak ciddi gerekçeler olduğunda izin verilebileceğini”[6] kabul ederek, ihlal kararı vermektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 70204/01 başvuru numaralı ve 12.06.2007 tarihli Frérot v. Fransa kararında; hükümlünün aralıklı olarak çıplak arama tedbirine maruz bırakılmasını, bu tedbirin herhangi bir uyarı olmaksızın, görüşme odasından ayrıldığında ve kurumdan dışarı çıkacaksa, hem kurumdan çıkışta ve hem de kuruma geri geldiğinde gerçekleştirilmesini, bununla beraber bu arama sırasında kişinin eğilip öksürmesi istenilerek, anüs bölgesinde de arama yapılmasını, arama tedbirlerinin hapishaneden hapishaneye değişmesini ve gerçekleştirilen her arama işleminin hükümlünün yasaklı bir cismi veya maddeyi sakladığına ilişkin olamayacağını gerekçe göstererek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesinin ihlal edildiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, 2013/5545 başvuru numaralı ve 15.12.2015 tarihli Turan Günana başvurusunda[7]; hükümlünün ceza infaz kurumuna kabulü sırasında çıplak kalacak şekilde aranmasının istenmesini ve bireyin tedbire maruz kalmak istememesine karşın görevliler tarafından tedbirin zor kullanmak suretiyle uygulanmasını, çıplak arama tedbirine rutin bir şekilde başvurulmasını, bu tedbire maruz kaldıktan sonra bireyin kapalı bir yerde tutulmasını ve buna ilişkin şikayetlerin etkili bir şekilde soruşturulmamasını Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. ve “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddelerinin ihlaline yol açtığına karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe koyulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi de dahil olmak üzere, Ülkemizin tarafı olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile ulusal mevzuattaki kanun hükümleri karşı karşıya geldiğinde, (kişi hak ve hürriyetleri bakımından lehe olan) milletlerarası sözleşme hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda vücuda gelen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatları çerçevesinde hareket edilmelidir. 5. Değerlendirme Soruşturmadan ve kovuşturmadan dolayı veya suçüstü halinde yakalanan ve gözaltına alınan, üzerinde arama yapılması gereken şüpheli veya sanık hakkında üst ve yanında bulundurduğu eşya, çanta ile ilgili öncelikle hakimden alınmış usule uygun arama kararı veya gecikmesinde zarar umulan halde yetkili amirin yazılı emrinin olması gerekir. Karar veya yazılı emir olmadan şüphelinin, sanığın veya bir başkasının üstünün adli maksatla, yani işlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen suça ilişkin delillerle ilgili veya şüphelinin veya sanığın yakalanması için arama yapılamaz. Bunun yegane istisnası; meşru savunma amaçlı, yani tehlikeden veya saldırıdan kurtulmak için genel üst araması gösterilebilir ki, bu da delil elde etmek, şüpheliyi veya sanığı yakalamaktan ziyade, suçüstünde yapılan yakalamaya bağlı ve sınırlı, aramayı yapanın, yakalanın veya etrafta bulunanların can güvenliği kapsar. Bunun dışında; Ceza Muhakemesi Kanunu m.119’a uygun hakim veya somut olarak gecikmesinde sakınca olacağı belli olan durumda yetkili amirin yazılı emri olmaksızın üst ve eşya aramasının yapılabilmesi mümkün değildir. Bu aramalar sadece kişinin üstünün ve yanında bulundurduğu eşyası ile çantasının veya içinde bulunduğu aracının aranması ile sınırlı olup, çıplak aramayı, yani beden aramasını veya vücut çukurlarının aramasını kapsamaz. İşlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suç kapsamında delil elde edebilmek amacıyla şüphelinin veya sanığının veya mağdurun beden muayenesi ve vücudundan örnek alınabilmesi, şüpheli ve sanıkla ilgili CMK m.75’de ve “diğer kişiler” başlığı altında mağdurlar için ise CMK m.76’da düzenlenmiştir. 76. maddenin başlığında yer alan “diğer kişiler” kapsamına sadece mağdurların girdiği, yani bir suçtan dolayı doğrudan zarar gören kişinin beden muayenesi ve veya vücudundan örnek alınması mümkün olup, bunun dışında kanun koyucu adli maksatlı olarak üçüncü kişiler üzerinde beden muayenesine ve vücuttan örnek almasına izin vermediği ileri sürülebilir, ancak 76. maddenin 4. fıkrası lafzı itibariyle bir suçla ilgili delil elde edilmesi kapsamında üçüncü kişilerin beden muayenesinin yapılabileceği ve vücudundan örnek alınabileceği anlamına gelebilir. Belirtmeliyiz ki; adli maksatlı aramalarda CMK m.116 ila 119’un çıplak aramalar için kanuni dayanak olabilmesi mümkün değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; delil elde edebilmek veya şüpheli ve sanığı yakalayabilmek için çıplak veya vücudun çukurlarında arama yapılabilmesi müessesesi düzenlenmemiştir. Beden araması veya vücut çukurlarında arama yapılmasının dayanağı olabilecek yegane hükümler, şüpheli veya sanığın veya üçüncü kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması adı altında CMK m.75 ve m.76 olarak gösterilebilir. Ancak adli maksatlı çıplak aramanın, beden muayenesinin veya vücuttan örnek alınmasının Anayasada dayanağının olup olmadığına bakıldığında; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını güvence altına alan “Özel hayatın gizliliği hakkı” başlıklı 20. maddenin çıplak aramaya dayanak olamayacağı, çünkü Anayasa m.20/2’de kişinin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranmasından bahsedildiği, çıplak aramaya, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına dair herhangi bir ibareye yer verilmediği, bu durumda “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 gereğince, Anayasa m.20/2 dayanak alınmak suretiyle çıplak aramanın yapılamayacağı, bu durumda çıplak arama, CMK m.75 ve 76’da düzenlenen bir suça ilişkin delil elde edilmesi amacıyla beden muayenesi yapılmasının ve vücuttan örnek alınmasının anayasal dayanağı için “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17/2’de yer alan; “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmüne bakılabileceği, hükümde geçen “kanunda yazılı haller dışında” ibaresinin çıplak arama, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması için dayanak olabileceği düşünülse de, kanaatimizce bunun tıbbi zorunluluklarda mümkün olabileceği, önleme, güvenlik ve adli maksatlı çıplak aramalar ile delil elde etmek için yapılacak beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının Anayasa ile öngörülmüş gerekçesi olamayacağı, Anayasa m.13’de yer alan “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” ibaresini karşılayan bir açıklığın Anayasa m.17/2’de çıplak arama, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması yönünden bulunmadığı, özellikle çıplak aramanın Anayasa m.17 esas alınarak kanunla düzenlenemeyeceği, çünkü çıplak aramanın kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmasından öte, özel hayatın gizliliği ve kişilik hakları ile ilgili olduğu, bu sebeple özel sınırlama sebebinin Anayasa m.20’de yer alması gerektiği, en nihayetinde beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması bakımından Anayasa m.17/2’nin bu konu ile ilgili kanunun Anayasa ile öngörülmüş dayanağı olacağı savunulsa da, bu hükmün çıplak arama için hukuki dayanak olamayacağı, çıplak arama açısından Anayasa m.20’de eksiklik olduğu, kişinin çıplak aramasının yapılması suretiyle temel haklarından olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının sınırlanabilmesi için, öncelikle konu ile ilgili bir düzenlemenin Anayasa m.20 veya en azından m.17’de yapılması gerektiği, Anayasa m.17’nin başlığının “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” olması sebebiyle, Anayasa m.17/2’de geçen “kanunda yazılı haller dışında” ibaresinin çıplak arama için dayanak olabileceğine dair bir görüşün de ileri sürülebileceği, fakat bu görüşe katılmadığımızı, önleme, güvenlik ve adli maksatlı çıplak aramalar bakımından Anayasa dayanağına ihtiyaç olduğu, sonrasında bu konunun yönetmeliklerde düzenlenmesi yerine, öncelikle çıplak aramayı sebep, şekil ve şartlar bakımından sıkı ve net hükümlerle düzenleyen kanuni düzenlemeye ihtiyaç olduğu, bu düzenlemede; zorunlu ve rutin çıplak aramalar ile somut olayda gereklilikten kaynaklanan çıplak aramaların, ceza infaz kurumlarına giriş, çıkış ve cezaevi içinde bir yerden bir başka yere nakilde izlenecek rutin çıplak aramaların kapsamına kimlerin girdiğinin, bu konuda tutuklu ve hükümlü arasında bir fark gözetilip gözetilmeyeceğinin, ayrıca rutin çıplak aramalarda aramayı yapacak güvenlik görevlisine, demokratik toplumda duyulan zorunluluk, ölçülülük, gereklilik ve somut olayın özellikleri uyarınca çıplak arama yapıp yapmama konusu ile çıplak aramanın vücudun tümünde mi, yoksa bir kısmında mı yapılması konusunda takdir alanının bırakılıp bırakılmayacağı hususları yer almalıdır. ------------------------------ [1] Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan açıklamanın tamamı için bkz; https://cte.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/ceza-infaz-kurumlarinda-uygulanan-arama-prosedurune-iliskin-basin-aciklamasi21122020050818 (erişim tarihi: 28.12.2020). [2] Anayasa m.124; “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir”. [3]Anayasa m.104/17; “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”. [4] Anayasa m.90/5; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. [5] İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53; “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz”. [6] Frérot v. Fransa kararı, Başvuru No: 70204/01, tarih: 12.06.2007, par.41. [7] Turan Günana kararının 64. paragrafına göre; “Tutuklu veya hükümlülerin cezaevinde çıplak olarak aranmaları, güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması bakımından haklı görülebilir. Ancak bu kapsamdaki bir aramanın her halükarda insan onuruna uygun bir şekilde ve uygun bir tarzda yapılması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Valašinas/Litvanya, B. No: 44558/98, 24/7/2001, § 117). Dolayısıyla, her türlü çıplak arama işleminin insan onuruna müdahale oluşturduğu söylenemez”.